经济学视阈的离婚妇女财产权益，本文主要内容关键词为：经济学论文,财产论文,妇女论文,权益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF529 文献标识码：A文章编号：1001—490X（2006）7—127—03
诞生于美国的法律经济学（Economics of Law）也称法律的经济分析（Economi Analysis of Law）在20世纪80年代末被引入中国大陆，作为一种对法学科学研究的新方法，显现出了极大的魅力和能力。本文将从实践调研进路和法律的经济分析进路，对当前我国离婚妇女财产权益保障问题进行探讨，以期为我国离婚妇女财产权益保障法律制度的完善提供一个新的视角。
一 第一条进路：实践调研
离婚妇女财产权益是指妇女离婚时应得到的财产利益，这些利益关系到妇女离婚后的经济生活状况。从现行《婚姻法》的规定看，离婚妇女财产权益的保障有四个方面，即离婚夫妻共同财产分割（第17条）、家务劳动补偿（第40条）、经济帮助（第42条）和离婚损害赔偿（第46条）。四个方面的规定在现实中对离婚妇女财产利益是否起到了好的保障作用，笔者进行了实践调研。
实践调研由以下三个部分组成：
2005年五月在长沙市天心区和雨花区用分层多阶段概率抽样方法对200个单亲家庭（母亲单亲家庭和父亲单亲家庭各100个）和200个双亲家庭进行了调查。调查结果是：离婚妇女的年收入是离婚男性的80.2％。有60.4％的女性表示离婚后生活水平有下降。离婚后子女跟随母亲生活的有62.7％，其家庭收入（包括父亲给子女的抚养费）是双亲家庭的54.1％。这一结果与近年来国内的一些地区（如北京、天津、西安、上海等地）类似调查结果大体相同。可见离婚妇女生活水平明显下降、生活贫困化的问题在现今社会普遍存在。
2005年5月对长沙市居民分11个年龄段随机抽了500个双亲家庭进行了问卷调查，有效问卷487份。调查结果显示：①大多数家庭以妻子承担家务劳动为主。不同年龄段有不同特点，如在26—30岁段共有47份有效问卷，其中选择共同完成家务劳动的有13份，占27.7％；以妻子为主的或几乎全由妻子做的有19份，占40.4％；以丈夫为主的或几乎全由丈夫做的有7份，占14.4％，选择其他人做的占18.2％。年龄段46—50有44份有效问卷，其中选择共同完成家务劳动的有11份，占25.0％；以妻子为主的或几乎全由妻子做的有29份，占66.O％；以丈夫为主的或几乎全由丈夫做的有2份，占4.5％，选择其他人做的占4.5％。夫妻年龄大的家庭中妻子做家务的时间多于夫妻年龄小的家庭中妻子做家务的时间。② 实行夫妻共同财产制的家庭占58.6％，约定分别财产制的家庭占6％，约定部分共同财产制部分分别财产制即限制共同财产制的家庭占35.4％。与过去的资料比，实行夫妻共同财产制的家庭在减少，但仍是多数家庭的选择。实行限制共同财产制的家庭在增多，但约定实行分别财产制的家庭仍属稀少。
调查了长沙市天心区法院2003年判离婚的案件271件，其中只有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿的。女方提出要求经济帮助的有10件，获得经济帮助的7人。提出离婚损害赔偿的有6件，当事人全是女方，没有一件获得法院支持。随机抽查了该院2004年判离婚的案件100件，没有实行分别财产制的。女方提出经济帮助的5件，获得经济帮助的有2人。提出离婚损害赔偿的有13件，女方提出要求的有11人，获得赔偿的有2人。随机抽查了长沙市雨花区法院判离婚的案件2003年100件，其中有2件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿的。女方提出经济帮助的4件，都得到了经济帮助。提出离婚损害赔偿的有12件，女方提出要求的有9人，获得赔偿的有4人。随机抽查了该院2004年判离婚的案件100件，有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿的。女方提出经济帮助的5件，获得帮助的4人。提出离婚损害赔偿的有11件，女方提出要求的有6人，获得赔偿的有4人。被抽查的离婚案件实行夫妻分别财产制的不超过2％，没有一件要求家务劳动补偿。2004年10月笔者在长沙市中级法院民事审判庭就新婚姻法实施调研座谈会上，与会的法官都表示，到现在为止，在自己办的离婚案中，婚姻法第四十条还没有适用过。妇女提出经济帮助的比例没超过5％。是否离婚妇女在经济方面不困难而不需要帮助呢？从卷宗记载的信息看并非如此。离婚妇女为企业工人和无业的在两个法院2003和2004两年占被调查案件的平均71.2％，收入低或无业，许多无住房，还要直接扶养子女，是被调查案件的特点。很多妇女知道离婚后将失去原来的生活保障，生活水平会急剧下降，甚至需要社会救济的境地，但由于法律规定经济帮助是道义上的，她们担心提出经济帮助的要求男方不同意。有些离婚妇女虽然能够勉强维持当地基本生活水平，但由于住房问题、医疗问题、子女的教育问题，使得她们的生活很艰难，还影响到子女的健康成长，在这种情况下，依据最高法院的解释，她们是得不到经济帮助的。提出离婚损害赔偿要求的离婚案件没超过13％，女方当事人为多，获得法院支持的少。证据不足是许多妇女不敢提出离婚损害赔偿以及法院不能支持离婚损害赔偿要求的主要原因、①
分析上述调查资料，笔者认为：①妇女从事的家务劳动没有完全体现在夫妻共同财产中；②家务劳动补偿（婚姻法40条）由于须以夫妻实行分别财产制为条件，在实践中难以实施；③经济帮助（婚姻法42条）是道义上，且以绝对困难为要求，使需要帮助的妇女得不到帮助；④举证困难，使得离婚损害赔偿制度（婚姻法46条）难以救助受害妇女。
二 第二条进路：法律的经济分析
“芝加哥学派”的领军人物加里·S·贝克尔的历史性贡献就是——以“经济分析”研究“非经济问题”。在贝克尔看来“经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一方法。”“经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice）——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。”②成本——收益的分析方法是人类基本的思维方式，而经济学只是更早地发现了这种情况，并发展成为了一种系统研究的思想和方法。法律的经济分析通过对法律规则进行成本和收益分析以及对法律效率的分析，使人们可以就法律实施的结果得出结论并对特定的法律安排的社会价值做出评判。③ 联系到离婚妇女财产权益保障制度的经济分析，本部分将对婚姻法关于夫妻共同财产的范围、家务劳动补偿、经济帮助、离婚损害赔偿等制度进行成本收益分析，依据经济学的理性经济人总是希望利用自己最小的成本创造最大的价值，获得最大的收益等理论，研究在既定规则下人们的行为会或者可能会发生何种改变，由此对现行婚姻法有关离婚妇女财产权益保障制度作出评价，为重构该制度提供依据。笔者主张经济分析时以效率为选择的标准，且将公平正义纳入效率考量，法律的效率原则，就是要求法律的规则实施结果，私人成本与社会成本相同或说个人行为与社会效率的相一致。
（一）家务劳动的经济分析
按照新古典经济理论的解释，家庭不仅是一个社会组织，也是一个经济组织。在家庭部门，妇女有超过男人的一种比较有利的条件，一个有男女两性的效率高的家庭将会把妇女的时间主要分配于家庭部门，而把男性的时间主要分配在市场部门（即是传统的男主外，女主内）。这种分工是获得家庭福利目标函数最大化的一种有效途径。即便是现代家庭，尽管有越来越多的妇女从事市场部门工作，但正如笔者上述的调查结果，女性投入在家庭的时间和人力资本比男性多得多，传统的家庭男女分工模式没有根本的改变。一个人的时间和人力资本都是稀缺性资源，当某人把时间和人力资本投入到家庭部门时，必然就失去了将时间和人力资本投入到市场部门的机会，因而也就意味着失去了本来可以将时间和人力资本投入到市场部门所取得的利益。“家务劳动非商品交换的劳动，故对社会而言，无经济的价值；但于社会关系中无经济价值的劳动，于家庭关系中，未必就无价值。事实上，家务劳动对整个家庭或丈夫而言，不仅有用，而且有价值。妻为家务劳动，则不必支付对价与他人，家计费用即可减少，而其减少部分，对家庭而言，就是家务劳动的价值。家务劳动之防止家庭中积极财产流出的功能，即为其获得评价的主要根据。”④ 如果我们沿着这一逻辑推导下去，就有“统计国内生产总值时，应该把家务劳动的贡献也算在里面”⑤。众所周知保姆的工作是会算在GDP数字里的。
在传统家庭里，妇女依靠男人提供食物、住所和保护；男人依靠妇女生育和抚养孩子以及操持家务。换言之，因生物学意义上的差异和投资方面的专门化而产生的性别劳动分工意味着：一个家庭的产出是由其成员分别执行任务而产生的。这也就是波斯纳所认为的：“家庭是一个重要的经济生产单位（抚育子女、提供食品等等）一就像在市场中一样，婚姻如果不是为了互利，就创造不出效率来。”据此，婚姻在经济学上具有团队特征，故而婚姻是人力资本的特别契约。从契约的当事人都是平等的产权主体这一逻辑起点出发，夫妻双方都有资格拥有夫妻财产所有权。夫妻财产必须由市场部门工作和家庭部门工作共同创造，是由夫妻双方共同利用其人力资本进行生产和经营的成果，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。就这个意义而言，夫妻共同财产制（也称婚后所得共同制）确认了家务劳动的价值，为从事家庭部门工作的一方提供了有力的保护。因而夫妻共同财产制有利于保护妇女的利益。
但是依据我国婚姻法第十七条及相关司法解释，在夫妻共同财产范围的确定上，妇女的家务劳动价值没有完全得到认可。这是因为：第一，在愈来愈多的妇女进入市场部门，从事有收入劳动的同时，家务劳动仍然主要由妇女承担（第一部分的调查资料说明）。婚姻法上的夫妻共同财产由双方有收入的劳动创造，而妻子承担的无报酬家务劳动没有体现在夫妻共同财产中，如果离婚，只能分割共同财产，对家务劳动没有考量。第二，妻子在丈夫学习、培训期间，承担全部或主要的家务劳动，牺牲自己的发展机会，为丈夫的发展竭尽全力提供家庭保障，帮助对方获得文凭、执照或资格。对此类文凭、执照、资格等无形财产，婚姻法及司法解释均未视为夫妻共同财产。如果丈夫在毕业或者获得学位、职业资格后提出离婚，丈夫所取得的能够带来高收入的文凭、执照、资格因尚未转化为有形财产，不能作为夫妻共同财产参与离婚财产的分割。上述两种情形将会产生什么样的后果，我们可以用沉没成本和外部性予以说明。男女两性的人力资本有着及其重大的差异，那就是妇女的人力资本具有专用性特征。正如一个具有某种专用性资产的人要退出企业，则会给退出者本人或企业带来损失，因为这种特异能力在企业外部得不到充分评价，是一种难以进入市场交易的资源押出。⑥ 同样，在家庭中，只有妇女才具有生育、哺乳的天然能力，在抚养子女和从事家务劳动方面也有先天优势，而妇女的这些特异能力在婚姻外部得不到充分评价，不像男性的人力资本那样是一种进入市场交易的资源。由于妇女的人力资本具有专用性，其不可收回的资本损失就是一种沉没成本，沉没成本越大，妇女退出婚姻所受的损失就越大。另外于男性而言，在得到妇女协助的情况下，把自己的人力资本投向市场，其收益大于成本；于妇女而言，其对家庭的人力资本投资未得到评价，成本大于收益，其权利配置仅对男性有利，因此是无效益的。同时，这种权利配置会发生外部性问题。外部性基本含义是，当一个人或一些人没有全部承担他的行为引起的成本或收益时，反过来说，有人承担了他的行为引起的成本或收益时，就存在着外部性。外部性可以分为正外部性和负外部性。从资源配置的意义上分析，无论是正外部性还是负外部性，都会影响资源配置的效率。就负外部性而言，虽然损害的制造者没有承担加害他人的后果，但该后果由社会（即损害者以外的主体）承担者，所以损害者私人成本小于社会成本，别的主体特别是直接受害者的私人成本就会同时增加。更为严重的后果是，损害者在不承担损害他人后果的条件下，往往就会以社会或别人巨大的代价换取自己的利益。另一方面，由于正外部性的制造者意识到自己的行为让别人无偿受益，当别人的无偿受益于自己无益时，他可能会约束或修正自己的行为，使别人免受或少受其益，这样的后果，就减少了社会福利。由此可见，我国现行婚姻法在夫妻共同财产范围的界定有缺失，没有将妇女对家庭的特殊贡献体现在夫妻共同财产中，既不公平也不能发挥夫妻共同财产制的潜在效率。一方面使离婚时男性小承担妇女的成本损失，其私人成本小于社会成本，而妇女的私人成本同时增加，不仅给妇女造成了损失，更为严重的是，容易发生由男性引起的机会主义离婚。另一方面，由于妇女意识到自己的行为让男性无偿受益，而自己对婚姻的期望利益得不到保障时，她可能会约束或修正自己的行为，减少其人力资本对家庭的投入，以减少其机会成本的损失，这样的后果是减少了家庭的福利，也减少了社会的福利。在外部性存在的情况下，必须采取措施对其加以矫正，以减少或消除外部性在社会成本中的构成比重，努力使社会成本（收益）接近或等于私人成本（收益），将外部性制造者所制造的社会成本和收益，变为制造者自身的成本和收益，即外部性内部化。
（二）婚姻法46条的经济分析
这主要依赖于对离婚损害赔偿制度进行适用效率的分析。曾有学者用这样的公式来描述适用法律的效率：适用法律的效率＝案件审理的社会价值／诉讼成本＋审理成本：⑦ 由此可见诉讼成本和审理成本是决定法律效率高低的关键。
诉讼成本又可细分为直接成本和间接成本。直接成本是当事人为取得司法保护在诉讼中直接消耗的费用，主要包括当事人及其他诉讼参与人进行诉讼活动所支出的费用。如当事人聘请律师的费用、案件受理费，应诉而支付的差旅费、食宿费、误工费，证据收集、鉴定勘验费等经济成本等。这里有必要对证据的收集展开讨论，在离婚损害赔偿案件中，一方为了取得另一方重婚、与他人同居或者虐待、遗弃他方的证据，通常需要借助于一些私录、私拍的方式。私录、私拍的场合，可能是在夫妻自己家里，但更多的是在其他更为隐密的场所，如一方当事人所怀疑的其配偶与他人的同居场所。而私录、私拍的内容，有可能涉及当事人一方本身，也有可能是当事人的配偶与其同居对象，或者是与夫妻双方均无关的其他人。正是因为私录、私拍的情形比较复杂，所以如何区别对待通过私录、私拍获得的证据的效力，就成了一个非常重要的问题。如果全然否定以这种方式获得的证据，则有可能造成证据的难以取得，对无过错方不公。但是如果过多地承认此种证据的效力，又会鼓励一方为了获得证据，想方设法进入他人的私人场所，这样必然屡屡产生侵犯他人隐私权的情形。只要离婚损害赔偿存在，这种权利之间的矛盾和冲突就会永远存在，可见此时证据收集的成本极其高昂。间接成本是当事人为诉讼投入的时间、未达到理想结果产生的落差及精神利益损失等，如当事人因诉讼而导致的名誉降低、人际关系恶化的伦理成本，还包括当事人因举证不能、判决不公等所遭受的失望、打击、愤怒等而付出的心理成本，还包括一些隐性成本，例如，对死亡婚姻的解除原本是夫妻之间很正常的行为，如果离婚时为了证明对方有过错，从而获得离婚损害赔偿，相互纠错，势必导致双方的矛盾和怨恨加深，影响到离婚后的生活。
审理成本笔者认为主要包括公安机关、人民检察院、人民法院等为侦破案件、提起公诉、审理及执行判决所支付的全部费用。由于“过错”行为的举证问题是一个天生的难题。如果能有公权力直接介入，这个难题可能会得到一定程度的缓解。但是如果大量离婚损害赔偿案件都动用公安机关的力量取证，那么现有的警察数量将远远不够。假设由于公安机关亲自搜集证据，追究配偶“过错”的胜诉率必将增加，此类案件的数量也会大增，这增加的司法成本就不言而喻了。
如果公安机关不亲自搜集证据，由当事人“谁主张，谁举证”，那么，很多“过错”行为将难以被法院认定和追究，这将会导致如下后果：离婚当事人中的有过错方给另一方带来的外部性没有内化，因此过错方成本小于社会成本，如果过错方的成本与社会成本之间的差距大到一定程度，过错方及潜在的过错方就不再有激励采取最佳的预防，这样就会导致社会有更多类似的情形发生。另一方面，由于证据得不到法庭认可，无过错方的损失得不到赔偿，其对法律的信任感和依赖度必然降低，这又增加了离婚损害赔偿制度实施的社会成本。一个制度的设立应讲究社会成本的最小化，根据科斯定理，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本最小化的法律才是最适当的法律。依据上述分析，离婚损害赔偿制度恐怕不能称为这样的法律。
（三）婚姻法第40条、第42条的经济分析
依据婚姻法第40条，离婚时要求家务劳动补偿的前提条件为夫妻约定实行分别财产制，问题是这种纯粹的分别财产制，忽视了婚姻的团队本质，没有看到夫妻间人力资本的相互依赖和协作关系，其最大的弊端是产生外部性。在当代，已为许多国家的婚姻立法所放弃或改进。我国婚姻法是将婚后所得共同制作为法定夫妻财产制，当前的国情是约定夫妻分别财产制的家庭平均不到5％，依次推导出婚姻法第40条，仅为5％的家庭而设立。一项法律制度的制订是有其立法成本的，“立法成本是指立法过程中人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出。…创建新法律制度，其成本投入当然是巨大的。”⑧ 结合上述对家务劳动经济价值的分析可知，婚姻法第40条的法律收益甚微，成本大于收益，这种权利的配置是低效的。再来考察婚姻法第42条的收益，这里主要考察它的社会收益和伦理收益，当离婚妇女生活比离婚前大副降低或达到困难的地步，社会救济能力有限的时候，帮助离婚妇女的义务，法律没有配置给她的前夫，这种法律的社会收益和伦理收益当然不会高，这种权利的配置同样也是低效的。
三 结论
我国现行离婚妇女财产权益保障制度存在缺失。如何构建一种具有高效率的离婚妇女财产权益保障制度，矫正权利资源的不合理配置，引导人们的机会主义倾向朝既“利己”又“不损人”的方向发展，使外部效应“内部化”，大大降低社会成本，进而达到“利人利己”的最佳境界，是我国婚姻法必须面对的当务之急。笔者认为婚姻法可以放弃离婚损害赔偿制度（可以列为一般侵权损害赔偿处理），重新审视夫妻共同财产范围，整合家务劳动补偿和经济帮助制度，构建完善的离婚扶养给付制度。一是完善夫妻共同财产的范围；二是重建离婚扶养给付制度。有了上面的法律保障，婚姻关系中的当事人就会根据法律预期自己行为的成本和收益，将会更多地以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色，使走向成功的婚姻将越来越多，而走向解体的婚姻将越来越少，这才是离婚妇女财产权益保障制度所要追求的终极目标。
基金项目：湖南省教育厅社会科学研究项目［04C040］
注释：
① 本文系省教育厅社会科学研究立项项目（04C040）。
② ［美］理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，2003年版，第3页。
③ 王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社，2002年版，第24、28页。
④ 林秀雄：《夫妻财产制度之研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第147—155页。［美］
⑤ 贝克：《生活中的经济学》，华夏出版社，2000年版。
⑥ 今井贤一主编：现代日本企业制度，经济科学出版社1995年版。
⑦ 王勇飞、王启富：《中国法理纵论》，中国政法大学出版社，1996年版，第310页。
⑧ 钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社，2003年版，第263页。
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