金融消费者：制度本源与法律取向，本文主要内容关键词为：本源论文,取向论文,消费者论文,制度论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年全球金融危机之后，金融消费者保护的必要性在金融层面与法律层面皆已取得广泛共识。在我国，《消费者权益保护法》2013年的修改中亦已纳入金融消费活动的相关内容，金融消费者保护的法制化进程已然起步。但金融消费者从概念界定到制度范式等各个层面依然存有巨大的分歧，因而进一步的制度演绎困难重重。 作为制度演绎的起点，金融消费者的概念本身不仅在各国立法例上缺乏统一定义，理论上亦莫衷一是。①因统一界定的困难，金融消费者的概念目前权作广狭二义的区分，即狭义的金融消费者可理解为为了生活需要而购买金融产品或金融服务的人，而广义的金融消费者则涵盖了投资者。②广狭二义的区分实质上反映了不同的认知视角和逻辑路径。“狭义”的理解乃是因循法律层面普通消费者权益保护的逻辑路径，认同金融消费者系普通消费者概念在金融领域的自然延伸而展开；而“广义”的认识则是秉持金融层面金融服务对象利益保护涵摄口径的现实需要，基于同为金融服务对象的投资者与消费者信息弱势地位并无二致的现实景况而展开。在笔者看来，广狭二义的区分不仅仅是表象层面的认识龃龉，而是深层投射了概念结构层面内在的固有张力——系属定位的两难。尽管从语义与逻辑上说，金融消费者属于消费者的子概念，是消费者群体的一部分。但既然消费者权益保护的法律并未将金融领域排除在外，为何还要专门讨论金融消费者权益的保护？③而如果金融投资者亦可归属于消费者范畴，那么消费概念外延扩张的根据何在？可见，金融消费者概念很可能并非“金融”与“消费者”两概念的简单交并。 从制度建构及保护绩效来看，尽管英美等国的金融消费者保护的理论被广泛引介，“但比较英国和美国的相关立法可以看出，金融消费者的具体概念和范围并非理论推演的结果，而是实践‘生长’的产物。”[1]易言之，先行实践的国家对金融消费者的理论认识也并不充分。正因如此，国外相关制度的建构也难以取得预期的效果。比如，来自美国的实证研究揭示，金融消费者保护在实际操作层面缺乏力度。Wilmarth(2004)在报告中指出，1994到2004十年间，OCC(美国货币监理署)没有发生一起针对主要银行关于违反金融消费者保护相关法律的诉讼，Levitin(2009)也在其报告中指出，2000年至2008年其间，OCC征收的所有69起罚款之中，只有6起与消费者保护有关[2]。 对于金融消费者这样一个深具统合意味的新金融法主体，一个本源性的理论认知显得尤为重要。加之我国正处于金融转型的宏大进程中，试图通过单纯的规则借鉴进行囫囵吞枣式的建构难免“淮橘为枳”。所以，本文的进路乃是先就金融消费者这一概念的认知，再据以确立相关的立法取向，从而为进一步的建构奠定基础。 一、金融消费者保护与普通消费者保护的非同源性 我们暂且超越语义与逻辑，从历史维度回溯金融消费者保护与普通消费者保护的渊源。历史起点的考察清晰地揭示了两者的非同源性。 (一)消费者保护起源于20世纪30年代对市场失灵的国家干预 众所周知，现代消费者保护制度导源于声势浩大的“消费者运动”(consumerism)。早期资本主义的经济哲学主要秉承亚当·斯密的自由放任、市场调节的思想，其在法律领域的延伸自然发展了契约自由、“买者自负”的资本主义契约伦理。但随着资本主义社会化生产方式和资本规模化集聚趋势的发展，消费者越来越处于弱势地位，侵害消费者利益的现象越来越普遍。生产与消费的严重失衡导致了1929年资本主义世界的经济大危机的爆发。1933年美国的“罗斯福新政”在挽救经济危机的努力中使用了国家干预的力量。1936年凯恩斯发表《就业、利息和货币通论》，认为资本主义不可能通过市场机制的自动调节达到充分就业，提出加强国家对经济的干预。凯恩斯的经济思想开启了国家干预主义的先河。而消费者运动的星星之火，是由美国1936年成立的消费者同盟(CU)点燃的[3]。在它的影响下世界各国的消费者运动愈演愈烈，纷纷呼吁消费者保护行政。消费者保护的制度化正是在国家干预的思潮中得以“落地”——各国不同程度地制定了有关保护消费者利益的法律。美国历史上较有影响的消费者保护法令，如1938年的食品、药品和化妆品法令、1966年的儿童保护法令及继而颁布的玩具安全法等，都是消费者斗争的结果。到20世纪60年代，消费者主权思想的普及以及消费者权利的正式提出，标志着消费者保护进入“成就时期”。从消费者权益保护的历史来看，消费者保护的渊源在于纠正市场失灵的困境，是对以传统的契约伦理为基础的产权界定模式在加入社会公平价值考量后的再界定，契约的形式正义按照实质正义的要求进行相应的调整。倾斜保护和产权约束是普通消费者权益保护的基础性手段。 (二)金融消费者保护起源于20世纪60、70年代对监管失灵的社会矫治 金融消费者保护主要是从克服金融监管失灵的过程中发展起来。金融消费者保护的历史应可回溯到1968年美国制订《诚实贷款法案》及其后60年代末到80年初的一系列牵涉消费信贷领域的金融立法时期。④1929年危机之后的大萧条以来，基于国家干预的思想，美国金融业在30年代建立了严格的监管制度，而且其所建立的管制运行得相当良好，直到高利率与20世纪70年代末和80年代早期的通货膨胀相结合，导致了美国存贷业界的第二次危机[4](P.83)。越南战争与世界经济事件导致20世纪60年代日益增长的通货膨胀，1933年《银行法案》规定的利率最高限额阻碍了银行吸收存款的能力，并有大量资金从存款账户中流出而转为直接投资，即发生“脱媒”现象(disintermediation)。这在1966年、1969年、1974-1975年和1979-1980年，当市场利率高于定期和储蓄存款利率的最高限时尤其严重，形成信用危机。在通货膨胀推动的“脱媒”压力下，银行等金融机构突破或规避金融管制的所谓金融“创新”(innovation)冲动强烈。市场的“创新”实际上已经造成了规避管制和管制失效的现象。比如，在消费信贷领域，20世纪60年代晚期，信贷机构在信贷安排方面给消费者提供的信息差别很大，实际上掩盖了具有可比性的利率。1967年1月1日，马萨诸塞州成为要求在消费信贷交易中以统一方式公开利率的第一个州。1969年7月1日，国会通过《诚实贷款法案》并立即生效。《诚实贷款法案》实质上只是一种关于在信贷交易中公开信息的法律，它本身对信贷交易中的债务人并没有提供更多的实质性保护。例如，在信贷交易中的债权人可以随意规定州法准许的任何信贷收费[5](P.41)。这里值得注意的是，不像普通消费者保护法律一般是从对经营者产权约束的方式入手，《诚实贷款法案》作为各信用管理专业法律中最早建立的法律对金融消费者的保护一开始就是从标准化的信息披露的方式切入。从金融消费者权益保护的历史来看，金融消费者保护的渊源则在于克服金融监管失灵的困境，因而并不倚重倾斜保护和产权约束之类的刚性干预，而侧重于在规范信息披露基础上引导交易双方自主选择及展开互动与博弈。 从经济史的角度考察，现代消费者运动滥觞于以大萧条为背景、从自由放任哲学向国家干预思潮过渡的20世纪30年代混沌期；而金融消费者保护立法则缘自以滞胀为背景、金融“脱媒”与“创新”浪潮冲击金融监管向放松监管倾向过渡的60、70年代混沌期。历史回顾深刻地投射了普通消费者保护与金融消费者保护不同的时空印记。这时空印记的差异一方面从历史沿革揭示了金融消费者与普通消费者的非同源性，即金融消费者并非普通消费者概念在金融领域的自然延伸；另一方面在思想根源层面也提醒我们质疑被很多学者奉为金融消费者保护理论基础的英国经济学家泰勒的“双峰理论”⑤(即主张把金融消费者保护与传统的审慎监管目标并列同置于金融监管目标之下)，对金融消费者保护制度的定位是否过于狭隘——金融消费者保护作为放松监管思潮时代的产物，不应当被认为是强化或扩张监管的手段。 二、“金融消费者”的三个结构特性 金融消费者具有不同于普通消费者的独立起源，这属于历史层面的本源性认知。在历史进程中，尽管具体的金融消费活动与人类其他社会活动一样随其所处特定时空而演化，但一些与生俱来的根本特性却被始终秉持，形成所谓的结构特性。对结构特性的探寻属于禀赋层面的本源性认知。我们从社会系统、微观行为和心理意志三个不同的维度探寻金融消费者概念赖以成形的结构特性。 (一)社会系统维度的结构特性：内化的时空间离与信息不完全 金融消费从宏观社会系统维度考察的一个重要特性是金融消费处于一个高度“时空间离”的社会系统背景中。“时空间离”是英国社会学家安东尼·吉登斯的现代性理论中的重要概念之一。在传统社会，人们的时空观念都是同特定的时空点联系在一起，是一种有自身或他物“在场”的具体的时空观念。大多数情况下，人们的社会活动和生存状态受到特定时空的支配。但由于集权化、强化形式的监管和有效的传播技术之类的制度与技术手段的进化，现代社会的空间—时间特征已根本不同于“传统社会”的那些特征，时间与空间变成独立的、抽象的、标准的尺度，从而产生“时空间离”的特征，即社会互动日益摆脱时空的桎梏，社会系统得以跨时空延续。在现代社会，人们不仅极大地扩大了自己存在的时空范围，而且遇到了越来越广阔的自我和他物的相脱离，时间和空间无限伸延和分离，“脱域”现象产生了。吉登斯认为“脱域”指的是从相互作用的地域性的关联和从对时间和空间的无限的跨越而被重建的关系之中把社会关系提取出来[6](P.18)。吉登斯进而区分了两种摆脱(脱域)机制：“符号系统”与“专家系统”。人们倾向于认识货币之类的符号系统，却不曾在认知上认识它的流通运作过程；人们倾向于信任专家系统，却不曾实际上理解其所指涉的知识。正是这种时空间离的特性和摆脱使信任愈来愈成为弥合社会互动中时空裂隙的必要条件，正如吉登斯所指出那样，信任是现代性的主要特征[7](P.137)。 尽管我们无法排除普通消费活动也存在一定时空间离，比如赊销消费与网络购物。但普通消费根本无法像金融消费那样将时空间离深深内化成为其本质特性。金融交易的一个显著特征在于面向未来的本质，而未来是不确定的且难以逆料。因此，其风险裸露的程度是普通消费无法比拟的。这样，信用和信息对于弥合时空间离所起作用的分量较之普通消费情形当然更加显著。第一，就信息而言，普通消费领域主要是信息不对称的问题，这也成为普通消费领域设置知情权和倾斜保护的主要论据。而在金融消费领域，比信息不对称远为突出的信息缺陷更在于信息不完全。信息的不对称问题关注的是信息在市场参与者之间分布的状态是否均衡，信息的不完全问题则更关注市场信息本身是否真实、充分等涉及信息质量效用方面的要求[8]。金融产品的信息远较普通产品质量和市场价格信息更具有专业性，即使参与者双方在博弈进行前的信息交流中获取了公共知识或事前同意的规则，例如双方通过市场观察获取的利率、汇率、本国和外国的政策等信息大致相同且是真实的信息，即信息处于对称状态，但市场参与者并非都是能理性进行投资决策的经济人，并非都能进行诸如复利计算、贝叶斯概率计算和回归分析等数学计算，对自己的风险偏好及效用函数等有关个人属性的参数了如指掌，市场参与者仍会因他出身背景、经历、环境、性格、财富等不同在计算能力、信息分析能力、风险预测能力、认知能力上存在差异，导致市场参与者仅掌握公共知识整体中的片段，对某一现象或信息进行片面解释，发生信息对称状态下的信息不完全性，使得有限理性主体自然而然进行一些非理性的交易行为。第二，金融交易通常随着时间维度的张开而成为一个交互的序贯博弈过程，普通消费则多数情况下是一次性的交易。相较之下，金融消费的博弈格局与博弈类型更加复杂。普通消费的保护通常是致力于降低交易费用达致局部均衡，因此普通消费者保护法律中的惩罚性赔偿之类的事后产权保护方法是可行的；但金融消费者的保护显然要进一步加入博弈思维侧重机制设计，寻求博弈均衡。第三，在信息不完全凸显的情境下，公共知识的作用对于博弈过程的展开和均衡的结果都至关重要；[9]在这些方面，可以说，金融消费已足可游离出普通消费概念的管驭而自在化了。 (二)微观行为维度的结构特性：信用授受 从金融学角度考察，金融消费不仅以信用为外在媒介，而且以信用授受为内在实质。历史上，以货币为媒介的商品交换打破了直接的物物交换中买卖双方在时空上的限制，随后信用的发展又令货币与商品的交换在时空上的限制进一步被打破，货币本身也逐渐作为一种可有偿转让的特殊商品成为市场交易对象之一，最后从低级的商业信用发展到高级的现代金融信用。在西方经济学中，信用被解释为“一种交易媒介”。金融活动以信用为基础。以信用为交易媒介，降低金融交易成本；以信用为行为规则，维护金融交易秩序。金融运行可以解释为信用交易。以信用为媒介进行交易是基于对对方未来支付能力与意愿的信任，它有别于以货币为媒介的商品交易[10](P.83)。传统消费一般是以货币为媒介的商品交易，虽然在时空间离的现代社会中也面临信用对消费结构的调整和消费领域的扩大，例如网上购物、分期付款、商家提供的赊销、商品租赁等时空延伸下的消费形态，广义上也属于信用消费的范畴，但它基本上还只是信用因素的有限界人，而且多数表现为商业信用，其消费的需求对象是某种具体的商品和服务，货币仍是主要的交易媒介；而金融消费，是信用全面介入并成为主导因素的交易，不仅在表象上以信用工具作为媒介，而且信用授受本身就是交易的本质，这才真正具有金融性。陈观烈先生认为，“购买力在其余缺单位之间的有偿让渡，称为信用授受或资金融通，又简称金融。”[11]易言之，金融消费概念里金融性的本质内涵应理解为信用授受，而不仅仅是一个简单的行业指称。 (三)心理意志维度的结构特性：信用授受的消费本质 消费是社会主体满足自身需求的活动。信用授受本身就是人作为社会主体的内在需求之一，并可归属于自我实现需求的范畴。美国心理学家马斯洛著名的“需求层次理论”论述了人需求的多层面性，其1943年发表的《人类激励理论》论文提出，需求分为五种，像阶梯一样从低到高，按层次逐级递升，分别为：生理上的需求，安全上的需求，情感和归属的需求，尊重的需求，自我实现的需求。不同于鲁宾逊·克鲁索那样的生存境遇，作为社会意义的人，其生存本身依赖于复杂的社会网络时空，其不可避免要在社会交往中实现自身。马斯洛把自我实现看做是人成为自己的本性和潜力所能达到的一种需要或愿望。“一个人能成为什么，他就必须成为什么。”[12]马斯洛的自我实现概念实质上就是充分发挥自己的潜力所能达到的境界，这种境界是人的本性所决定的东西，是人性中的必然，而不是外在的力量强加于人的。既然“信”为人的本质需求之一，信用授受过程本身就是在经由社会互动的实践中满足人的内在需求，无疑具有消费性。这种消费性不同于普通消费是对物质产品和服务的消耗和使用以满足人们的需要和欲望，它是鲍德里亚所说的“重新构造社会关系的过程”[13]，是业经符号化和升华的消费性。金融消费通过信用授受满足人自我实现的需要，并且随着时空间离的加剧和社会思想观念的转变，人们对金融的需求随着自我实现需求的推进而具有不同内容。如果一定要从需求角度对金融消费者概念做出界定，笔者倒是赞同将金融消费者定义为“为实现金融需求，购买金融公共品和享有或占有金融服务的社会主体”[10](P.8)。 三、“金融消费者”与“投资者”的概念统合 在把握金融消费者历史起源的独立性以及三大结构特性的基础上，我们可以从本源层面重新探讨金融消费者概念界定中的主要难题——金融消费者与投资者的关系如何定位。我们将会获得一个统合性的认识，从而消解金融消费者概念固有的内在张力。 首先，金融投资者是否纳入金融消费者是金融消费者概念的核心争议，也是广狭二义区分的根本分歧所在。持“狭义说”的认识将投资者与金融消费者相区别，认为金融消费者实际上是指为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的个体社会成员，投资股票、基金、债券等这些行为的直接目的是获得资金增值或资本收益，是传统意义上的典型投资行为，而非为了“生活消费”的消费行为。但沿着心理意志需求维度展开，我们会认识到，伴随金融市场的发展，资产证券化程度越来越高，不仅仅是专业投资机构，普通家庭资产中以有价证券为代表的金融资产所占比例逐年增加，很多家庭购买基金、股票等金融产品，其直接目的虽为获取资产保值升值的利益，但其最终目的还是用于家庭的生活消费。这种寻求价值最大化的投资行为正是人成为自己的本性和潜力自我实现的需要。从这个意义上说，投资是延迟了的消费，投资者保护与消费者保护实际上是一个硬币的两面，试图在投资者与消费者之间划出界线是不适当的。⑥ 在宏观经济概念上，投资与消费概念统合的本质也是“时间”，“投资是把时间引入的消费，所谓投资决定，就是在当下消费还是未来消费之间做抉择。在今天的消费与明天的消费之间，要有恰当的比例。这种发挥作用的‘相对价格机制’正是经济中那只‘看不见的手’。”⑦而在立法实践上，英国、日本的金融消费者保护立法也早已把投资者纳入金融消费者领域加以保护。⑧ 更进一步，从微观行为维度来看，一旦认同信用授受为金融消费的本质特性，则所谓“广义”理解下的投资者的系属定位的难题就迎刃而解。因为金融投资者也根本无法脱开“信用授受”本质的涵盖。王振栋等学者主张以“资信授予”作为界定金融消费者与金融投资者的具体标准，主张如果自然人在金融契约关系中作为资信授予方，即交付资金并按合同获取收益，则该自然人个体应认定为投资者；而如果自然人在金融契约关系中接受资金并支付资本使用的价格，则将其认定为金融消费者[14]。其实，这一区分性的认识在“信用授受”的概念下根本没有必要，因为“信用授受”的应有之义就是行为的交互性，不管是信用授受的哪一方，无须区分方向，都归属于金融消费者范畴。基于信用授受双向性的认识，投资者在系属上应已成为金融消费者的下位概念。 于春敏等学者主张不能将投资者无分别地纳入金融消费者的概念中，认为尽管绝大多数具有投资性质的金融产品都可纳入金融消费范畴，但对高风险的投资产品，特别是那些需要市场准入门槛的产品不能纳入金融消费的范畴[15]。杨东则基于行为金融学理论对投资者分化的路径考察，将专业投资机构和符合一定财力和专业能力的投资者排除在外[16]。显然，基于产品类型的分化准则所主张“高风险、高收益、风险自负”的观点实质是在向着“买者自负”基本法则回归；而基于投资者能力类型的分化准则则是坚持消费者弱势的认知根源。但我们不要忘记金融消费者社会系统维度的特性是时空间离与信息的不完全。从某种意义上而言，高风险的投资产品较普通投资产品，投资者适当性程度更低，信息不完全度更高，监管更容易缺失。被称为“富翁杀手”的KODA金融衍生产品就是有力的佐证。⑨在时空间离与信息的不完全的境况下，高风险金融产品的中小投资者也应当同样纳入金融消费者保护。即使专业的投资者在面对时空间离与信息的不完全时往往也是在劫难逃，而在市场实践中，这些由金融专家千方百计设计出来的特殊商品也绝非投资者凭借有限的理性和有限的公共知识即能全面掌握。更何况，投资专业能力的识别显然是一个“罗生门”，对金融市场人士而言判断起来已是千难万难，更不要说司法机构这些“外部视角”的判断。笔者认为，基于信用授受消费本质的涵摄度，只要“非出于贸易、商业或职业目的”的投资者应都可纳入金融消费者的范围。 四、金融消费者保护的法律取向 因为金融消费者保护往往牵涉到各国的金融监管构架和金融发展的现实状况，全面建构金融消费者保护法律制度通常将是复杂而艰巨的。但是，基于前述本源性问题的探索，我们应当能够对金融消费者保护的规范化取得一些方向性的认识。 (一)主体规定性 关于金融消费者的主体规定性是存在争议的。英国和欧盟的金融消费者相关立法确立了金融消费者的两大主体规定性：一是非出于贸易、商业或职业目的行事，二是限于自然人。⑩但日本《金融商品销售法》则规定该法适用对象不仅限于自然人，即使是法人，只要不具备金融专业知识，均属于该法的保护范围。从金融消费心理需求维度来看，无疑应当坚持英国和欧盟对主体规定性的立场。尽管普通消费者和金融消费者保护的缘起皆有深刻的经济背景，也要完成其经济立法的社会调节功能。但如果在更深层面考虑到消费与人性需求的连接，消费者保护不应仅仅止步于其经济功能，而要对消费者保护的社会面向及作为经济法的社会本位宗旨有更深刻的体认。笔者认为，金融消费者保护的立法意旨应当更加高远，应当在时空间离日益严重的社会系统中着力于保全人性的完整和自我实现的心理需求，坚持消费者立法与社会生活工具化的原则分野。心理意志维度的分析表明金融消费者与普通消费者的概念存有在主体规定性方面的共性，即出于非贸易、商业或职业目的行事以满足自身需求的自然人，这充分表明了两者共同的社会性本质，对两者进行保护的共同使命应当是人本主义取向的，就是在社会生活日益工具化的背景下抵御人的“生活世界的殖民地化”。(11)两大主体规定性固守了消费的本质属性。笔者并不认同日本的立法思路。一是日本定名《金融商品销售法》，是从金融行业或金融交易工具的角度去看待金融消费者保护，忽略了消费者概念中的心理意志维度的特性，忽略了消费者保护制度的社会法本质，忽略了消费者保护的使命是保护人的主体性。二是单纯以信息弱势的特征识别金融消费者仍然沿袭了普通消费者保护的倾斜弱者的思维，而没有认识到社会系统层面时空间离背景下更为凸显的信息不完全问题，在金融消费领域，信息分布的不均衡与信息的整体不完备是共同交织的，所谓的弱者识别的标准是片面的。三是法人和组织等主体的纳入淡化了消费者保护的人性关怀的主旨。正如梁定邦先生在《公司伦理》一文中指出的那样，公司的概念无非是一种法律拟制。它是一个允许便利地限定法律关系的法律结构，但最终仍然是那些藏在公司背后的人和他们的行为决定了公司的未来和其他人的未来[17]。公司等社会组织是工具理性层面的拟制结构，而消费则是价值理性层面的人性需求。 (二)立法模式的选择 立法模式的选择是金融消费者立法层面的另一重大争论焦点。一论主张如陕西保监局提出在修改的《消费者权益保护法》中设专章保护金融消费者权益；另一论则如华东政法大学吴弘教授主张成立专门的金融消费者保护委员会，并出台《金融服务法》。(12)笔者认为，金融消费者保护的立法模式与金融消费者保护的法律性质以及系属定位息息相关。 一方面，立法模式的选择首先关涉金融消费者与普通消费者的关系定位。历史渊源与时空禀赋的分析已阐明，金融消费者概念并非是消费者概念在金融领域的自然延伸，金融消费者与消费者联系着不同的社会系统和不同的微观行为本质，甚至心理意志需求的层次也差别很大，两者并非种属关系。易言之，金融消费者的概念已经从消费者的概念框架下游离出来而蜕变为一个独立的概念体系，有着独特的价值和规范。正因为如此，笔者认为金融消费者需要建立独立的法律结构，并依照自身的逻辑展开去构造相关的制度，在《消费者权益保护法》下安排专章设置金融消费者保护制度并不可取——将难以体现金融消费者的特性，而且其与普通消费者保护在权利设置与保护方法上也将差异很大，很难保持立法的体系完整性。 另一方面，立法模式的选择也关涉金融消费者与金融行业及金融监管的关系定位。行为维度结构特性的分析已表明，金融消费者中“金融”的指称应当从信用授受的本质来理解，不应当简单理解为一个特定行业或者领域。我们在历史渊源的回顾中就已经质疑英国经济学家泰勒的“双峰理论”把金融消费者保护与传统的审慎监管目标并列同置于金融监管目标之下的定位过于狭隘。金融消费者观念的缘起本于监管失灵和金融“创新”和“脱媒”浪潮冲击监管的背景之下，其核心思想应当是严格监管让位于社会治理，而不是“双峰理论”所主张的监管目标的扩张或监管手段的革新。2008年金融危机之后，虽然主张强化监管的呼声甚嚣直上，但如果在一个经济环境日益复杂化和金融本位思想盛行的时代让金融消费者保护重回监管的老路，伏于刚性监管体制之下，是难以真正发挥金融消费者保护的制度功能。金融消费者保护应当冲破金融监管的桎梏和行业藩篱，走向它的“信用授受”和“人性需求”的本质，维持其观念的完整性，在社会法的功能和使命主导下进行系统建构。在这一认知角度下，如日本以金融工具和交易标的为主线立法或者学者主张的以金融服务为主线单独立法的模式选择也并不可取。 (三)法律制度建构的基本取向 在金融消费者法律结构上，应当秉承三大结构特性的主导与限定。在与普通消费者保护理念和制度的比较化阐释中，揭示出金融消费者在制度设置层面的独具特色的基本取向。 第一，在保护方法上，实现从单边倾斜到双边促进的更新。尽管各国在制订消费者保护法规时不一定宣称单边倾斜保护消费者的立场，但单边倾斜保护的精神仍然是消费者保护立法的重要传统。单边倾斜保护的精神是对消费者处于契约弱势和信息弱势地位的一种补偿。这是法律“强力界定权利(might makes rights)”[18]的体现。但是，正如巴泽尔所说，“法律权利会增强经济权利，但是对于后者的存在来说，前者既非必要条件，也非充分条件。人们对于资产的权利不是永久不变的，它们是他们自己直接努力加以保护，他人企图夺取和政府予以保护的函数。最后这点主要通过警察和法庭奏效。”[19]因此，单纯的市场配置、政府监管或法律的强力界定都可能未必是最有效的办法，特别是在金融消费这样一个信息的状态和分布以及外部性很强的领域。鉴于金融消费时空间离和信息不完全的系统特性，金融消费者立法应当致力于提供引导参与者展开博弈的空间或边界条件，而不是直接倾斜保护表面上的弱势方。因为金融消费不同于普通消费的一个重要特点是具有序贯的过程性与面向未来的特性，产权和信息分布的状态是随时间维展开的博弈过程而具有动态性的，先入为主地直接确定倾斜保护的一方将可能更加背离均衡而不是引致均衡。比如，消费信贷的借款方对于自己的信用类型与嗣后的使用反而拥有更多的私人信息，如果秉承消费者保护法的传统认识(倾斜保护消费者，对消费者的失信行为交由契约法规制)，那么将增大道德风险，市场也将面临逆向选择的趋向。金融消费者的保护应当摒弃单边倾斜的思路，而代之以双边促进的新理念。笔者认为，双边促进需要两个基本配置，一是强化金融消费者的教育，实际上是增进金融服务双方交流所需的信息与公共知识，便于博弈的展开；二是在具体金融消费者法律制度层面植入信托法上的信义义务。信义义务作为英美衡平法上的概念，是很好地适应信托这样一种移转和管理财产设计的弹性机制，受托人的识别可以根据动态过程中的实际过程状态确定而保障予以保护的正确方向，这也给参与双方提供了一个对等的激励和约束机制，实现了双边促进的宗旨。英国的金融消费者立法已有此义务设置的趋向。(13) 第二，在权利设置上，实现从知情权到犹豫权(cooling-off)的双重强化。知情权是消费者权益保护立法上的传统设置。作为一种基础性的设计，其旨在降低交易双方的信息不对称的状况在方向上是可行的。但是，单单知情权不仅存在约束过于柔化的问题，更大的问题在于要求披露信息的针对性问题。特别对于有信用因素介入的消费，商家可能披露了信息，但因为没有针对性，仍然无法消解消费者的风险。修改后的《消费者权益保护法》第28条已增设有信用因素介入的消费在知情权内容方面的设置，“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”但这显然不够。 在金融消费领域，知情权针对性的问题则显得更加凸显。因为在复杂的动态的金融消费领域，消费者缺乏金融知识，无法知道哪些信息是具有重要价值的，而金融服务的提供者可能会按要求披露和提供相关信息，但却不一定有针对性，而且从金融消费的信息不完全角度来看，更加难以确定信息的真实性与充分性。作为金融消费者保护制度的初始建构，1968年美国的《诚实贷款法案》就是从这里切入的，它的一大贡献就是要求格式化的信息披露——即所有与信贷有关的费用都要归入百分制年利率和授信所产生的总财务费用的计算中。这些披露试图使得借款人掌握信息，对不同的选择进行比较[4](P.268-269)。 对于金融消费，不仅应当完善知情权的设置并标准化披露，而且还要在此基础上辅以犹豫权的强化。犹豫权也是金融消费者初始立法时期1968年美国的《诚实贷款法案》的原创，赋予借款人可以在信贷提供的3天内撤销任何交易，而且如果没有遵守该法规定进行要求的披露，这种撤销权延长到3年[4](P.277)。修改后的《消费者权益保护法》第25条也已增设有信用因素介入的消费在犹豫权内容方面的设置，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外……消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起7日内返还消费者支付的商品价款。”显然，对于金融消费者立法，不仅应完善格式化披露机制，而且应当更加周密地设计犹豫权条款并增加不合格披露延长犹豫期的设置。 第三，在法律措施上，实现从惩罚性赔偿到信用遏制的机制转向。传统民法的损害赔偿原则一向是补偿性，但我国1993年《消费者权益保护法》第49条(根据2014年修订，现应为第55条)例外地设置了惩罚性赔偿的条款。设置惩罚性赔偿机制的立法意图，一是强化对消费者的保护，二是打击、制止生产和销售假冒伪劣产品的行为[20](P.550-556)。易言之，一为体现倾斜保护的思想，二为发挥阻遏功能。但在金融消费者保护领域，笔者认为，应当摒弃惩罚性赔偿，甚至从整体上摒弃法律设置个别的物质化惩戒机制的思维。除了前已述及的金融消费者保护不提倡倾斜保护的原因外，还在于金融领域特殊的倍利特性，可以使得物质赔偿设置惩罚性赔偿相较从事不法所获的利益微不足道，不仅不能起到阻遏作用，反而可能被参与市场的不端者利用。另外，从法律原理上讲，惩罚性赔偿一般都是针对那些故意的、具有严重过错的行为，而对一般的过失行为并不适用[20](P.545)。也就是说，主观故意的认定是关键的，但是金融领域的复杂性、动态性和专业性显然容易造成主观认定方面的困难。笔者认为，金融消费者在法律措施的设置上，应当侧重更加长效的、整体性的信用手段。信用手段的阻遏功能将是更加实质性的，因为在金融消费领域，信用授受是其微观行为的本质，一旦信用授受的能力受到可预期的负面影响，理性的市场参与者必然会倾向于自律，这种约束不像惩罚性赔偿那样属于事后的惩戒，而是能起到过程中实时约束甚至是事前约束，这更加符合金融领域动态化的特点。在具体制度设置层面，一是建立社会化的征信平台系统，损害金融消费者权益的行为一旦被认定，规定做出相应的负面记录的法律后果；二是规定金融消费者损害行为在信用评级方面的后果，一旦损害行为被认定，规定产生相应的信用等级减损后果，这尤其对专业的金融服务商起到远比惩罚性赔偿更强的阻遏效应；三是规定具有侵害金融消费者行为不良记录者在特定领域和业务的资格禁入后果；等等。当然，这些信用设施的建设与运作还有赖于民法上对信用权的基础性建构。 第四，在总体理念上，实现从行业管制到社会治理的提升。由于金融消费者保护的观念日益强化，2012年我国在“一行三会”的消费者保护机构也已全部落地。但是，这样的设置显然使金融消费者保护伏于纵向分割的监管体制之下，而不利于超越行业管制进入到更加一体化的社会保护层级。因为金融消费者的时空特性决定其最适应的社会方式应当是治理，而不是管制。金融消费者保护的体制应当越来越超越监管模式的桎梏，趋向于统一的机制。在美国，2008年金融危机后金融消费者保护局(CFPA)的独立设置虽然仍未超越银证分业的藩篱，但至少体现了趋势。走向统一的、社会化治理的进路可能是漫长而困难的，这需要我们有意识地、渐进地引入相关的社会化建构——比如金融消费者协会和行业协会功能的发挥、社会征信系统和社会信用评级机构的建设、金融消费者仲裁和其他ADR方式的推广、金融消费者集团诉讼和公益诉讼机制等等。 五、结语：金融主义的社会掣肘 我们再次回到历史。20世纪初，世界资本主义的发展进入了一个新的历史时期，其标志就是由银行资本同工业资本融合而形成的金融资本，取代了产业资本在资本主义经济中的中心地位。鲁道夫·希法亭在其巨著《金融资本》中，强调了在产业资本与金融资本融合的过程中金融资本的统治作用。(14)20世纪中叶到60、70年代，金融资本的迅速壮大更是冲破了货币体制和金融监管的重重桎梏，使得金融日益服务于金融市场的自身交易而非为产业融资，这被称为金融主义[21]。金融主义的兴起完成了资本主义在金融资本主导下自身的异化过程，金融倾向于为自身服务而不再致力于为产业服务，金融作为弥合时空间离专家机制之一背离了其本然使命，社会生活的经济分系统迅速走向工具化。金融消费者保护的思想肇因和制度雏形在时空上几乎紧随金融主义的步伐，随后在社会意识层面演绎了与金融主义背离与回归、工具化和人性化的制衡力量。在消费者保护的历史和金融危机的历史中，我们看到了监管失灵，监管可能会有帮助但不可能真正实现金融的潜能，尤其是金融的社会功能。国家运用公众资源监管金融是有边界的，还必须寻求不用付出昂贵代价的社会方式。在这个认知层面，金融消费者保护制度的功能和意义可谓广阔而深远。 注释： ①甚至具有比较系统的金融消费者保护内容的外国立法也没有对“金融消费者”概念明确作出定义。比如，2000年英国《金融服务与市场法》也是自始至终都没有出现“金融消费者”这样的表述和明确定义，而只有对“消费者”的描述与限定。 ②田亨华：“《消费者权益保护法》20年首修 公益诉讼或入修正案，”载《第一财经日报》，2013-4-17(A2)。 ③有学者认为原因在于金融消费的特殊性，并总结了六大特殊性，即交易标的的无形性、交易内容的信息化、交易意思表示的格式化、交易方式的电子化、销售方式的高度劝诱性以及金融行业所具有的天然垄断性和高度的行业利益认同。参见李健男：“金融消费者法律界定新论——以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角”，载《浙江社会科学》2011年第6期。但笔者认为，这些特征的归纳似囿于具象层面，难以真正把金融消费与一些特定行业的消费特性(如电信)作有效区分。 ④包括1968年的《诚实贷款法》及其到1980年的系列修正，同年的《公平住房法》，1970年《公平信贷报告法》、1974年《公平信贷结帐法》和《平等信贷机会法》、1975年《住宅贷款信息披露法》、1977年《社区再投资法》，1978年《财务隐私法》等。 ⑤Michael Taylor.Twin Peaks.A Regulatory Structure for the New Century,Center for the Study of Financial Innovation London(1995). ⑥Caterwright Peter,Consumer Protection in Financial Services,Hague:Kluwer,p.3(1999). ⑦刘煜辉：“三论货币之谜(EB/OL)”载http://liuyuhuiblog.blog.hexun.com/84133925d.html. ⑧2000年《金融服务与市场法》第1C条，消费者是指具有下列情形之一的人员：(1)使用、曾经使用或者可能使用受监管金融服务；(2)对受监管的金融服务拥有相关权利或利益；(3)已经或可能投资于金融工具；(4)对金融工具拥有相关权利或利益。可见，英国《金融服务与市场法》上的消费者概念非常广泛，基本上覆盖了整个金融服务领域的非专业交易者和投资者。2006年日本《金融商品交易法》又通过扩大“有价证券”的定义，将调整范围扩大至所有投资类金融商品。 ⑨KODA的全称是Knock Out Discount Accumulator，也被称为Accumulator，国内翻译为累计期权。这是一种风险很高、极其复杂的金融衍生品。美国政府认为Accumulator对金融的破坏极大，因此禁止在美国出售此种金融衍生品。不少内地投资者因购买该金融衍生品而濒临破产。 ⑩2000年英国《金融服务与市场法》本身没有规定消费者必须是自然人，但金融服务局根据该法授权制定的《FSA监管手册》(FSA Handbook)明确了这一限定。根据监管手册，消费者必须是“并非出于贸易、商业或职业目的行事的自然人”；2002年《消费者金融服务远程营销指令》第2条规定，消费者指“在本指令所涵盖的任何远程合同中并非出于贸易、商业或职业目的行事的任何自然人”。 (11)“生活世界的殖民地化”系德国哲学家哲尔根·哈贝马斯交往行动理论中的重要概念，是基于他对于社会由系统和生活世界的双层结构的构思提出，系统指一个社会的政治组织和经济组织，它是以权力和货币为中介、媒体组织起来的。而生活世界指交往行为的背景假设，是相互理解的信念储存库。“生活世界的殖民地化”指的是系统侵入生活世界的各种关系中，使生活世界越来越商品化、金钱化和官僚体制化。通俗地说，生活世界的殖民化指的就是现代社会的市场机制和官僚制的权力侵蚀了原本属于私人领域和公共领域的非市场和非商品化的行为领域。可参见阳海音：“论哈贝马斯的生活世界殖民化理论”，载《经济研究导刊》2011年第30期。 (12)田亨华：“《消费者权益保护法》20年首修 公益诉讼或入修正案，”载《第一财经日报》2013-4-17(A2)。 (13)《2000年金融服务与市场法》要求被授权人必须尽合理注意义务，确保代其行使职能的人符合相关资格要求。该法特别对集合投资计划应该遵守的以信托义务为典型代表的职业诚信义务单设第17部分作出规定，把普通法上的注意义务提高到谨慎管理人管理自己财产应尽注意的水平，对有关违法责任可以提出已完成所有尽职调查义务抗辩。参见汪其昌：“信义义务：英美金融消费者保护的一个独特制度”，载《国际金融》2011年第2期。 (14)徐以升：“欢迎来到金融资本时代”，载《第一财经日报》2013-4-15(A7)。标签：间离效果论文; 立法原则论文; 制度理论论文; 法律论文; 消费社会论文; 本质主义论文; 法律主体论文; 消费投资论文; 空间维度论文; 信用系统论文; 信用政策论文; 投资论文;