法律文本中的“废止条款”设置论析，本文主要内容关键词为：条款论文,法律论文,文本中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DFO
文献标识码：A
文章编号：1005-9512(2013)07-0146-10
法的废止是一项重要的立法活动，通过法的废止，使得某一部门法或法的规定不再有法律效力。立法机关或立法者有时通过法的废止的决定或决议使得某一或多数法律不再有法律效力，但多数时候则采用在法律文本中以一具体条款明确某一或多数法律不再有效力。在法律文本中明确规定某一或多数法律的条款就是法律文本的“废止条款”，通常它与法的生效日条款规定在一起，并置于法的附则中，构成法的附则的重要内容。为实现法的文本结构规范化，我们有必要对法的废止条款进行研究，以期完善我国现行法律文本中的“废止条款”的设置技术。
一、法的废止及法的废止条款的界定
一般讲，立法行为方式包括法的创制、法的修改、法的补充、法的认可以及法的废止等。作为重要的一项立法活动，法的废止，是立法主体依据一定职权和程序，对现行法实施变动，使其失去法的效力的专门活动。①不过，法律失效与法的废止不是同一个概念，法的废止必定导致法的失效，但法的失效不必然是法的废止的后果。法律失效可能是因为适用期已过，或者是调整对象消失，或者是因为不适应新的形势或其他原因而导致法律在现实中没有实际的作用，而丧失其法律效力或拘束力。②
关于法的废止的界定有一些共同性：第一，法的废止是立法机关的专门活动；第二，法的废止使得法律规范不再有拘束力或约束力。法的废止方式主要有明示废止和默示废止两种。
“法的明示废止，系指立法者通过法律文件明确终止某个法律文件或者某法律规范效力的意志行为。”③法的明示废止通常有两种方式。第一，通过专门的决议或决定废止某一或数个法律文件。如2008年1月15日经温家宝总理以国务院令第516号公布的《国务院关于废止部分行政法规的决定》，该决定宣布了2006年以前的49件行政法规予以废止；还有如2005年12月29日，第十届全国人大常委会第十九次会议通过《关于废止〈中华人民共和国农业税条例〉的决定》，该决定规定：“第一届全国人民代表大会常务委员会第九十六次会议于1958年6月3日通过的《中华人民共和国农业税条例》自2006年1月1日起废止。”第二，通过专门的法律条文规定废止某一或数个法律文件。如《身份证法》第22条规定：“本法自2004年1月1日起施行，《中华人民共和国居民身份证条例》同时废止。”《治安管理处罚法》第119条规定：“本法自2006年3月1日起施行。1986年9月5日公布、1994年5月12日修订公布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》同时废止。”
法的默示废止，“是指立法者没有规定效力终止的期限和条件，也没有通过专门的法律文件或者在新制定的法律文件中宣布废止旧法的情况下，默许或推定新法废止旧法效力的方式”。④如2002年3月15日第九届全国人民代表大会第五次会议通过的《第九届全国人民代表大会第五次会议关于第十届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》、2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《第十届全国人民代表大会少数民族代表名额分配方案》等。以上法律文件虽然没有明文废止，但它的历史使命已经完成，可推定其已失去法律效力。
前文关于法的明示废止的第二种方式，我们称之为以“法律文本的废止条款”予以废止的方式。本文也就是从这个角度来考察法律文本中的“废止条款”的设置的。决议或决定的废止一般是通过集中清理与废止的方式实现，笔者认为这种方式并不科学，“这种积累几年、甚至几十年大规模的集中清理和废止，容易造成立、改、废的脱节；而且由于数量众多、资料散失等原因，工作耗时费力，也容易出现疏漏”。所以，“在一般情况下，对应当废止的旧法，应及时废止；要从实际出发，需要废止一条就废止一条，需要废止一个就废止一个”。“这样可以使人们比较容易地辨别哪些已经失效，从而有助于正常的执法、司法、守法和实现立、改、废的良性运行。”⑤因此，笔者认为最为科学与合理的方式就是通过法律文本的废止条款来实现法的立、改、废的良性运行。
二、法的废止条款设立的基础
法的废止条款就其废止的内容比重与程度而言，有整体废止与部分废止之区分。“整体废止是指整部法律失去效力；部分废止是指法律中的部分条文失去规范效力。”⑥我国现行法律文本中整体废止的条款规定相对比较多，如《食品卫生法》第57条规定：“本法自公布之日起施行。《中华人民共和国食品卫生法(试行)》同时废止。”《民事诉讼法》第270条规定：“本法自公布之日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。”部分废止就是对某一个法律文本中的部分条款予以废止。部分废止往往采取模糊的规定，就是以前关于某种制度的规定如果同现行法的规定相冲突或不一致的，适用现行法，如《中华人民共和国行政复议法》第42条规定：“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法的规定为准。”但在该法第43条又规定了一个整体废止，即“本法自1999年10月1日起施行。1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布的《行政复议条例》同时废止”。该法将基本同名或同样内容的旧法予以整体废止，但对在其他法律中规定的行政复议内容无法一一整理，从而采取了部分废止的规定。再如国家税务总局、文化部联合发布的《演出市场个人收入调节税征收管理办法》第13条规定：“本办法自文到之日起施行。以前的规定与本办法规定不符者，按本办法执行。”
就法的废止对象而言，有废止本法与废止它法的条款规定。废止本法即在法律文本中所设立的“废止条款”是废止该法本身，即规定它达到一定的条件该法自行废止。这种立法例在国外比较常见，如联邦德国1949年基本法第146条规定：“本基本法在德国人民根据自决所通过的宪法开始生效之日起，失去效力。”美国1798年7月14日制定生效的《危害治安法》，规定该法的有效期间至1801年3月3日止。有效期间届满，《危害治安法》废止失效。我国也有极少数的法律文本采用这样的规定，如2005年8月28日通过的全国人大常委会关于批准《〈中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国睦邻友好合作条约〉的决定》第14条第二款规定：“本条约有效期为二十年。如缔约任何一方均未在条约期满前一年以书面形式通知缔约另一方要求终止本条约，则本条约将自动延长五年，并依此法顺延。”《福建省人民代表大会常务委员会关于适当延长刑事案件办案期限的决定》第5条规定“本决定延长的期限至一九八三年底以前有效”。1995年5月20日国家土地管理局和国家计划委员会发布的《冻结非农业建设项目占用耕地规定》第17条规定：“本规定自发布之日施行。冻结非农建设项目占用耕地结束，本规定自行废止。”但我国现行法律文本中多数是废止他法的条款规定，即“立新废旧”，以新的法代替旧的同名或同样内容的法，如1997年《刑法》废止1979年《刑法》、《行政复议法》废止《行政复议条例》等。
值得深思的是，不论是整体废止的法律条款还是部分废止的法律条款，甚或是废止本法的条款还是废止它法的条款，这些废止条款设立的前提或基础是什么呢?换句话来说，法律文本中的废止条款为什么有必要?
有学者认为，法的废止的本质原因，是法律不适应生产力的发展和社会文明进步的要求，但法律废止的直接原因却是多方面的，⑦主要有：其一，由于机构变更或撤销，调整这种机构的法律无保留的必要，应予废止；其二，由于法律规定的事项已执行完毕，法律无继续存在的必要，应予废止；其三，对因情势变更而不再适用的法律，应予废止；其四，由于有关法律的废止或修改而使法律失去依据且无单独实施的必要，应予废止；其五，规定同一事项的法律(同一名称或同一性质)已有新法代替，适用“后法废止前法”的原则。无特别需要，同一事项不必由两个或两个以上相同或相似的法律加以规范。如果同一事项已有新法规范，则应相应地废止旧法，以避免重复规范。
笔者认为，法的废止条款设立的最根本的依据就是它所调整的对象——即以社会关系为内容的法律关系发生了变化，一部分内容或全部内容已不能满足社会关系调整的需要，因而造成法的部分或全部予以废止。法的废止条款设立的直接原因，需要具体问题具体分析，就前面所考察的法律文本的废止条款而言，其设立的直接原因主要有以下几个。
第一，法的适用期已过。如果在法律文本中设定了法的适用期限，则满足适用期限后，法就应当予以废止，如《福建省人民代表大会常务委员会关于适当延长刑事案件办案期限的决定》。
第二，法规定的废止条件已达到。虽然法的适用期也是法所废止的条件，但这里讲的法的废止条件不是指期限，而是指除期限以外满足法的废止的条件，如《冻结非农业建设项目占用耕地规定》第17条规定：“本规定自发布之日施行。冻结非农建设项目占用耕地结束，本规定自行废止。”如出现该款规定的条件“冻结非农建设项目占用耕地结束”，则该法废止。还有如《长春市防治非典型肺炎暂行规定》第25条规定：“本规定自公布之日起施行。疫情得到控制后，即行废止。”该规定的条件“疫情得到控制”满足后，该规定即废止。
第三，因与上位法相抵触，下位法主体不得不对某些法的规定进行全部或部分的废止。我国《行政处罚法》第64条规定：“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”该条规定对下位法制定主体制定的有关行政处罚规定进行清理，如果与《行政处罚法》不相一致的，应当予以废止。因此，在一些地方性法规或规章文本中就设置了废止条款，废止旧的一些关于行政处罚的规定。还有如《福建省对超标准排放污物实行收费的暂行规定》，因国务院已发布《征收排污费暂行办法》，《福建省对超标准排放污物实行收费的暂行规定》与国务院的规定冲突，福建省全面修订了该规定而对旧的规定予以废止。
第四，法所调整的社会关系(对象)没有变化，但其内容部分发生了变化，需要对其部分内容作出修改，因此需要设立“废止条款”，以废旧立新。“立新废旧(以新顶旧)，是指制定新的法律替代旧的法律。采用这种方式废止法律一般适用于新旧法律调整的社会关系相同，或者新法调整的社会关系已经包括了旧法所调整的社会关系，从而使旧法失去了存在的意义。这样，就可以在新法中规定新法生效的同时旧法失效。”⑧我国现行法律文本中这种形式的废止条款最多，也最为常见，前面所列举的诸多文本中所设立的废止条款基本上为此类型。
三、法的废止条款中法的废止权的设置
法的废止实质上是一种立法行为，那么关于法的废止权限如何作出规定、实践中又如何规范法的废止权呢?
(一)由制定法的主体享有废止法的权力
根据“谁制定谁废止”的原则，制定法的主体有权废止自己制定的法律。前文考察的《身份证法》、《治安管理处罚法》、《食品卫生法》、《民事诉讼法》等都是法的制定主体享有废止该法的权力。这种现象在行政法规、部门规章以及地方性法规、地方政府规章也比较常见，如《行政法规制定程序条例》第37条规定：“本条例自2002年1月1日起施行。1987年4月21日国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》同时废止。”文化部制定的《文化市场行政执法管理办法》第48条规定：“本办法自2006年7月1日起施行。1994年11月14日文化部发布的《文化市场稽查暂行办法》、1997年12月31日文化部发布的《文化部文化行政处罚程序规定》、2000年5月15日文化部发布的《文化市场行政执法错案责任追究暂行办法》同时废止。”
(二)由上位法主体享有废止法的权力
在我国现行立法体制下，存在着上位法与下位法这样的法律位阶之区分。在法律文本的废止条款中，也多出现一些上位法的制定主体对下位法享有废止的权力。
第一，全国人民代表大会对全国人民代表大会常务委员会制定的法律性文件进行废止，如《刑法》第452条规定：“本法自1997年10月1日起施行。列于本法附件一的全国人民代表大会常务委员会制定的条例、补充规定和决定，已纳入本法或者已不适用，自本法施行之日起，予以废止。列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。”
第二，全国人民代表大会常务委员会对中央人民政府制定的法规性文件进行废止，如1988年9月5日第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《保守国家秘密法》第35条规定：“本法自1989年5月1日起施行。1951年6月公布的《保守国家机密暂行条例》同时废止。”还有前文提到的全国人大常委会制定的《行政复议法》第43条对国务院发布的《行政复议条例》的废止。
第三，国务院对其部门制定的规章进行废止，如国务院制定通过的《流动人口计划生育工作条例》第29条规定：“本条例自2009年10月1日起施行。1998年8月6日国务院批准、1998年9月22日原国家计划生育委员会发布的《流动人口计划生育工作管理办法》同时废止。”
第四，享有立法权的地方人大及其常委会对享有立法权的地方人民政府制定的地方性政府规章的废止。如江苏省人民代表大会常务委员会制定的《江苏省种子条例》第51条规定：“本条例自2004年2月1日起施行。1996年6月11日江苏省人民政府发布的《江苏省农作物种子管理办法》同时废止。”
(三)关于授权立法的废止条款的设置
授权立法，就是立法机关授权有关国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动。关于授权立法，我国《立法法》予以了认可与规范，那么关于授权立法的废止权如何设置呢?
第一，由被授权机关行使法的废止权。被授权机关接受授权机关的委托行使了立法权，制定了某一法规范性文件，同时被授权机关行使其制定的授权法的废止权，如1989年3月13日国务院发布的《中华人民共和国种子管理条例》第44条第2款有一个授权立法的规定：“国务院有关主管部门可以根据本条例对糖用甜菜、烟草等种子管理另作具体规定。”根据这一条款，国务院烟草管理部门可以制定烟草种子的相关规定。2001年国家烟草专卖局制定了《烟草种子管理办法》，该办法第53条设置了废止条款，规定：“办法自公布之日起施行。国家烟草专卖局1996年5月3日发布的《全国烟草种子管理办法》和1997年12月30日发布的《烟草良种繁殖基地管理办法(试行)》同时废止。”
第二，由授权机关行使授权法的废止权。1981年全国人大授权其常委会通过和公布《民事诉讼法(试行)》，全国人大常委会依据该项授权制定了《民事诉讼法(试行)》并于1982年正式公布实施。⑨1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《民事诉讼法》第270条规定：“本法自公布之日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。”该规定明确了授权机关对授权法的废止权。
法的废止是一项重要的立法活动，所以，不是任何机关或人员都可作为废止法律的主体行使法律废止权的，“从立法原理来看，法律废止作为一种立法活动，应由原立法机关通过正式的法定的程序进行，实行‘谁立的法由谁废止’或者由立法机关按授权立法的原则和程序废止”。⑩同样，从我国现行法律规定来看，享有立法权的主体就享有法的创制、修改、补充与废止的权力，从这个角度也可以理解，法的废止权是立法主体权力的应有之意。因此，对于制定法的主体自己享有废止法的权力，很好理解，但是上位法主体为何能享有废止下位法的权力以及授权主体为何享有对授权法的废止权，其法律根据是什么?
我国现行的法律并没有明确规定上位法主体享有对下位法以及授权主体对授权法的废止权，而规定了上位法主体对下位法的改变或撤销权。《宪法》第67条第7款规定了全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其第8款规定，全国人大常务委员会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；其第90条第13、14款也规定了国务院有权撤销各部、各委员会以及地方各级国家行政机关发布的不适当的决定、命令和规章等。《立法法》第87条、第88条则将宪法以上规定进一步具体化，规定了上位法主体改变与撤销下位法的理由以及上位法主体改变或撤销权限(11)。
法的撤销不等同于法的废止。(12)法的废止是指法的效力的终止，意味着法律从终止效力之日起不再对将来发生的行为或事件具有拘束力。但是终止效力的法律对其效力终止之前已发生的行为和事件仍然具有拘束力。在终止效力之后，效力已终止的法依然可以作为裁判的依据。根据我国《立法法》第87条的规定，法的撤销属于对“违宪立法”的救济方法。法的撤销涉及是否溯及的问题，即被撤销的法律是从撤销之日终止效力，还是从被撤销法律制定之日没有效力，《立法法》没有明确。
至于由授权机关废止受权机关制定的法律，有学者认为“作为对委任立法的一种重要监控方式，授权机关理所当然地拥有对受权机关制定之法律的废止权”。(13)但是我国宪法、《立法法》都没有明确授权机关对受权机关制定法律的废止权。如果从上位法主体对下位法的监督角度来看，虽然有一定的理论根据，即监督者有权对被监督对象进行废止，但是很多国家的通常还是遵循“谁立的法由谁废止”的原则，由制定法的主体享有废止法的权力。因此笔者认为应该明确由制定法的主体来行使法的废止权力，或者通过国家立法明确上位法可以废止下位法，授权主体可以废止受权机关制定的立法，才能够规范法的废止权力的行使。
四、法的废止条款设置的效力
通过法的废止条款的设置，不论是整体废止还是部分废止，都存在着一个新法(新的规定)与旧法(旧的规定)之间的差异，在司法适用过程中是否就是排除旧法(旧的规定)的适用，新法在什么情况下适用?这就涉及法的溯及力问题。
法的溯及力是关于法是否溯及既往的效力的问题，即法对它生效前所发生的事件或行为是否适用的问题。(14)一些国际公约及一些国家的宪法或法律都明确确认法律不溯及既往的原则，“法律不溯及既往，是指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用”。(15)如《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”《欧洲人权公约》第7条规定：“一、任何人之行为或不行为，在其发生时根据国家法或国际法并不构成刑事犯罪，不应认为犯任何刑事罪。所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。”1789年法国的《人权宣言》第8条宣布：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”《美国宪法》第1条第9款规定：“追溯既往的法律不得通过之。”第10款规定：“任何一州都不得通过剥夺公民权利的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”《日本宪法》第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。”
我国1979年《刑法》和现行《刑法》都确认了“从旧兼从轻”原则。2000年通过的《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这种观点称之为“从旧兼有利”原则与我国刑法所确立的“从旧兼从轻”原则是一致的。我国司法解释实践中也确立了“法律不溯及既往”原则，如《合同法》于1999年10月1日起施行，而关于其溯及力的问题是在1999年12月1日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中规定的。该解释的第1条明确了《合同法》不溯及既往的原则，即“《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定；《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定……”但“不溯及既往”原则在司法实践中也有例外，主要有跨法行为从新例外和补充适用从新例外两种。
(一)跨法行为从新的例外
所谓“跨法行为”，类似于刑法理论中的“跨法犯”，是指行为开始于新法生效之前，结束于新法施行之后，跨越新旧两部法律的情形。(16)对于跨法行为的司法适用，我国司法实践中也明确规定适用新法。1998年12月2日，最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中明确：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。”
(二)补充适用的从新例外
一般来说，司法实践中还是坚持“不溯及既往”原则，排除新法的适用。但如果司法机关在审理案件时，适用旧法找不到根据，旧法的规定有漏洞，而新法对此有规定，这种情况下如何适用?司法解释对这个问题也予以了明确。1988年1月26日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”这种补充适用的例外，在1999年12月1日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》的规定中得到了体现，该“解释”的第1条还确立了当旧法存在法律漏洞时，可适用《合同法》的补充适用的规定，即“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。因此，法律文本中设置“废止条款”，就确立了新旧法的界限，一般是坚持“法律不溯及既往”原则，但在出现“跨法行为(事件)”时以及旧法没有规定而新法有规定时，可以适用新法。这样就明确了新旧法的法律效力问题。
另外，根据我国现行立法体制，下位法的立法主体都有这样一项立法权限，就是为贯彻实施上位法的规定而根据本部门、本区域的实际情况而作的实施性规定，“就其内容而言，实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性”。(17)这里出现这样一个问题，当旧的上位法通过新的上位法废止条款予以废止以后，依据旧的上位法而制定的实施性规定还有没有效力?它与新的上位法在司法实践中如何适用?如2009年4月24日第十一届全国人大常委会第八次会议对1986年的《中华人民共和国邮政法》进行了修订，并于2009年10月1日开始实施。1986年的《邮件法》被废止，那么1990年国务院根据1986年《邮政法》制定的《中华人民共和国邮政法实施细则》法律效力如何呢?
2004年5月18日，最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中指出：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”这实际上揭示了这样的法理：下位法“实施性规定”应该有上位法的根据，如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上位法，可以优先适用；如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则不予适用，仍然适用“上位法优于下位法”。(18)
五、法律文本中废止条款设置技术存在的缺陷与不足
前文考察法律文本中的法的废止权限时可以发现，现行关于法的废止权没有统一与规范，在法律文本中出现了不同的立法主体享有法的废止权的问题。除了这个问题以外，在现行法律文本中，关于法的废止条款的设置在技术上还存在以下的缺陷与不足。
第一，应设而未设“废止条款”。立法机关或立法者在通过新的法规范性文件时，并没有在新的法规范性文件时设立“废止条款”，对业已存在的旧的法规范性文件予以废除，即“立新而没有废旧”。如我国《宪法》只是在题注中说明“1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行”，而没有在正文中注明它的生效日期，也没有废止业已存在的1978年宪法，虽然这是一种默示废止的行为，但这与一般法律文本的设置还是有很大区别。这种现象的法律文本还有不少，如《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等。
第二，模糊废止的不可操作性。比如《行政复议法》第42条规定的“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法的规定为准”。这是一条部分废止的规定，就是对以前有关法律中涉及行政复议的规定，如果有与本法规定不一致的，则应当废止，不予适用。但这一条在实践中操作难度很大，比如有哪些法律中涉及行政复议的规定、立法机关在立法时为何不对相关的法律中的规定作一清理或整理等等。还有如国家税务总局、文化部1992年11月21日发布的《演出市场个人收入调节税管理办法》第13条规定：“本办法自文到之日起施行。以前的规定凡与本办法不符者，按本办法执行。”该条对“以前的规定”涉及哪些规定没有明确，如果涉及上位法的相关规定，其明显没有权力作出“按本办法执行”的规定。
第三，在设置“法的废止”条款方面不统一、不规范。一般在法律文本中设置“法的废止条款”应明确被废止的法的制定主体、制定日期、制定过程、法的名称，但在实践中又产生不少问题。其一，未明确制定日期、生效日期，如2004年7月6日国家广播电影电视总局制定的《中外合作摄制电影片管理规定》第23条规定：“本规定自2004年8月10日起施行。广电总局《中外合作摄制电影片管理规定》(广电总局令第19号)同时废止。”这里被废止的法是何时制定、何时生效的不明确，制定机关的名称还是简写的。其二，未明确制定机关、制定日期、生效日期，如《江苏省道路交通安全管理条例》第75条规定：“本条例自2005年1月1日起实施。《江苏省道路交通管理条例》、《江苏省个体和承包机动车辆安全管理办法》、《江苏省道路交通肇事逃逸防范查处办法》同时废止。”被废止的三个文件制定机关、制定日期、生效日期不清楚。其三，未使用规范术语。一般的废止条款的表述是“……同时废止”，虽然“停止执行”、“终止生效”也是废止之意，但法律文本中关于法的废止规定应当统一。有的法律文本中就有不同的表述，如2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《行政许可法》第83条第2款这样表述：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”其四，在法律文本中的位置不统一。一般来说法的废止条款与法的生效条款放在一个法律条文，置于法的附则的最后一条，当然如果法的废止条款涉及内容较多，也可以与法的生效条款并列，在法的生效条款之后(也是法律文本中附则中的最后一条)来规定。但1986年8月19日文化部发布的《博物馆藏品管理办法》则将生效条款置于该法附则的第30条，(19)将废止条款规定在第32条，(20)将法的生效日期与法的适用范围规定在一起，将授权立法条款与法的废止条款规定在一起，与我国现行多数法律文本的附则设置不一致，逻辑上也存在一定的问题。
六、关于法的废止条款设置完善的建议
第一，明确法的废止权限的规定，从而为规范设置法的废止条款提供法律依据。不论是上位法主体对下位法的废止权，还是授权主体对受权主体制定法的废止权，都需要通过法律给予明确，最好在《立法法》中对其进行规定。实践中存在着行使法律废止权无立法依据的现象(21)。例如，全国人大常委会是否有权废止全国人大制定的法律，在立法上并无明确规定。从宪法第67条规定的全国人大常委会的职权来看，它只能在有限的条件下对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，并无废止权。而该条第7款却明确规定了全国人大常委会有权以撤销方式废止国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。由此可以推定，全国人大常委会如无全国人大的特别授权，是不能废止全国人大制定的法律的。根据法理“对于国家机关和国家公职人员，凡法律未予允许的，都是禁止的”原则，也可以得出上述结论。
第二，尽量不要采取通过单行决定或决议的方式，通过集中清理的手段来废止法律。虽然有学者认为：“在特定的情况下，对法律、法规进行集中的或专项的清理，也是必要的。”(22)但是这种方式还是应极少采用。从法理上讲，所有的法都应有一定的有效适用期限，在其适用有效期限届满之前它还是有效的，不应该被废止的，因此，不同时间、不同主体制定的法不应该在一个时间内被废止。“在一般情况下，对应当废止的旧法，应及时废止；要从实际出发，需要废止一条就废止一条，需要废止一个就废止一个。”(23)
第三，借鉴西方的日落条款，设定法的有效期限制度，到期自动终止效力。“日落条款”又称为“落日条款”(24)，或者“落日法”，由英文Sunset Clause或Sunset Provision翻译而来，即在法律法规中明确规定法律法规实施到什么时间即终止，如果要继续适用就必须对其评估后作出延续适用的决定，否则该法的有效期届满后即终结。根据经济合作与发展组织(OECD)的调查报告，OECD大多数成员国都宣称自己在某些监管领域采用了日落条款。(25)我国现在虽有极少数的法律文本有这种规定，如前文所说的《〈中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国睦邻友好合作条约〉的决定》、《冻结非农业建设项目占用耕地规定》等，但总体上废止条款多是“立新废旧”，没有规定新法的有效期限。为建立科学的法律实施效果评估机制，应建立“日落条款”来规定法的适用有效期限。
第四，为完善法的规范结构，建议在所有正式的法律文本中，法的废止条款(不论是立新废旧，还是规定新法的有效适用期限)是必不可少的，是法律文本的必备条款。同时，建议不要出现这样的规定，诸如：“本条例自发布之日起，过去的有关规定与本条例有抵触者，均按本条例执行”；或“本规定自发布之日起，以前有关规定与本规定有抵触，以本规定为准”。这种规定问题较多：其一，没有说明与它有抵触的规定具体指的是什么，这是一种很模糊的规定；其二，如果该法的规定与它的上位法作出的规定相抵触，难道以它的规定为准吗?(26)
第五，规范与统一法的废止条款的设置。一般应将法的生效条款与旧法的废止条款规定在一个法律条文中，先表述法的生效条款，再表述法的废止条款。在表述时，应明确法的制定机关、制定日期、生效日期、旧法的修订过程、法律文本的名称(全称)；如果要废止的法律文本有时间先后还应遵循时间先后的逻辑来表达。如以下两例法的废止条款的表达就比较规范。《行政复议法》第43条规定：“本法自1999年10月1日起施行。1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布的《行政复议条例》同时废止。”文化部2006年3月16日发布的《文化市场行政执法管理办法》第48条规定：“本办法自2006年7月1日起施行。1994年11月14日文化部发布的《文化市场稽查暂行办法》、1997年12月31日文化部发布的《文化部文化行政处罚程序规定》、2000年5月15日文化部发布的《文化市场行政执法错案责任追究暂行办法》同时废止。”
注释：
①周旺生：《立法学》，北京大学出版社2006年版，第541页。
②郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第284页。
③、④、(12)杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第198页，第199页，第196页。
⑤、(23)苗连营：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第260页。
⑥倪正茂：《比较法学探析》，中国法制出版社2006年版，第499页。
⑦、⑩吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第772-773页，第7769页。
⑧杨斐：《法律清理与法律修改、废止关系评析》，《太平洋学报》2009年第8期。
⑨汪全胜：《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第109页。
(11)参见我国《立法法》第87条和第88条规定。
(13)、(21)李林：《试论法律废止》，《宁夏社会科学》1991年第4期。
(14)乔晓阳：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第291页。
(15)曹康泰：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第203页。
(16)朱力宇：《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》，《法治研究》2010年第5期。
(17)孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第242页。
(18)汪全胜：《上位法优于下位法适用原则刍议》，《行政法学研究》2005年第4期。
(19)《博物馆藏品管理办法》第30条规定：“本办法自公布之日起施行，适用于全国文物系统所属的各类型博物馆，同时也适用各级文物考古研究所和文物保管所。”
(20)《博物馆藏品管理办法》第32条规定：“各博物馆可根据本办法，结合具体情况，制定补充规定。原有规章制度中与本办法相违背的，以本办法为准。”
(22)、(26)李培传：《论立法》，中国法制出版社2004年版，第354页，第352页。
(24)汪全胜：《法律绩效评估机制论》，北京大学出版社2010年版，第152页。
(25)参见经济合作与发展组织编：《OECD国家的监管政策》，陈伟译、高世楫校，法律出版社2006年版，第30-32页。