论警察的选择性执法——以刑事执法为例，本文主要内容关键词为：为例论文,选择性论文,警察论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
选择性执法是指执法机关何时严格执行法律、执行哪部法律、对哪些违法犯罪行为进行严格执法、哪些行为不执法、采用何种执法手段及何种执法强度等，视具体情况而定的一种执法现象。选择性执法是作为“完全执法”的理想状态的对立面而出现的，学界对其评价存在根本性分歧。有人认为选择性执法就是任意执法，滥用职权，不履行义务或拖延履行义务，是对法律规定的背离。认为“行政机关的选择性执法，是指行政执法主体对不同的行政管理相对人，刻意采取区别对待、有违执法公正的问题。”甚至认为“一个被选择性执法扭曲的社会，不会有执法者的威信，不会有人们对法律的敬畏，也不会有真正走得长远的高尚事业。”[1]也有学者认为，选择性执法如同自由裁量权一样，是对法律的灵活运用，以灵活执法来保障个案公正，因而是正常的执法状态。认为选择性执法是“国家根据不同的情势变化，试图获得灵活性，摆脱成文法的僵化而在执法上做出的调整。”[2]可见，人们对选择性执法的认识还存在许多差异。
对于选择性执法，目前很少有人专门针对刑事执法中存在的选择性执法现象进行研究。因为刑事执法涉及刑事犯罪，理论上警察应对所有的刑事犯罪予以处置，似乎不应该存在选择性执法的空间，但事实上警察在刑事执法中同样存在大量的选择性执法。本文拟以警察的刑事执法为切入点，研究选择性执法的表现及特点，选择性执法存在的原因、利弊，进而分析如何控制警察的刑事选择性执法，使其选择更趋合理。
一、警察刑事选择性执法的表现及特点
从我国刑事诉讼法及其他有关法律的相关规定以及实践中警察执法的实际来看，警察的刑事选择性执法主要表现在以下几个方面：
其一，警察部门有权决定对不同的违法犯罪领域投入不同的资源 一国的执法资源总是有限的，面对大量需要处置的案件，警察部门经过综合考虑、全面衡量，决定在哪些领域投入更多资源，对哪些违法犯罪优先执法、重点打击，哪些法律暂缓执行或不执行，有权选择性，以达到资源的最优化运用，这是警察在分配执法资源时的一个常态。在我国，警察在刑事执法中实施的“阶段性的严打”、“针对某种犯罪的专项行动”、“在特殊时期或敏感时期投入大量警力”等等行动，实际上都是执法资源的一次选择性分配，对某一方面的犯罪打击投入较多的资源，必定在其他方面投入会减少，而这种资源的分配必然导致部分法律得到严格执行，另一些法律则可能不执行或暂缓执行。这种选择性分配资源而导致的选择性执法并不会受到“任意执法”的批评或指责，人们往往容忍这种选择。原因在于这种选择是由警察部门做出的，而非警察个人的选择，人们对其体会不深；而且这种选择不是以放弃对某些犯罪执法的形式表现出来，而是以强化打击某种犯罪形式表现出来的，因而人们对这种选择性执法感受并不强烈，往往持容忍甚至支持态度。
其二，选择性立案及启动侦查 对于一些案件是否立案，在实践中也经常由警察选择性决定。影响警察立案的因素很多，有的地方警察为制造治安秩序良好的假象，把控制发案率演变成控制立案率；有的地方为了提升其破案率，破案后才立，不破不立；还有的警察徇私枉法，滥用职权，该立案的不立案，不该立案的却立案，各种原因，促使警察选择性立案。当然，也有的案件属于可立可不立的案件，由警察根据实际情况合理决定是否立案。立案后是否启动侦查以及何时启动侦查也是由警察选择性决定的，因为事实上不可能要求警察部门对每一个案件投入同等的警力和注意，因此，这种选择广泛地存在于警察执法中。立案和侦查与否的选择直接关系到该案件能否进入刑事诉讼程序，因而这种选择尤其值得注意。
其三，如何展开侦查行为、采取何种强制性侦查措施由警察选择性决定 这种选择，可以理解为警察执法的一种正当职权行为，除了滥用职权，不依法侦查行为外，具体如何实施侦查，采用何种强制措施都属于警察的自由裁量的范围。警察的这些选择不仅仅关系到案件能否侦破，也直接与当事人的生命权、身体健康权、人身自由权以及财产权等重要权利相关。如警察面对绑架人质的罪犯时，是否使用致命性武器以及何时使用致命性武器，经常由警察临场决定，警察的选择直接关系到犯罪嫌疑人和人质的生死，因而如何合理控制这种选择性执法也是至关重要的。
根据上述警察选择性执法在我国的表现形式，警察选择性执法呈现出以下几个方面的特点：
一是在选择性执法中，合理与不合理、合法与不合法的选择并存 从上述警察选择性执法的表现形式可以看出，有些选择性执法具有合理性和合法性，如为使资源达最优化配置，对某些突出的严重的刑事犯罪投入更多的警力、财力，对重大案件采用更多的手段进行侦查，属于合理的选择；对致命性武器的使用如不恰当，就可能是不合理的选择；为控制立案率而选择性立案甚至故意不立案，则是违法的选择。由此可知选择性执法并非全是不合理或不合法的。
二是选择性执法的空间比较大 从上述我国警察刑事执法的选择可以看出，警察选择性执法的空间是很大的。从警察部门对打击犯罪投入的力量分配，到案件是否立案、是否启动侦查，再到适用何种强制措施，都由警察决定，因而其选择性执法的空间巨大。当然，这是由我国对公安机关权力的配置所决定的，其他国家警察一般不具有这么大的权力，特别是检警一体化的国家，警察侦查权力相对较小，其选择性执法的空间相应缩小。此外，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其警察采取的涉及公民重要权利的措施都要受到检察机关制约，或法院的司法审查，其选择性执法的空间自然比我国警察少。
三是选择性执法的监督机制不完善 我国警察选择性执法既有部门执法的选择，也有警察在一线执法时的选择。作为部门的选择往往是从宏观上予以考察，如通过对社会治安形势的总体评价，增加或减少财政预算或通过人事安排的方法进行监督。对于一线警察选择性执法，则由于其选择性执法所具有的“现场性”、“没有受害者”、“低可视性”等特性，其接受监督的可能性比较低，监督的难度较大，而且我国对警察刑事执法又缺乏有效的监督制度安排，因而警察选择性执法也很难得到有效监督，执法不严与过度执法同时存在。
二、警察选择性执法的原因
目前学界一般认为，选择性执法是由于警察任意执法造成的，然而笔者认为选择性执法的成因是比较复杂的，应具体情况具体分析，并非所有的警察选择性执法都是滥用职权、任意执法。下面对警察选择性执法的原因进行简要分析：
(一)执法资源的有限性与犯罪率的迅速增长是警察选择性执法的重要原因
各国大体上都面临着这样的矛盾，国家司法资源的有限性与犯罪数量不断增长的矛盾，各国警察机关要处置海量的犯罪，而经费却捉襟见肘。特别是现代法治社会对警察的执法不仅有数量上的要求，更要求在执法质量上有所保障，这无疑会进一步增大执法成本，使原本存在的矛盾更为突出。而我国警察除了要履行法律规定的职责之外，还要执行许多非警务活动，占用了原本有限的警力，加剧了办案需要与司法资源之间的紧张。据资料介绍我国刑事案件立案率每年稳步上升，2006年，全国公安机关共立各类刑事犯罪案件465.3万起，2007年，全国公安机关共立各类刑事犯罪案件474.6万起。而破案率据统计每年只有40％左右，“公安部负责人表示，这还不算立案不实因素，如果如实立案，估计全国目前刑事案件破案率可能在30％左右。”[3]可见没有侦破的案件相当多。在海量的案件中，重大刑事案件、社会关注的热点案件、领导重视的案件往往会得到更多的警务资源分配，相应的资源投入也会更多一些。如有关命案的侦破，由于投入更多的资源和警力，全国的破案率高达90％左右，远远高于其他案件的侦破率。为应付维护社会秩序的需要和缓解警力短缺、财力紧张，警察选择性执法成为首选策略。国外也大抵如此，如英国即使在较严重的案件中，警方对怎样处理犯罪案件也享有相当大的自由裁量权。2000年，有1 700多名最严重罪行——公诉罪，诸如强奸、抢劫和企图谋杀等的犯罪被处以告诫，而不进入正式的诉讼程序。而且，当需要继续进行诉讼的时候，往往是警方发动诉讼程序[4]。
(二)法律局限性导致的选择性执法
作为成文法的法律本身具有局限性，对此，徐国栋教授总结出以下几个方面局限：一是不合目的性。法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性；二是不周延性。由于立法者认识能力的非至上性的限制，立法者制定出来的法律必然会出现漏洞和盲区；三是模糊性。成文法借助于语言传递法律规范的内容，但是作为法律载体的语言本身存在模糊性，需要进行解释，所以会导致不确定性。四是滞后性。法律一经制定出来必须保持稳定，但是社会一直在发展变化，所以法律相对于社会现实总是具有滞后性[5]。成文法存在的这些局限性，使法律条文本身存在多义性及不确定性，不同的执法者有不同的理解，同一执法人员也可能对法律作出多种理解，于此，严格意义的完全性执法既不可能也未必正确，它可能反而会损害到法律的精神以及实质正义。如刑事诉讼法规定“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。”犯罪事实显著轻微，显然具有模糊性和不确定性，从而给警察执法提供了裁量性选择的空间。此外，立法机关还可能过度立法，试图通过包罗万象的法典化来囊括现实中的一切问题，并漠视不同地方之间的差异性和多样性，而在实践中运用法律更多的是警察，他们比立法机关更懂得法律适用的重点，这种选择性执法，有时可能更为符合实际需要。警察在执法上的选择可以看做是国家根据不同的情势变化，试图获得灵活性，摆脱成文法的僵化而在执法上做出的调整。
(三)基于社会的反馈而及时做出执法调整
刑事执法的目的是为了打击犯罪和预防犯罪，从根本上讲也是为了维护社会秩序的稳定，因此执法者必须随时关注社会对执法活动的信息反馈，并根据社会反馈的信息不断调整执法重点及执法方式。社会是违法犯罪的发生场所，同时也通过各种信息反馈机制对违法犯罪活动产生反应，执法人员会通过了解社会的不同反应而不断地调整执法行为。社会对违法犯罪反映的方式和原因多种多样，可能是媒体的曝光、当事人持续的反映、领导的重视甚至利益集团对执法人员的俘获等等各种方式。社会反映强烈的突出的案件，可能会得到警察的优先执法，如香港的“艳照门”事件，警方因社会影响巨大而迅速投入力量进行执法。香港市民抗议其选择性执法，认为警方对普通市民的权利受到侵害不会投入如此多的警力进行侦办，这实际上是香港警方权衡此事带来的社会影响、其可能带来的示范效应后做出“选择性执法”。大陆对盗版、走私、假冒伪劣、煤矿安全、污染治理以及食品安全等等的执法，也往往因某一突出事件而进行运动式执法，如阜阳奶粉事件后对全国所有奶粉制造商的普查，山西“黑窑工”事件后对所有砖窑清理整顿，等等，都是基于社会反馈而做出的执法，其执法的力度、方式变化都是非常大的。而对于社会反应不强烈的普通案件，特别是那些无被害人的违法犯罪行为如吸毒、赌博，警察对这些案件的侦办就可能被动、懈怠和滞后，对其执法就可能拖延甚至不执行。这些执法方面的选择，都是基于社会对违法犯罪行为的反馈而做出的。
(四)执法者自身的素质导致的选择性执法
执法行为的实施，都是执法者意志外化的结果，选择性执法与执法者个人的素质以及其执法能力有密切关系。执法者的素质包括政治素质、业务素质和职业道德素质等，这些素质决定了其执法的方式。如警察对法律的理解、执法时机的把握以及对问题临场处理的能力等方面所表现出来的业务素质不同，会形成事实上的“选择性执法”。同时，也有执法人员因其职业道德素质欠缺而做出选择性执法，如警察因依法行政意识不强，有法不依、执法不严，或者因掺杂个人的不法利益而以权谋私、违法滥权，从而随意执法形成“选择性执法”。执法者自身的其他因素在执法行为的做出方面也具有极为重要的影响，如执法者所占有的资源、执法者的组织运作情况以及执法者的意志，都会影响执法者的选择。
由上述分析可见，造成各级警察部门及执法警察选择性执法的原因是比较复杂的，简单地以“选择性执法违法”“严格禁止选择性执法”一以概之地否定它，无疑过于武断。种种因素的存在，使得执法者的选择性执法不仅是难以避免的，有时甚至是必须的。要求警察“全部执法”实际上是完全不可能实现的目标，警察选择性执法是我们不得不面对的事实。美国学者在研究美国的情况后认为，全部性执法(full enforcenment)在美国实践中已沦为警察执法的一项口号；选择性执法(selective enforcenment)成为美国警察执法的典型特征[6]。这个论断显然不仅仅适用于美国。承认警察选择性执法的事实，分析、研究警察选择性执法复杂的形成原因，并非是承认警察的违法乱纪、滥用职权或者为其开脱责任。相反，全面的、多角度的研究选择性执法是为了更进一步认识选择性执法现状，进而更为有效地规范和约束警察选择性执法。
三、警察选择性执法的价值分析
警察选择性执法虽然不是期待的理想的执法状态，然而它也是利弊共生，笔者下面从正面价值和负面价值两个方面对警察选择性执法进行价值分析：
(一)警察选择性执法之正面价值
一是有利于合理分配执法资源、提高执法效益 社会资源从总体来看是有限的，在一段时间内执法资源也是相对固定的，现代社会高昂的执法成本，是许多法律得不到完全执行的重要原因。选择性执法可以把有限的执法资源用于最为需要的地方，执法者通过考虑执法成本与执法收益进行统筹安排，达到最优执法，这是警察执法的常态。如警察不可能对每一个在逃的犯罪嫌疑人发布通缉令进行通缉，只有对那些严重影响社会秩序，实施重大犯罪的犯罪分子才会采取通缉的方法予以追捕，这实际上是对司法资源的一种合理分配。在可以达到执法目的的情况下，警察合理分配资源，选择以最低执法成本的执法方式执法，有利于节约执法资源，提高执法效益。
二是选择性执法以其执法的灵活性可以保障个案公正 古希腊的伊壁鸠鲁认为：“在稍微具体的适用法律的时候，他对个别的人是不利的、错误的，而对另外一些人也可能是有利的、正确的，法律也有可能成为恶法。”[7]面对复杂多变的案件情况，完全按照法律严格执行，法律可能显得过于僵化，并因此损害个别正义，这与法律的正义精神不符。法律作为一般性的规定，自然不可能完全适应于纷繁复杂的社会生活，对个案而言法律可能显得不公正，警察选择性执法在一定程度上可以使个案正义有保障。而且对于选择性执法而言，以维护个体正义以及维护社会整体利益最优化作为选择性执法的基础，可以使选择性执法获得合法性和合理性根据。
三是选择性执法可以弥补法律僵化之不足 执法本是执法主体发现事实并主动运用法律对事实进行评价的一个过程，时刻处在动态中的执法环境以及执法资源的可变性，决定了执法主体需要根据不同的情势调整执法方式、内容及对象，这种执法的选择和调整可以摆脱成文法的僵化而在符合法律基本精神的基础上对其面临的各个事项做出处理。在成文法国家里，如法国或德国，法律虽然不可被创造，一切都要严格按照法律的明确规定执法，但随着法治的发展、执法任务的加重，这些国家也开始不再刻意强调死板的执法，而开始关注起选择性执法，需要执法者在执法过程中以灵活多变的执法来弥补成文法的不足。如1998年德国诗莱斯维格—霍斯坦州曾制定法令，规定警察有责任创造条件使刑事案件符合不起诉政策的要求，该法令实施后，约有80％的不起诉案件的处理遵循上述程序。由此可以看出警察在刑事执法中，可以选择决定起诉或不起诉，而且大部分的不起诉决定是由警察作出的[8]。
(二)选择性执法的负面价值
一是破坏社会对执法的预期 法律一旦制定出来，人们总是期待法律具有稳定性，能够指引人们按照法律的规定进行活动，同时希望能够到完全的执行。通过完全公正执法，社会由此而信仰法律、依靠法律，公众希望法律如其所宣称的那样，平等地保护着公民的合法权益。然而，这种对法律的期待和预测极有可能因为选择性执法而受到破坏。选择性执法是执法者针对具体事项做出的选择性处理，同样的事情以不同的方式执行，而且不同的执法主体、不同的执法环境等都可能造成执法方式及内容的不统一，虽然这种不统一并不一定是执法者主观任意造成的，他们或许在选择性执法时都是遵循着法律原则的，但依然可能造成事实上的执法不统一。这样就会造成执法的不确定性，公众对执法的预期降低，法律的教育功能和指引功能可能丧失，从而损害法律在人们心中的公信力，并进而破坏法律的权威。
二是损害宪法规定的平等原则 法律面前人人平等是法律的基本精神，各国宪法大体上都规定了这个原则，我国宪法同样规定了该原则。它要求任何公民都应一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律所规定的义务；公民的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的惩罚。总之，它要求对于任何人的保护或者惩罚，都应当一视同仁，不应因人而异，应当遵循“同种情况同等处理”的古老原则。然而，选择性执法可能对同种情况做出不同的处理，其隐含着警察不作为或歧视性执法，这就破坏了平等原则。
三是选择性执法可能成为执法腐败的进路 警察的选择性执法具有低能见度的特点，这种低能见度是由多种原因造成的：法律对现实中发生的案件事实本身无明确规定，导致对法律的适用不明确；警察许多执法行为是在现场处置，并独立决定；执法行为由一线警察执行，缺乏相应的监督机制事实上也不可能建立一个全方位的监督机制，因而实际发生的选择性执法难以监督；社会公众以及执法人员对何为选择性执法认识不一致，理解的差异使人们不太明确选择性执法的行为及界限，等等，使选择性执法难以被发现和了解。这种低能见度的特点，既为警察执法提供了合理裁量的空间，但同时也为警察执法提供了腐败或不严格执法甚至贪赃枉法的进路。如果不对选择性执法加以合理控制，就可能如有的学者所言“最神圣的法律在选择性执法下变成了执法者或者权力享有者谋取私利的魔杖。”[9]
此外，选择性执法的存在也可能导致不公正执法，一旦对其纠错还会降低执法效率，增加纠错成本，从而加大资源消耗。
四、如何合理控制选择性执法
选择性执法作为一种利弊共生的执法现实的存在，不能期待通过猛烈的批评和指责就可以使其消失。理性的做法是采取适当的方法和措施控制选择性执法，减少警察不合理甚至是违法的选择，进一步增强警察选择性执法的合理性，从而充分发挥选择性执法的正面价值，做到“抑恶扬善”。笔者认为，增强警察选择性执法合理性可以采取以下几个方面的措施：
一是通过增强警察执法的公开性以压缩不必要的选择 美国K.C.Davis教授在进行大量实证研究的基础上得出结论，认为“选择性执法并非是不可避免的，至少90％的选择性执法可以取消，而只有10％甚至更少才是执法活动内在所必需的。”“选择性执法可以区分为‘需要的’还是‘不需要的’，选择性执法中的警察裁量权有十分之九是‘不需要的’。”[10]通过公开选择性执法，使警察的选择受到更多的监督，从而压缩警察违法的、不必要的选择性执法。警察的刑事执法由于其特殊性，特别是在侦查阶段往往需要保密，这与公开性要求无疑有所冲突。然而对警察刑事执法过程保持适度公开，特别是对于无碍侦查顺利进行的行为公开，则是必要的也是可行的，如不立案、不侦查的情况，采取强制措施的情况，对打击犯罪的资源的投入等情况。通过公开，警察不合理的选择性执法，就可以受到有效抑制。
二是警察刑事执法应遵循合法性原则、效益原则和合理性原则 合法性原则要求警察选择性执法不得违法，这是选择性执法的底线，如不该立案的绝对不能立案，不符合强制措施条件的就不能采取强制措施。遵循合法性原则，可以把滥用职权、徇私舞弊的选择性执法予以杜绝，进而防止执法中产生的腐败。效益原则要求以最少的投入达到最大的效益，这是经济学中最基本的原则，同样适用于警察选择性执法，警察选择社会热点问题、突出的犯罪进行严格执法，就符合司法效益的原则。遵循效益原则，可以使警察的选择性执法趋于合理。而合理原则实质包括两个含义，一是指执法者必须基于客观存在的事实情况去作出判断，而不是以主观臆断的情况作为执法依据；二是指选择性执法必须符合社会常理。遵守合理性原则，才不会导致执法者滥用选择性执法。
三是强化对警察执法的监督 警察的选择性执法无论其如何行使，都应当受到有效的监督。由于警察刑事执法本身的特点，不可能做到对其执法的全过程进行监督，但可以进行重点监督和强化事后监督。所谓重点监督是指对警察执法涉及公民重大权利时，以及对重要事项作出决定时，如是否立案、是否启动侦查程序、采取何种强制措施等重要问题的执法，可以进行重点监督。事后监督包括个案监督和总体执法情况的监督。可以建立个案抽查制度，了解在个案中选择性执法的合法性和合理性；通过对社会治安总体形势进行评估，并加强公众对执法行为事后评估的参与度，以强化对警察刑事执法的事后监督。
四是加强执法人员的素质培养，建设专业性强的警察队伍 由于执法难免体现执法者的个人意志，因此执法者个人素质的高低包括对法律知识的掌握、法律精神的理解，将对执法的好坏、合理与否起到重要的影响作用。同时还要加强职业道德素质的培养，以提高警察合理执法的自觉性。因此，尽量吸纳法学及相关专业的人才进入执法队伍，并定期对执法队伍进行政治、职业道德等方面的培训，是保证选择性执法得以合理控制的有力举措。
警察的刑事执法如同警察的其他方面执法一样，都存在选择性执法，这是无法回避的事实。虽然对于警察选择性执法相关问题至今还存在着相当多的争议，甚至对其界定也还是众说纷纭，但是，可以确定的是，只要警察拥有刑事执法权，警察的合理的或不合理的、合法的或不合法的刑事选择性执法在今后仍将继续存在。因此，那种宣称选择性执法违法并试图从根本上消除警察选择性执法的想法是不现实的。研究各种有效的措施，把警察选择性执法控制在合理的限度内，使选择性执法趋向最优执法，让选择性执法受制于基本的法律原则和程序，这才是我们的目的。