违法性认识在故意犯罪成立中的地位，本文主要内容关键词为：地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1000-5951(2003)05-0072-(06)
一、概念的界定及问题的提出
有学者认为违法性认识，就是行为人对于自己的行为不被法律所准允的认识。[1]在这 种观点看来，只要认识到自己的行为是违反法律即可，至于违反何种性质的法律在所不 问。这种观点认为违法性认识的本质是对社会危害性的认识，也就说，行为人只要认识 到行为的违法性，就一定认识到了行为的社会危害性，但是认识到社会危害性则不一定 认识到行为的违法性。[2]德国刑法学者威尔泽尔和我国台湾刑法学者林山田也持这种 观点，认为不法意识之内涵，并非对行为触犯特定刑法条款有所认识，亦并非对行为的 可罚性之认识，而是行为人了解其行止有违法规范之禁止或戒命。因此，行为人只要知 道其行止系违背法律规范，而与社会共同生活秩序之要求相对立者，即具有不法意识。 [2](P209)
对于上述观点，也有学者不表示赞同，认为认识到自己的行为为一般法律不能容允是 不够的，违法性认识是指认识到在刑事法规的立场上所不能容允，换而言之，是意识到 可罚的违法性。[3](P305)持这一观点的学者还认为，违法性的意识是指关于自己的行 为被刑法规范判断为无价值，即违反刑法规范或为刑法上不能容许的意识。它不是指一 定要意识到违反各条刑法规范。[3](P304)
笔者认为后一观点是可取的，即违法性认识不仅是对行为违反法律的认识，而且还是 对行为违反刑事法规范的认识。理由如下：
首先，从违法性认识的目的来看，违法性认识的提出主要是为了合理评价行为人的罪 责问题。不法(违法)包括民事不法、行政不法与刑事不法，其不法程度各不相同，其中 只有一些具有较高不法内涵与罪责内涵之不法行为，因为对于社会共同生活秩序具有重 大的破坏性与危险性，而为社会大众所无法忍受，故具有较高之社会损害性。面对此等 社会损害性之不法行为，社会大众被保护之需要程度，乃相应地为之升高，因而，必须 以刑罚科处此等不法行为之行为人，始能加以遏阻，而满足社会大众被保护需求。[2]( P72)不法意识也相应地包括民事不法意识、行政不法意识以及刑事不法意识，三者体现 的罪责程度显然不同，如果行为人没有刑事不法意识，只有民事或行政不法意识，则说 明行为人主观上的责任程度不是很深，还没有明确地反对保护共同生活的规范的意识。 假如强调犯罪的成立需以违法性意识为前提，应当是指罪责程度较高的刑事不法意识， 而不是罪责程度较低的民事和行政的不法意识。
第二，从实际情况来看，违法性认识也主要是解决司法实践中诸如“不知道自己的行 为成立犯罪这一类问题”，即不知道自己的行为违反了刑法规范，一般不涉及到行为是 否违反民法或刑法。与之相对应，违法性认识也就只能是刑事违法性的认识。
第三，从违法性认识的体系来看，违法认识包括对民事不法的认识、对行政不法的认 识以及对刑事不法的认识。刑法是有关犯罪和刑罚的法律，从逻辑上看，其涉及的违法 性认识自然限于刑事违法性的认识。
第四，民法和行政法上的认识错误构成事实情节的错误，是事实情节中的“法律要素 的错误”，即对事实情节内在的法律地位或性质而言的[4](P60)，而与刑事违法性认识 不是一回事。比如，构成盗窃罪，必须是将属于他人的财产窃为己有，如认为他人财产 是自己的，即为民法上的认识错误，这种情况下成立事实情节的错误而不是刑事违法性 错误。再比如，误将制止斗殴的便衣警察当成歹徒实行“正当防卫”也属于对作为事实 要素的行政不法的认识错误，而不属于违法性错误。
违法性认识与社会危害性认识虽有一定的联系，但差别很大。可以从两个角度来看二 者的关系，一是站在国家和社会的立场来看，基本上认为违法性与达到一定程度的社会 危害性是一种表里关系，国家认识到某一行为具有较大的社会危害性，认为需要用刑罚 手段加以保护，就会将其犯罪化，将其认定为刑事违法行为，二者原则上不存在冲突。 违法性与社会危害性一致，也是从国家和社会的立场来说的，这种情况下，违法性和社 会危害性可以视为客观上一致。当然，从国家和社会的立场来看，二者有时也不一致， 即客观上的不一致。这种情况，主要是由于立法的滞后所致，包括将失去社会危害性的 情况仍然规定为犯罪，以及没有及时将具有较大社会危害性的情况犯罪化。虽然国家和 社会往往已经认识到这一点，但由于立法程序繁琐复杂，一时来不及进行修订。
但是，责任的非难是对行为人个人的非难，因而应主要站在行为人个人的立场看问题 。一般情况下，行为人认识到行为的刑事违法性，往往也会认识到其具有一定程度的社 会危害性；认识到行为具有一定程度的社会危害性，往往也会认识到行为的违法性。但 是，由于个人的视野可能不同于国家和社会，因此，即使客观上社会危害性和违法性一 致，行为人的认识也可能会存在这几种情况：一是认识到行为的刑事违法性，但认为行 为没有社会危害性；二是认识到行为的社会危害性，但不知道是犯罪行为；三是行为人 既不认为自己的行为具有刑事违法性，也不认为自己的行为具有社会危害性。两种因素 结合在一起导致了他既没有违法性认识，也没有社会危害性认识。
刑事违法性和社会危害性的上述关系，决定了对刑事违法性认识必要与否的争论，不 可避免地与对社会危害性的认识联系在一起。
二、学说、立法和判例
违法性认识学说上的争论，主要是指违法性认识是否是故意犯罪成立的必要条件，或 曰是否是犯罪故意的要件之一。对于这一问题的学说，可以大致分为不要说、故意说和 责任说。
1.违法性认识不要说
自古罗马法以来，“对法的无知不予宽恕”就是一项基本原则。受这一原则影响，许 多大陆法系学者认为，故意的成立既不要求有违法性的意识，也不要求有违法性意识的 可能性。故意的内容是对犯罪事实的认识，在犯罪概念的任何地方，都不需要有违法性 意识及其可能性。因此，违法性的错误不阻却故意，事实的错误才阻却故意。
违法性意识不要说也是我国的传统观点，如有学者就明确指出：“认定犯罪故意，应 当从社会危害性意识出发，不应从违法性意识出发，违法性意识是社会危害性意识的表 现形式，不能把二者分裂为两个因素”。所以，“只要行为人具有社会危害性意识，即 使其没有违法性意识，也成立犯罪故意。”[5](P1-58)我国刑法学者认为，认识到行为 的社会危害性就反映了行为人具有主观恶性，没有必要再要求行为人具有违法性认识。 况且我国有很多法盲存在，以违法性认识为犯罪故意的必要条件，会将法盲排除在犯罪 故意之外，脱离我国实际。[6](P122)应该说，这一观点在我国刑法学界很有代表性。
不过，时代发展到今天，在大陆法系国家完全坚持绝对的不要说的基本上也没有。即 使是以前坚持违法性意识不要说的新派学者，如牧野英一，也主张自然犯、法定犯区别 说，即自然犯不需要违法性的认识，法定犯需要违法性认识。我国坚持违法性意识不要 说的学者也开始向限制否定说的方向转化，如有学者主张，某种行为过去一直不认为是 犯罪，随着形势的变化，新的法律规定为犯罪，如果这种法规尚未为人们知晓，人们不 知已明令禁止而仍然实施这种行为，就很难说他是故意违法。[7](P337)；[8](P127)这 种观点的持有者还列举了其他的一些例外。换而言之，限制否定说从原则上赞成违法性 意识不要说，例外地承认其是犯罪故意成立的要素。限制否定说现已成为我国的通说。
立法上，仍坚持违法性意识不要说的国家有日本、加拿大、土耳其等国家。如日本《 刑法》第38条第3项规定，“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但根据 情节可以减轻处罚”。其他国家也有类似的规定。也就是说，违法性认识的欠缺在违法 性意识不要说的国家并不影响刑事责任的成立，但影响刑事责任的程度。
美国原则上坚持不知法律不赦，但立法上也出现了一些例外和松动。如美国伊利诺州 刑法典第4条第8款规定，违法性错误在四种情况下可以作为辩护理由：(1)这个罪是由 尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情 况他是不可能知道的；(2)行为人行为的根据是后来决定被废除的法规；(3)行为人行为 的根据是根据后来被撤消的法院决定或意见；(4)行为人行为的根据是由有解释权的官 员对规定犯罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。[9](P97)不过，亚利桑那州刑 法仍规定违法性意识对于犯罪成立是不必要的。
我国刑法对于犯罪故意的成立是否以违法性认识为条件不置可否，但在立法上强调以 社会危害性认识为必要。或许正是基于这一理由，我国刑法学界才普遍坚持违法性意识 不要说。
在英国，立法上没有明确规定违法性意识是否犯罪故意的必要条件。但判例仍然坚持 不懂法不是辩护的理由。在英国，曾有关于巴洛勒特的案件。法国人巴洛勒特在英国参 与了杀人决斗，尽管他同时认为杀人决斗在法国不受处罚，并且认为英国的法律也是这 样规定的，英国法院仍以“不允许法律的错误判他有罪”。[10](P245)再如，一名巴格 达人被控在英国海港停泊的船上实施同性恋犯罪。他辩称道，他不懂英国法律，同性恋 在他的国家是合法的。他的辩护不得作为辩护理由。[11](P96)
在某些大陆法系国家，刑法也未作规定，判例的倾向是很重要的。二战以前，日本法 院判例采取的立场是，事实的错误阻却故意，法律的错误不阻却故意。例如，在由于地 震、火灾使交通隔绝而不知道发布了某法令的场合、在刑罚法令于公布的同时就被施行 因此认识其被规定的行为的违法性的场合以及在相信律师的意见而认为是被允许的从而 侵入他人住宅的场合，都被判存在故意。[10](P245)，在战后，情况发生了很大的变化 ，日本下级审判中有不少判例认为，在缺乏违法性认识上存在相当的理由时，就阻却故 意。最高法院对这种态度也是相当的支持。
2.故意说
与违法性意识不要说相对应的，是故意说。此说又分为严格故意说和限制故意说。严 格故意说认为，犯罪故意的成立，除了对构成犯罪的事实有认识之外，还需要有违法性 意识，即现实的违法性的意识是犯罪故意成立的必要条件，违法性的错误阻却故意；限 制故意说认为，只要有违法性意识的可能性就成立故意，如果有违法性意识的可能性而 竟没有违法性意识的场合，成立故意，没有违法性意识的可能性的场合，则阻却责任。
严格故意说的基本理由是，故意责任之所以重于过失责任，是因为在故意的场合行为 人知道自己的行为是恶意的，反而实施该行为。因此，违法性的意识是故意的成立不可 缺少的、本质的要素，是故意与过失的分水岭。这一学说在日本得到了小野清一郎、大 冢仁等学者的赞成。[12](P215)小野清一郎从道义责任论的角度论述道：“故意作为道 义责任的一种形态，其本质特点不在于对犯罪事实的认识，而在于否定了通过对犯罪事 实的认识而产生的抑制感情，即在于竟以违法的意识实施行为……”[10](P251)换而言 之，小野清一郎认为违法性意识是追究行为人道义责任的主观基础。大冢仁则从人格责 任论的角度论述违法性意识的必要性。他认为，“作为区别故意犯和过失犯的标准，有 必要考虑行为人行为当时是否具有违法性的意识。故意犯表明的是行为人想犯罪、趋向 犯罪的积极的人格态度，过失犯则是以行为人不注意而陷入犯罪这种消极的人格态度为 基础的。……为了能够说明行为人具有相当于故意犯的积极的人格态度从而予以非难， 要以行为人对犯罪事实的表象、认识为基础，进而查明行为人行为当时是否意识到自己 行为的违法性。”限制故意说的理论根据是规范责任论，即主张如果认识犯罪事实，就 可能产生违法性的意识、形成反对动机，从而实施合法行为，对那些虽然形成了反对动 机却实施了违法行为的人，就可以予以故意的责任非难。但是，在并非没有道理而缺乏 违法性意识的场合是不能非难的。
由于心理责任论逐渐被各国刑法学界抛弃，故意说现在成为一种颇为流行的学说，在 立法上也得到了反映。如德国《刑法》第17条规定，行为人行为时没有认识其违法性， 如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则可以减轻处 罚。我国《澳门地区刑法》第16条第1款也规定，行为时并未意识到事实之不法性，而 就该错误系不可谴责者，其行为无罪过。法国《新刑法》第122条也规定，能证明自己 系由于其无力避免的对法律的某种误解，本以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责 任。[13](P697)意大利《刑法》第5条原来规定，对刑事法律的无知不能成为免罪的理 由。但1988年意大利宪法法院第364号判决认定这一规定部分违宪。判决认为，在行为 人尽最大努力仍不能得到对法律规定的正确理解的情况下，行为人不知道法律的具体规 定，也可以作为排除犯罪的理由。[14](P121)
从上述国家和地区的刑事立法来看，似乎没有坚持严格故意说，而是采纳了限制故意 说。德国、法国、意大利和我国澳门地区的刑法(或宪法法院的规定)都强调只有在行为 人对违法性的认识不可避免或不可谴责的情况下，才能排除行为人的犯罪故意。也就是 说，只要行为人具有违法性意识的可能性，就承担故意的犯罪责任，不要求行为人具有 现实的违法意识。立法上的这种情况，显然是由于规范责任论在很多国家取得通说地位 的结果，限制故意说以规范责任论为基础，自然也就类似于通说的地位。限制故意说没 有过分远离传统的做法，没有给犯罪分子逃脱制裁提供过于宽泛的借口。同时，从上述 规定来看，“不知法律”的举证责任不是由司法机关，而是由当事人个人承担，这也可 以视为程序法上对故意说的限制适用。
在美国，虽然一些州的刑法没有确认违法性认识在犯罪成立中的地位，但有一些判例 却有限度地承认了这一原则。1957年的蓝波特案就是典型一例。据1920年洛杉矶市一项 法律规定：“任何被判过刑的人在洛杉矶市内逗留超过5天的，须向警察部门登记；其 他公民，在一个月之内进入该市5次以上的，也须登记。违反者应受到监禁和罚金的处 罚。”被告人蓝波特夫人因违反此法律而被判罚金250美金和三年缓刑。被告人以根本 不知道该市有这项法律为辩护理由，对这个判决一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法 院以被告人不可能知道这项法律为由撤消了原审法院的判决，发回重审。[9](P96)
此外，在英国和前苏联等国家，也有相类似的判例认可违法性认识在犯罪成立中的地 位。
3.责任说
责任说认为，一方面故意限于犯罪事实的认识，另一方面违法性意识的可能性是故意 的个别的有责性的要素。因此，违法性的错误在犯罪事实认识的限度内虽然不阻却故意 ，但仅此一点故意责任并不直接发生，需要更进一步判断有无违法性意识的可能性，在 没有违法性意识可能性的场合，虽有故意，但没有责任，不可处罚；有违法性意识可能 性的场合，才承认故意责任的成立。责任说是目的行为论的观点。在结论上，责任说与 可能的违法性认识说实际上是相同的。[7](P333)换而言之，责任说与故意说的差别存 在于犯罪论体系结构本身，而不是有实质的区别。
由于责任说与限制故意说的效果等同，因此，有关其立法和判例就无须赘述。
三、应然的立场
众所周知，在我国的立法和司法领域中，违法性意识没有任何地位：立法中几乎没有 提到这个问题，司法实践中也坚持构成要件事实的认识是犯罪故意成立的充分条件。但 是，学术上对这个问题一直有不同的声音，如前所述，越来越多的刑法学者主张违法意 识应是犯罪故意成立的必要条件。那么，违法性意识在犯罪成立要件中究竟应不应该有 一席之地呢?笔者认为，是否需要违法性意识，主要取决于行为人的主观恶性是否得以 凸现出来，如果不要违法性的意识，仍能显示出行为人主观上的恶，违法性的意识就不 需要；如果只有借助于违法性意识方能显示出行为人的主观恶性，则违法性意识是必要 的。笔者认为，违法性意识和社会危害性的认识只要具备其一，就能反映出行为人主观 上的恶，因此笔者主张，行为人只要具备违法性意识或社会危害性意识之一，犯罪的故 意就成立，如果既没有违法性意识，也没有社会危害性认识，则行为人不具备主观罪过 ，犯罪不成立。至于行为人在既有违法性认识，又有社会危害性认识的情况下，理所当 然具有犯罪故意，对此几乎没有任何争论，因为不属于本文要重点探讨的。笔者的上述 主张可以从如下几个角度说明：
其一，即使行为人只有违法性意识而没有社会危害性认识，体现的仍是行为人反规范 的人格态度。“违法性认识是责任谴责的核心内容。因为，认识到违法性仍然实施这一 行为最清晰地表现了行为人违法的人格。通过法律规范发出的呼吁的直接对象是人的意 志形成过程。谁有意识地违反法律规范行事，就表明了他对法律所保护的利益的蔑视。 即使在行为人不了解行为的法律禁止性的情况下，如果这种情况对于行为人是可以避免 的，其行为仍然是具有可谴责性的。”[15](P115)虽然李海东博士在这里没有提到社会 危害认识性的应有地位，无疑，他对违法性认识的看法还是具有正确的一面。从人格上 说，知道自己的行为违法仍去实施，当然表明了行为人反规范的意识，具有人格责任； 同样，知道自己的行为违法仍选择实施违法，在道义上行为人就难逃其责。比如，国家 法律明确保护珍贵野生动物，农牧民经过法制宣传以后，知道捕杀此类动物是违法犯罪 的，但是他不一定知道国家保护珍贵野生动物的意义——从另一个角度说，他不知道捕 杀珍贵野生动物的社会危害性。这不是很要紧的事，因为国家已向他宣传这类行为的违 法性而他仍去实施，在人格上和道义上就必须对他进行谴责，他的犯罪故意无论从规范 责任论、人格责任论抑或是心理责任论的角度都无从得以排除。再比如，刑法学界经常 作为范例的大义灭亲，行为人往往也知道行为的违法性——杀人偿命是中国延续了几千 年的法律文化，可他不一定知道行为的社会性，但是这不妨碍从人格上和道义上对他的 行为进行为难，不影响他的犯罪故意的成立。
当然，即使站在多数守法者的立场来看，违法性和社会危害性一般情况下也是一致的 ，二者是一种表里关系，知道行为的违法性一般也能推知行为的社会危害性。但是，某 一行为是否具有社会危害性而应当犯罪化，是站在国家和社会的立场得出的结论，甚至 纯粹是国家立法机关理性选择的结果。也可能出现老百姓虽守法而不知其所以然的情况 ，这种情况也会大量存在，因此，在不知行为的社会危害性而只知道行为的违法的情况 下，就具有现实的意义。
此外，由于违法性意识包括现实的违法性意识和可能的违法性意识，应当作何抉择呢? 笔者认为采取限制故意说既合法理，又合乎现实情况：只要行为人具有认识违法性意识 的可能性，就不能排除其犯罪故意。违法性意识的可能性，可以这样理解，即只要行为 人具有刑事责任能力，原则上可以推定行为人具有违法性意识。如果行为人主张自己没 有违法性意识，行为人自己必须提出有力的证据，法官如果认定在当时情况下一般人不 可能认识到该行为的违法性，则行为人没有违法性意识的可能性；如果一般人虽有意识 到违法性意识的可能性，但行为人有特殊情况证明其不可能具有违法性认识的，则仍可 证明行为人没有违法性意识的可能性。例如，假定某甲在1997年修订《新刑法》之前出 国，新法生效后之第二日回国并将自家祖传的东北虎皮出售，在这种情况下，强求行为 人应具有违法性意识的可能性恐怕是不现实的。
这一观点的提出主要是为了适应对法定犯犯罪故意认定的需要。由于法定犯不是从通 常的伦理观念就可以判断是犯罪的，而是立法者理智地认识到某一行为具有较大的社会 危害将其犯罪化的结果。因此，对于一般的行为人来说，法定犯的社会危害性可能无从 得知。不过一般地说，法定犯的社会危害性虽然普通老百姓认识不到，但国家对于处罚 法定犯的相关法律规范会加强宣传，相关行业里的从业人员往往也知道其行为的违法性 。或许普通百姓仅仅知道行为违法而不知道行为为什么违法，即不知道行为的社会危害 性。这是一种很正常的心态，但我们没有理由否定其主观上的可罚性。如果坚持只有认 识到行为的社会危害性才可罚，对于这种情况就会得出不可罚的结论。这是不合适的。
其二，行为人只有有社会危害性意识而没有违法性意识，仍然体现了行为人反社会的 人格态度。一般地说，在行为人有社会危害性意识的前提下，多具有违法性意识的可能 。详细而言，如果行为人具有社会危害性意识，可能有三种情况：一是行为人对自己的 行为是否违法把握不明，在这种情况下，不能排除行为人违法性意识的可能性；二是既 知道自己的行为具有社会危害性，又知道自己的行为违法；三是行为人具有社会危害性 意识但认为没有违法，如认为打老婆虽然是侵犯他人利益(具有社会危害性)但不违法的 人就很多。行为人只有社会危害性意识而没有违法性意识主要是指这第三种情况。
我国有一些学者主张，如果行为人没有违法性意识(即使具有社会危害性意识)就不能 追究刑事责任。他们认为社会危害性概念具有模糊性和不确定性，有违罪刑法定主义。 [5](P40)不过，我国《刑法》第14条明确规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结 果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”既然《刑法》对 此有规定，就很难说其违背了罪刑法定原则。也有学者认为，(仅仅)以刑事违法性的认 识作为违法性认识的内容并不会缩小犯罪故意的范围，而且合乎罪刑法定原则。[16]言 下之意是在行为人只有社会危害性认识而没有违法性认识的情况下，行为人没有犯罪故 意，不能追究刑事责任，这样也不会放纵犯罪。按照这种观点，认为打伤老婆侵犯了老 婆的利益但没有违法的情况就不能作犯罪故意处理，这显然是不合理的，也放纵了犯罪 。
与之相反，也有一些学者从另一个极端论证违法性认识的不必要。提出“违法性认识 是社会危害性的法律表现，既然要求行为人认识到行为的社会危害性，就没有必要要求 行为人认识到违法性；《刑法》第14条也没有要求行为人认识到违法性。”[17](P198) 这种观点的实质是认为刑事违法性是社会危害性的必然逻辑结果，只要有社会危害性， 就一定认为有违法性，二者是完全相互对应的表里关系，这显然是不对的。社会危害性 与刑事违法性是一种交叉关系，有的具有社会危害性的行为不一定具有刑事违法性，有 的具有刑事违法性的行为也不一定具有社会危害性。上述观点主张认识了社会危害性就 可以追究刑事责任，从这个角度说是正确的，但认为认识了社会危害性就可以推定一定 认识了行为的违法性，这是不对的。再者，如上文所述，即使没有认识到行为的社会危 害性，但只要认识了行为的违法性，也是可以追究刑事责任的。
一言以蔽之，行为人具有社会危害性意识而没有违法性意识之所以应作为犯罪处理， 其根据主要在于行为人的人格态度和道义上的可谴责性完全符合犯罪故意的本质要件而 不是其他。
其三，从功利的角度来看，一个人无论是具有社会危害性意识还是违法性意识，都表 明了其主观上的反社会或反规范的心态。对这种人判处刑罚，既可以培养其规范意识， 使其回归社会，又符合普通群众的法文化意识，使执法求得社会的认同，从而达到了特 殊预防和一般预防的双重目的。反之，如果行为人既没有违法意识，又没有社会危害性 意识，判处刑罚是否妥当则无不疑问。应该说，在这种情况下，行为人无论在人格上还 是道义上都无可指责，对其判处刑罚因缺少个别预防的基础，从而毫无个别预防的意义 。特别是，对一个既没有违法性意识又没有社会危害性意识的人判处刑罚，往往得不到 普通群众的执法认同，反而会引发群众的抵触情绪。对于这种情况，我们常以“法律是 无情的”这一单调而生硬的说教来解释，这既不易于收到普法的效果，也有违法的旨意 ：既然法律要体现人民意志，难道法律就不能体现人民的感情吗?
如此一来，对于既没有违法性意识又没有社会危害性意识的人判处刑罚的目的就只能 是以威慑为基础的一般预防了。由于主观上既没有违法性意识又没有社会危害性意识的 人所犯罪名主要是法定犯——特别是新规定和生效的法定犯，司法机关往往想通过这种 途径进行普法，以收一般预防之效。诚然，这种做法固然能非常直观地告诉公民什么是 犯罪，以收刑罚教育之功效。然而，这种过分强大的外在强制毕竟不利于法律的内化， 毕竟在感情上难以收到公民(包括行为人)的认同，因而不是上策。特别是，刑罚的基础 首先在于公正，其次才在于功利，牺牲公正追究功利，是有违刑法的基础理念的。再者 ，普法和法律教育的途径是多种多样的，刑罚并非唯一的手段，也不是最好的手段—— 刑罚毕竟是一种不得已的恶。伦理学者王海明先生认为，在人民利益不发生冲突而可以 两全的情况下，为了多数人的较大利益而牺牲少数人较小利益，以及为了社会和他人利 益而牺牲自己较小利益，都是不应该的，不道德的。[18](P161)刑法虽然不是道德，但 刑法的精神无疑应合乎道德的基本理念。
总之，在行为人具有违法性意识或社会危害性意识的前提下，对行为人判处刑罚，既 合乎公正的理念，又合乎功利的要求，是道德的。但是，在行为人既没有违法性意识又 没有社会危害性意识的前提下，就对行为人判处刑罚，既不符合公正的要求，在真正的 意义上也不符合功利的要求，在伦理学上也是不道德的。
收稿日期：2003-03-20