中美司法规制传媒审判报道的比较分析，本文主要内容关键词为：中美论文,司法论文,规制论文,传媒论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】G212 【文献标识码】A
传媒代表公民、公众对司法活动展开舆论监督，最终表现为对司法作为一种公权力运作的监督，而不是预设某种审判结果进而影响审判，更不是对司法权威的质疑。如果传媒的实际举动违背了这一初衷，社会就有必要对传媒的监督活动进行“再监督”，规制其行为，促使其行为回归正确的轨道。换言之，规制传媒的舆论监督行为，就是防止这一模式设计走向其良好愿望的反面，避免传媒的舆论监督发生异化。迄今，多国新闻法均比较明确地严格规定了传媒在司法方面可以报道与不能报道的范围以及报道的方式、手段等。现实中，不少国家规定（或在实践中形成了）法官对传媒的自由表达有限制权、对违规表达有惩处权，从而将现实中传媒与司法间的冲突交由法官最后裁断，化解了它们之间的纷争。①
目前，美国已经形成了较为成熟的司法规制传媒报道庭审活动的举措，而我国在这个方面的制度很不完备，进而造成实践运作中缺乏可以合法依据的规范，从而出现了许多不规范、甚至是违背法治精神的现象，对比我国与美国的运作模式，可望在一定程度上促进我国的实践活动。
一、权力行使的正当性基础
法院动用司法权力，规制传媒对有关庭审信息的传播行为，首先必须解决权力运用正当性的问题，一方面要求法院获得国家立法机关的授权，得以行使此项权力，另一方面则要求法院是为正当的目的而使用这一权力。
在获得合法的授权方面，中美两国的法院都不缺乏：在现代西方，来自社会的传媒虽然也会经常评论、指责法院，有时甚至对其进行攻击，但从制度设计的结果来考察，我们会发现西方国家将传媒自由表达的限制权和过度表达的惩罚权交由法院行使。②而且，美国法院的判例与立法机关的法律具有同等效力，这种做法能够同时发挥议会与法院在不同方面的作用：前者宏观，后者具体。两相补充，就可以保证法律既具稳定性，又有灵活性，可以应对不断变化，纷繁复杂的社会事务，由于美国允许“法官造法”，因此法院和法官自然可以拥有这个方面的权力。相对而言，我国的立法授权显得比较原则，一般认为我国《宪法》第一百二十六条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”就是依据，既然授予法院以独立审判权，自然包含了授予法院以合理、合法的手段排除妨害独立审判权行为的权力。
法院出于正当目的使用权力，首先应当是为保障诉讼当事人的人权而行使权力：基于立法权代表民意的有限性和行政权膨胀的事实，司法权最重要的功能之一便是保障公民的权利和自由不受违宪行为、违法或不当行政行为的侵害。在此意义上，我们甚至可以说，司法权是公民的权力，司法制度及司法程序是为了公民而设置，而不是为了国家和法官而设置的。③此外，法院还必须兼顾表达自由是一项重要的公民权利：总的来说，表达自由的发展是与社会的民主、经济的发展程度相应的。社会越发展，对表达自由的宽容度也越大。同时表达自由对社会的发展也产生着极为深远的影响，如果没有表达自由，那么民主政治就没有了起码的保障，基本的人权就没有了存在的基础，表达自由可说是现代民主制度的基石，同时也是现代宪政制度的起点。④1994年通过的《关于媒体与司法独立关系的马德里准则》中提出了这样的原则：“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。……任何对基本准则的限制必须由法律事先作出规定。如果有授权自由裁量，这种权力只能授予法官。”为此，美国宪法修正案第1条规定，国会不得制定剥夺表达自由的法律。在司法实践中，美国的法庭一般允许媒介使用摄影、摄像设备采访和报道审判活动。在20世纪70年末，为了防止新闻媒体对独立审判的干扰，美国曾经出现过对外关闭法庭的趋势，但后来联邦最高法院明确指出，除初审法院有充分、特殊理由封闭法庭，新闻媒体进入法庭采访受宪法保护。⑤在美国司法界，一项无可置疑的原则便是法官是法庭的主宰，法官有责任严格控制法院和法庭所处的环境以确保传媒和公众不干预对被告的公正审判，美国司法界对采访庭审一直持很谨慎的态度，即使目前大多数州允许图像记者进入法庭采访，法律仍规定，主审法官有权对图像记者采访庭审下禁令。⑥其理由在于美国司法界担心记者采访庭审（尤其是图像记者的采访）可能会负面影响陪审团成员、证人、主审法官、律师等，从而潜在地影响审判的公正性，这也是法官使用权力唯一正当的目的。其实，在我国也只有如此情形才构成法院动用司法权力的正当理由，司法所追求的价值目标是公正，而公正的前提是司法人员在司法活动中必须保持中立，没有中立就没有公正可言。这既要求司法人员自身摈弃私心杂念，更要求堵塞一切包括传媒干涉或影响司法独立的渠道，创建一个保证司法人员独立办案的外部环境。 “我们之所以要限制媒体采访报道方式，禁止媒体对司法的任意性介入是因为争议事件的解决需要合格的法官与适当的程序，未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或直接间接地对司法官员或官署施加某种压力，难免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不合格，从而导致理性化司法过程的流产。”⑦
二、使用司法权实现目标
法院虽然是国家的司法机关，但它也有相当多的司法行政权，司法行政权指与审判权有关的行政权，本质上是一种行政权，它大体上包括这些部分：法院的财政、人事任免权，司法裁判以及其它生效法律文书的执行等行政权，法院对审判场所的管理权等。法院或者法官一旦动用权力限制、禁止传媒对庭审信息加以传播，必须使用其所拥有的司法权，而不能动用行政权。
使用司法权首先要求法院或法官必须以判决、裁定或其他决定、命令的形式实现预定的目标。美国1976年的“内布拉斯加新闻协会诉斯图尔特案”就是如此：埃文·西蒙斯因涉嫌谋杀一个家庭的全部六人而被拘捕，此案引起全国性和当地媒体的广泛关注。于是，在西蒙斯被捕三天后，辩护律师即要求法官签发禁止媒体发表凡不利于组成一个公正陪审团和作出公正判决的限制令，初审法官签发了一个范围广泛的限制令，对此不满的内布拉斯加新闻协会先后上诉至内布拉斯加州最高法院、联邦最高法院，最终催生了“明显且即刻的危险”原则。此外，法院动用自由裁量权，裁定某些案件“不公开审理”也属于此类。
相反，我国一些法院则喜欢利用管理法庭的行政权达到限制传媒采访、报道的目的：最常见的是限制、禁止传媒旁听公开审理的案件，如2008年7月上海市第二中级法院公开审理公众关注的“杨佳故意杀人案”时，20余家境内外传媒的记者试图进入法庭采访，但当记者准备登记进入法院时，被告知媒体谢绝入内；而在法院门外，几名打算旁听此案的上海市民也反映，法院工作人员告知此次庭审并不对外发放旁听证。另外，法院有选择地允许部分传媒进入法庭采访也是“常规做法”，在众多传媒瞩目的三鹿集团原董事长田文华等人接受一审时，大量传媒申请进入石家庄市中级法院旁听，但最终获许旁听的几家传媒都是石家庄市政府指定的中央媒体。最奇怪的是，在个别案件中，传媒的记者获准旁听，却被剥夺了记录的权利：2000年8月16日，云南省永善县法院开庭审理一起妨碍公务案，两位记者拿着宣传部部长亲笔书写的“同意采访”的便函来到法庭，开庭后《东陆时报》记者王勇和《生活新报》记者温星拿出采访本准备记录，尚未下笔，采访本就被法警收走了。一名法官将法警叫出去，两分钟后，法官与法警又一同进来，走到记者温星旁边，要其交出随身携带的包。温星说：“我没有录音你们凭什么检查？”法警便拉着他的包不放。这时，另一个身材高大的法官逼近温星，强行要求温星交出包。迫不得已，温星只好拿出录音机给他们看，证实录音机没有开机，里面的磁带也根本没有转动过。⑧这些个案，都说明法院在利用其管理法庭所特有的行政权力，以达到限制传媒对庭审信息进行传播的目的。
司法活动是司法机关按照国家法律和相关规定处理个案的行为，由此注定了动用司法权规制传媒的传播行为必须是针对个案而展开的，而不能像立法活动或行使行政权一样，出台抽象的规范限制传媒报道庭审活动，这实际上也确定了法院或法官只能针对具体的案件，发布限制传媒报道的命令或裁判，而不能针对传媒、记者发布此类命令或裁判，因为只可能是对于这个案件的有关报道可能导致诉讼当事人的合法权利，而不能泛泛地认为某一传媒、某位记者的信息传播活动都可能损害诉讼当事人的权利，在美国，1951年的“谢佛诉佛罗里达”案确立了对传媒的限制性命令制度后，有人估计1966年至1976年间，美国法院大约发出了175道禁口令，其中39道是禁止新闻媒体报道与评论未审结刑事案件的某些情况。⑨回顾我国，2003年11月21日广东省高级法院禁止南方日报、羊城晚报和广州日报等六家报社的6名记者在一年时间内旁听采访广东省三级法院的庭审活动，显然就是“对人”而非“对事”的，属于行使行政权力的行为。
三、规制权力启用遵循正当程序
从权力使用的特征来看，司法权力具有中立性、消极性，严格遵循“不告不理”的基本原则，只负责处理起诉到法院的案件，这在英美等国家实行的普通法系中体现得尤其明显：诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位；当事人要负责证据的调查、准备、提出，以及证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。在当事人主义之下，诉讼实际上是一种竞技运动，也是当事人之间的一种比赛，法官只处于一种裁判者的角色，按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。因此，美国法官如果要限制传媒报道庭审信息，必须基于当事人的申请，例如2003年7月著名NBA篮球明星科比·布莱恩特性侵犯案发生后，科比曾向负责审理此案的科罗拉多法庭提出请求，要求在法庭上禁止使用照相机和摄像机，但法官拒绝了这一要求，如果当事人没有提出此类要求，法官通常是不会就此作出裁决的。我国当前在诉讼中倾向于实行职权主义，法院在诉讼程序中拥有主导权，即法院可以依职权采取一定的诉讼活动，例如《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条明确规定，我国法院可以依职权裁定采取财产保全措施；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第162条第1款也规定，当事人在诉讼中要求停止侵害、排除妨碍、消除影响的，人民法院可以根据当事人的申请或依职权先行作出裁定。根据这一特定的历史背景，在我国如果发生传媒对庭审信息的报道妨害诉讼当事人权利的情形，法院可以依据自身的职权作出裁定，要求传媒停止侵害、排除妨碍，不过我国内地迄今尚未出现这样的案件。
法院或法官遵循正当程序启用权力，还要求传媒能够获得权利救济。《马德里准则》提出：“只要法官实施对规则规定的权利的限制，媒体就有权利要求听证和进行上诉。”其理由很简单，法官或法院的裁决直接对传媒的权利构成了限制，传媒自然可以借助合法途径寻求权利救济。在美国，此项规范已经得到了较好的遵守，著名的“内布拉斯加新闻协会诉斯图尔特案”就是一个典型，首先是法官发布了范围颇广的一个报道限制令，传媒对此不满，于是提起上诉，经过几次上诉，获得了不错的效果。而在我国，一是法院直接或间接限制传媒报道权的行为都回避了“判决”、 “裁定”等形式，例如法院可以“决定”某些不具有法定不公开审理情形的案件不公开审理，达到隔离传媒报道的效果，甚至以劝阻、拒绝等方式禁止传媒旁听并报道公开审理的案件，而对于这些，传媒都无法上诉、申诉或者申请复议；此外，我国法律根本没有规定传媒对此类权利受损的情形可以寻求权利救济，更没有规范权利救济的途径，传媒自然无法开展有效的权利救济了。
四、司法权力约束的对象
运用司法权力规制传媒对庭审信息的传播，除了直接约束传媒的行为之外，还可以通过限制传媒获取信息的途径来达到这一效果。因此在美国，处理司法公正与传媒关系颇为有效的方法之一，就是对律师或检察官的禁口令，这是美国最重要的制度，其主要是缘于美国控辩式的诉讼模式，若检察官与律师能够不对传媒发表言论，不推波助澜，便可使舆论对裁判的杀伤力减低甚多，这就是美国对律师及检察官的禁口令的制度，称为“诉讼发表规则”。美国采取此种政策，表明其宁可将限制加在律师及检察官的言论之上，而不想直接限制传媒。
很可惜，这一在美国被证明非常有效的举措，在我国却基本上没有施行的迹象，尽管我国最高人民法院曾要求各级法院的新闻发布机构“应严格遵守关于新闻宣传工作和法院工作的其他纪律要求，对因向媒体提供不适当新闻源，并同此引发负面报道或者造成负面影响的，要严肃处理。”但这一内部约束无法对检察机关、律师乃至侦查机关等了解庭审信息的机构、个人发生作用，其约束的范围是很有限的。另外，这一规定的目的仍在于预防法院眼中的“负面报道或者负面影响”，而非杜绝在审判活动的各个阶段，法院内部人员向传媒披露不应公开的信息的行为，包括法官在审判过程中不得通过接受新闻媒体采访、发表电视讲话、撰写有关介绍或者评论案件的文章，表达个人主张；法院工作人员不得将尚处于内部保密阶段的审判信息及其后续信息透露给传媒等。
2007年9月27日，云南省一家日报上发布了“罪犯今日将被执行死刑”的消息。⑩该消息导语赫然写道：在一天的时间里伙同他人4次抢劫出租司机，持刀将前来盘问的民警杀成重伤，又用炸药炸毁追捕警车，导致6名警务人员受伤！今天上午，一手制造了震惊全国的广南县特大袭警案的始作俑者赵忠文，将在广南县被执行死刑。其结尾则是这样的：今天上午9点，文山州中级人民法院在广南县召开宣判大会，法官将当众宣读最高人民法院对赵忠文的死刑复核材料，对赵忠文进行终审判决，并执行死刑。
熟悉日报工作流程的人都知道，日报一般是当天凌晨出版的，除了“下午版”等特殊版面外，一般不可能在上午9点以后出版；而且，该消息中多次使用的“将来时态”也表明它是一条预发消息，而没有执行的案件、尤其是死刑案件是处于保密状态的，没有必要向传媒披露，传媒也不应该报道。在这一个案中，传媒的报道有问题，而法院工作人员作为透露信息源的主体，这样做同样是违规、乃至违法的。
此外，美国司法消除传媒报道对庭审活动影响的办法还有一种，即努力消除信息传播的效果，为了减少受媒体报道的影响，在有些案件的审理中，法官会要求陪审团成员、证人等尽量不看报纸、电视，不听收音机，不上网看新闻，甚至有时会将陪审团成员与外界隔离起来。例如，著名的辛普森案刑事诉讼部分是允许传媒公开报道的，因此法官要设法让陪审团成员不受舆论的影响，12名陪审团成员从宣誓就任起就被隔离了，由警卫看守住在旅馆，其间不能和外界有任何接触，而且一直隔离了260天，直到作出最终的裁决。而我国根本没有这样的规定和制度， 《中华人民共和国法官职业道德基本准则》仅仅规定“法官在审判活动中，不得私自单独会见一方当事人及其代理人”。法官与传媒则始终是相通的，传媒发布的任何信息都可以顺畅地传递给法官，自然可能对法官的审判活动产生影响，从而对公正审判形成客观上的干预。
由于美国法官可以发布命令，限制许多人群对传媒传递有关庭审的信息，并可禁止陪审团成员接触传媒，避免相关报道影响他们的判断，因此得以在最大限度内许可传媒对庭审活动展开报道，而中国却没有这些制度设计，于是为了防止传媒报道不当造成负面影响，只能直接限制、禁止传媒的信息传播行为了。
五、公众舆论失控后的归责
司法权力运用失当，首先是指错误地运用司法权力，对传媒进行了不必要、不恰当的规制，这将会导致传媒的抗辩，争取通过权利救济撤销规制举措。另外的情形，则是法院或法官没有行使司法权力，约束传媒的报道，使得一些不恰当的信息传播行为在某种程度上误导了舆论，甚至因此影响了审判活动本身，而本文着重研究的，就是这种情形。对于这一情形，如何进行归责，换言之，谁应当对此承担责任？
按照人们的习惯思维，传媒报道不当，自然应该为此承担责任，受到各界的批评，但人们同样应该有这样的认识：“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决；此乃他们应有之职责”。(11)美国法学家亨利·朱斯也指出：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何的外部权势或压力控制或影响，法官就不复存在了……法官必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们就不再是法官了。”(12)
由于法律明确授权法官独立审判，因此美国确定的基本归责原则是：法官有责任严格控制法庭和法院所处的环境以确保传媒和公众不干预被告接受公正审判。如果传媒的报道惹人注目且遍及街头巷尾，而初审法官又没有采取有力措施以使陪审员避免任何来自报端的影响，那么其判决就要冒被推翻的危险。(13)
人们分析美国著名的“谢泼德案件”时，总是把“媒介审判”作为最大的教训，但认真研读美国最高法院的判决，不难发现该判决实际上对保障公正审判和独立审判提出了总体规范，并明确了法院在其中的责任——
在谢泼德被宣判有罪11年后，其辩护律师依照人身保护令向联邦最高法院申请重审获得批准，在重审中律师向最高法院提交了5卷载有倾向性宣传内容的剪报，作为谢泼德公平审判权受到侵害的证据。1966年，美国最高法院推翻了对谢泼德的有罪判决，主笔法官克拉克在判决意见中极其严厉地批评新闻界的过分报道和初审法官的失职行为，并总结了保障被告权利的一系列方法和策略：“正当程序原则给予被告获得不受外界影响的公正陪审员审理的权利。鉴于现代传媒的煽动能力和将陪审员与有倾向性的报道隔绝开来的困难，初审法院必须采取有力措施以保证法律之天平决不会不利于被告这一端。上诉法院有责任对审判情形作出独立的评价。当然，并不存在约束新闻界报道法庭之公开消息的规定。但是，若是审前的倾向性报道有合理的可能损及公平审判，法官应当延期审理直至影响减弱，或将案件转移到另一未受传媒沾染之地区进行审判。另外，将陪审团与外界隔绝开来，也是法官本应根据辩护律师的建议而采取的措施。如果审判活动被公开报道而可能失去公正，应令重新审判。但是，我们应记住推翻判决只是治标之道；有效措施乃是那些将偏见消除在萌芽状态之中的措施。法院必须采取如此措施以保护其秩序不受外界不当之干扰。检察官、辩护人、被告、证人、法庭工作人员或执行官员皆不得影响法院的此种保护功能。”(14)
正因为有这样的“达摩克利斯之剑”高悬在美国法官头上，而且美国宪法第一修正案又充分保障了新闻自由，因此法官经常运用若干程序上的方法来排除报道带来的潜在的不利影响，包括：（一）推迟审理案件直到偏见的危险消除；（二）如果有关的报道尚未充斥整个州，将案件转移到另一县区，或从另一县区引进陪审员以代替转移案件；（三）监督对陪审团候选人的预先审核，以确保对被告的清白与否抱有先入之见的候选人不能入选陪审团；（四）隔绝证人或至少警告他们在作证前不要听从传媒对于诉讼的报道；（五）命令重新审理；（六）发布限制性命令，禁止案件的所有当事人向传媒做出带有倾向性的陈述。(15)
相反，我国法院则几乎不用为公众舆论失控的后果承担任何责任，而把责任都推给了传媒，2006年9月我国最高法院的一位负责人公开对外宣布：“媒体对案件的报道，不得超越司法程序预测审判结果，发表评论或结论性意见。”确实，如果传媒对不应报道的情节、细节加以报道，将不应公开的变相公开报道，一些司法机关未认定的证据材料，传媒就向社会公开，发表对案件实体问题有倾向性的评论，煽动激发一边倒的公众舆论，都可能干扰司法活动。但是，一个不容回避的事实是，一位美国学者考察中国传媒与司法关系后提出一个论断：中国传媒影响司法的基本模式是“传媒影响领导、领导影响法院”，法院和法官怕的不是传媒，而是领导——国内传媒对于审前信息的报道，从来都不是直接影响审判公正、司法独立的源泉，这也是中国特殊的国情所决定的，“媒体报道——领导重视——批示——司法遵从”的现象本身，正好说明了影响审判的是领导的权力而不是媒体的舆论。(16)例如1995年四川省技术监督局处罚印制假商标的夹江县彩印厂后，后者对技监局提起行政诉讼，明明是技术监督局越权处罚，但是在媒介“打假者反而当了制假者的被告”之类的喧嚣中，以法院胡乱判决驳回夹江厂的起诉了事，这就是媒介报道影响人大、人大制约法院的典型个案。1999年，我在一次研讨会上遇见此案发生时尚在最高法院副院长位上的某教授，谈起此案，某教授说，当时中央电视台都批评了，省人大开会人民代表质询法院院长就像开批斗会，省法院请示我们，我们看到再不解决人大会把高院院长都罢免了，这会造成难以挽回的后果，我们就同省里商量，考虑到在实体上总是夹江厂错，只好以驳回处理。(17)事后，法院方面却回避了这个过程中的许多细节，将人大质询法院院长、最高法院回复等环节省略了，而把批判的矛头完全对准了传媒，实际上是很不公正的，毕竟做出不符合法律精神的裁决的，还是法院自身，并非传媒或公众。
此外，一些法学专家更把法院对自身审判工作失误的纠正也归咎于传媒，例如沈阳的刘涌案，在辽宁省高级法院二审改判刘涌死缓后，一位曾在《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》上签字的法学专家立即站出来叫好：“刘涌案改判是为了保障人权！”此案二审的审判长、辽宁省高级人民法院刑事审判一庭法官李晓明也有一段高论：“我理解公众对判决结果的质疑，新闻和法律不一样，新闻对刘涌案的报道和实际情况不同，不能说舆论怎么说，我们就怎么判，那还要我们干什么？”(18)而在最高法院最终宣判刘涌死刑立即执行后，许多法学学者却一再抨击，宣称这是在舆论压力下形成的结果。其实，这些学者的说法源于一个成见：十余名法学专家应刘涌辩护人的邀请，为其出具《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，并将其提交给辽宁省高级法院，专家意见书提出：“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。”众所周知，这些专家是受刘涌的辩护律师田文昌邀请而来，他们作出的意见自然具有倾向性，而正是这个“意见书”在此案中起了比较关键的作用，是导致刘涌被改判的重要依据之一。(19)不过，对于此案是否存在刑讯逼供的情形，我国最高人民法院的提审判决书明确写道：“对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供：辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”这就从根本上否定了二审的观点，更驳斥了法学专家们明显带有倾向性的“一致认为”。
正因为法学专家们在刘涌案中存在干涉司法独立的嫌疑，一位法学专业人士诟病道： “律师在代理诉讼过程中向承审法院的业务领导和政治领导投信吁请所谓的公正审判，著名法学专家在单方律师之组织下出具通过几个小时闭门论证而来的所谓‘本案证据存在严重问题’这种武断到了极点的专家意见书，法律人的舍法求法由此可见一斑。”(20)
相反，一些学者对传媒在刘涌案审判进程中的行为也进行了分析——
传媒对于刘涌案的报道，实际上主要集中在两个阶段：
1、刘涌案发之后，依据国家喉舌和向公众提供信息的功能进行报道（无法想像，没有权力部门的同意，新华社会播发关于刘涌案的报道）；
2、在刘涌改判死缓之后，媒介作为公共领域的代言人，表达公众对司法公正和如何满足知情权的质疑，同时也表达来自被质疑者的声音。
在这两个阶段的报道中，媒介所承担的功能，并未僭越媒介职责：政府喉舌和民众的了望者。(21)
由此可见，法官和专家们对传媒的指责，在相当程度上是不成立的。
实际上，我国最高法院出台的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》对于公众监督司法、法官排除不当影响都有规定，该准则第六条规定：“法官应当公开并且客观地审理案件，自觉接受公众监督。”第十五条则规定：“法官在审理案件的过程中，应当避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。”这两条划分了一个很明确的界限：传媒有权代表公众监督审判活动，而法院和法官在审判进程中不能受到外界舆论的干涉，其核心是消除不当影响，而非消除舆论——舆论是客观存在的，法院没有权利、也没有义务消灭它们，法院要做的是避免它们影响到庭审活动。有学者说过：“司法判决所依据的必须是现行的法律，依据法律所认可的、本案的事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法，因此有些司法判决不可能令舆论界满意。”(22)确实，法官不需要对舆论负责，只需要对法律负责，美国学者德沃金有句名言：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。法院和法官对于法治的实现至关重要，他们是正义的守护者。”(23)马克思也曾说过：“法官除了法律就没有别的上司”(24)，法官应当成为法律的守护者、守护神，法官只能对法律负责，在法律范围内行使职权，依照法律对纠纷进行裁决。
国内一些法学学者已经指出：“真正独立的司法根本不担心传媒的干扰，正像它不担心社会势力的干扰一样；真正自由的传媒也不会损害司法独立，因为总会有几种不同的声音——在言论自由的条件下，任何人的言论都不具有杀伤力，只有‘唯一’的声音才是可怕的。”(25)著名报业专家范以锦也说过：“如果舆论最终影响了案件的判决，或许正是说明原有判决不当；如果判决适当却迫于媒体压力而改判，也只能说明我们距离‘司法独立’仍有距离。”关键是，如果法官在审判活动中丧失了独立性，使自己的裁判活动受到了舆论的不当影响，就应当为此承担后果，而不能一味指责别人的观点、言论妨害了你的公正裁决。
六、中国当前可行的改进举措
对比中美两国司法规制传媒在庭审过程中的信息传播行为的举措，不难发现中国存在着许多值得改进之处，比如允许传媒对法院作出的不公开审理决定提出复议、法院应当限制相关人士对传媒发表涉及庭审活动的信息等，但在我国现行法律体系内，这些举措的实施都存在巨大的法律障碍，因此要在短期内取得突破几乎没有可能。因此，我们只能追求当前能够施行的举措，以便使司法规制传媒、传媒争取合法权利这两者都能得到切实的保障。正如龙宗智教授所言：目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式，因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，即“相对合理主义”。在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。(26)
从这一思路出发，笔者认为，在确认司法规制传媒权力的前提下，我国传媒争取自身对庭审信息进行合理的报道，最重要的途径在于突破法院对传媒旁听公开审理的案件的不合理限制，从而取得自由报道这些案件审判进程的权利。
我国最高法院在《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》规定：“因审判场所、安全保卫等客观因素所限发放旁听证的，应当作出必要的说明和解释。”这是现行规范中最经常被用于限制传媒旁听审判活动的一个文件——这里的限制是弹性规定，法院可以任意行使，除了在容量小的审判法庭里进行审判活动外，还可以轻松列举出许多“客观因素”，例如对郑筱萸案件的审理，几乎所有的媒体都被拒之法庭门外，理由则是“本案件影响大、较为敏感”。这显然与“公开审判”的宪法原则相违背，陈瑞华教授指出：“一个案件只要符合公开审判的条件，媒体和公众就有无障碍旁听的权利。”(27)但是，人们也必须正视一个客观情况：法庭的容量总是有限的，即使法院主观上愿意满足传媒旁听审判的要求，尽量选择本院较大的法庭审理，对于影响很大、旁听人员较多的案件，则可以安排其他不影响审判庄严肃穆的地方进行审判，也很难保证所有记者都能进入法庭旁听，而在人数太多而法庭空间太小、保证安全和庭审秩序的情况下，限制部分人员旁听必然成为合法、合理的决定。
对于这一现实问题，高一飞教授提出的解决办法是：抽签或排序确定旁听人员，“各国的公开审判，是以先来后到排队或抽签排序的形式来决定旁听人员，直到法庭容纳人数已满为止，对于重要的审判，媒体记者往往凌晨就在法院门口排起了长队。”“在旁听优先的权利方面，真正要考虑的是当事人包括被告人的近亲属，因为他们的参加对于维护当事人诉讼权利具有特殊意义，因而也可以享有旁听的特权，这可由法律作出特别规定。他们需要检查身份证件，其他人则不需要经过证件审查。”(28)从理论上说，这个举措是可行的，但在操作层面上却很难行得通，最明显的反例就是中国特色的“春运”，在此期间旅客购买紧俏的火车票，自然要排队，也就是排序，但有常识的人都知道，排序在前的人往往不能买到车票，因为某些销售人员早就做了手脚，打乱了顺序。如果法院工作人员有心不让记者旁听，完全可以对排序在第一的记者说：旁听证已经发放完毕，而且这完全可能是真实的——旁听证提前发放给本单位、本系统乃至其他政法机关的人员，至于他们是否到庭旁听，并没有任何强制性规定。
笔者认为，真正有助于帮助传媒获得实质性旁听机会的举措，还在于法院及时通过网络传递庭审活动，传媒借助网络获得这些信息。这一制度的设计首先可以得到《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》的支持，该意见有两个规定：“有条件的人民法院对于庭审活动和相关重要审判活动可以录音、录像，建立审判工作的声像档案，当事人可以按规定查阅和复制。”“各高级人民法院应当根据本辖区内的情况制定通过出版物、局域网、互联网等方式公布生效裁判文书的具体办法，逐步加大生效裁判文书公开的力度。”固然，前一规定并未直接许可传媒查阅、复制相关的录音、录像，后一规定也只是“判决书上网”，而非完整的“审判信息上网”，但它们已经为外界及时、合法获取审判信息提供了理论上的支持。此外，2002年8月开通、由我国最高人民法院和人民法院报社主办的“中国法院网”已经开始了对重大案件的审判进行网上直播的实践，多年来进行了大量的庭审直播，技术上非常成熟，完全可以支持今后的直播活动。另外，法院主导下的庭审活动网上直播也可以对传媒的报道进行一定的规制，传媒对诉讼当事人、律师、检察官等人的采访应当与网上直播的内容相匹配，避免这些人士向传媒传播与庭审真实情形相悖的信息，使得传媒的报道失实。
注释：
①左卫民：《在权利话语与技术权力之间》，法律出版社，2002年，第141页。
②左卫民：《在权利话语与技术权力之间》，法律出版社，2002年，第140-141页。
③齐树洁：《诉权保障与当事人适格之扩张》，《西南民族大学学报》2006年第12期。
④文晓静、陈晓宇：《全球化背景下的表达自由》，《西南民族大学学报》2003年第8期。
⑤王允：《司法审判与新闻监督》，《人民司法》1998年第11期。
⑥周培勤：《解读美国媒体的庭审报道》，《新闻记者》2003年第11期。
⑦龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，《法学》1998年第12期。
⑧胡喜盈、端木正阳：《法庭偷录就像作弊 记者录音是“藐视法庭”？》，《法律与生活》2002年第4期。
⑨Donr Pember,Mass Media Law.New York:Mc Graw Hill Companies,2003,398。
⑩见文：《云南炸伤6名警察案犯被执行死刑》，《都市时报》，2007年9月27日。
(11)贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年，第119页。
(12)［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，第236-237页。
(13)林爱珺：《美国有关传媒报道与公正审判的冲突及其法律调整评介》，《汕头大学学报》2002年第2期。
(14)Sheppard v.Maxwell,384U.S.333,362-363(1966)。
(15)［美］卡特等：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社，1997年，第136-137页。
(16)王松苗：《媒体与司法：冤家还是亲家》，《检察日报》2003年11月12日。
(17)参见魏永征：《媒体和司法审判：应该如何平衡？——以刘涌案为例》，http://academic.mediachina.net/academic zjlt lw view.jsp?id=4410。
(18)同上。
(19)林楚方：《沈阳刘涌案改判调查》，《南方周末》报2003年8月28日。
(20)刘练军：《舍法求法与纯洁司法》，《华南理工大学学报》2008年第3期。
(21)周海燕：《重读刘涌案：公共领域视野中的司法与传媒之争》，《新闻大学》2006年第4期。
(22)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第149页。
(23)［美］德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年，第361页。
(24)《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社，1995年，第181页。
(25)李尚公：《“司法与传媒”学术研讨会讨论摘要》，《中国社会科学》1999年第5期。
(26)龙宗智：《论司法改革中的相对合理主义》，《中国社会科学》1999年第2期。
(27)陈瑞华：《司法审判需要实质性公开》，《财经》2007年第13期第130页。
(28)高一飞：《旁听审判，谁都可以》，《南方周末》报2008年10月23日。
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