调解与法制：悖而不离的现象分析，本文主要内容关键词为：不离论文,法制论文,现象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
通常认为，调解是这样一种制度：经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的纠纷解决方式。在这点上，其显然与法制① 的价值取向相悖离。法制的目标指向是制度化和规范化，强调“依法办事”的原则。从“依法办事”的角度，法制与法治（rule of law）的含义又是重合的，但是法治除此之外还有更多的内涵。② 正是由于人们对“法治”内涵的争议颇多，难以达成一致，因而本文采用意义相对单纯的“法制”一词。单从制度内涵上看，调解与法制是背道而驰的，然而在对中国调解现状进行一番考察后，我们会发现二者分明呈现出了融通互补的关系。
一、调解与法制的悖论
（一）“自下而上的正义”与“自上而下的正义”之争
如果说调解和法制的终极目标都是实现正义，那么二者的路径是截然相反的。调解表现为“自下而上的正义（Justice From Below）”，法制则表现为“自上而下的正义（Justice From Above）”。美国学者Hyman和Love将依法而治的制度（rule-governed systems），如法律制度（legal system）或冤情仲裁程序（grievance arbitration process），归结为“自上而下的正义”。其制度特征是，“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断”。确保这一过程的正义性的基础是：规则，不论其内容是什么，应当适用于所有的情况和每一个违反规则的人。而“自下而上的正义”指的是，纠纷当事人塑造了他们认为可以接受的结果，而不管该结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。调解制度是生产“自下而上的正义”的典型制度。在调解中，影响纠纷解决方案的规则、标准、原则和信仰都由当事人自己掌控。所适用的规范可能是法律的、道德的、宗教的或经验的。当事人自由运用他们所希望的标准，不受立法机关采纳的或法院解释的标准的限制。③
在实现正义的两种路径之间一直存在激烈的争论。从某种程度上讲，“自下而上的正义”是基于对“自上而下的正义”的不信赖而提出的。有学者对“自上而下的正义”的缺陷做了如下归纳：④ 第一，有些制定法是明显不正义的，因为它们否定了人们享受自由生活的平等机会。第二，有些制定法表面上是正义的，但在适用过程中可能产生不正义的结果。比如人们自身没有能力实现法定权利，国家又没有提供充分的实现法定权利的途径和机会，或者遭遇执法者的不公平对待。由此得出的结论是：如果人们遭受不法行为侵害却不能在法庭上表达他们的主张，那么即使表面上是公正的法律也无助于提升正义。第三，规则统治下的过程即使避免了上述缺陷，仍存在着制度上的局限性，即法律不可能将人们所遭受到的所有损害都明定为“合法诉因”，总存在法律无力阻止的不正义行为，亦即“法律有其不入之地”。
“自上而下的正义”的维护者则表达了他们坚定的立场，提出了确凿有力的论据。第一，尽管“符合法律”与“符合正义”并不是同义的，但是法律仍旧更多地记载了关于正义的信念。也就是说，法律能够纠正不正义正如其造就不正义一样。美国学者费斯（Fiss）对ADR的著名的攻击性观点正是如此。这方面的事例非常充分：法律禁止歧视是值得赞美的社会进步的标志，法律禁止谋杀和伤害符合我们的信条，即一个人不应该只是因为别人有着更强壮的身体或者施加胁迫，而受到丧失物质财富和身体健康的伤害。制定法，比如最低工资法或者劳动安全与健康法，虽然在细节上存在较大争议，但仍反映了降低个体间在经济和社会的不公平方面的正义原则。针对“自上而下的正义”的批判，一个强有力的回应就是，如果当事人达成的协议不符合法律的要求和法律所倡导的习惯做法，那么在这种情况下支持当事人的合意就是支持（道义上）不正义的和解协议。第二，法律制度不会认可所有的损害为法律意义上的损害。尽管对法律制度有所批评，我们还是有值得庆幸的方面。虽然法律制度是稳定的市民社会的核心特征，但法律制度并不是自由社会中的唯一有价值的制度。一个具体的损害应否被法律所禁止是存在争论的，这包括对政府应否过多干预市民生活的分析。市民可能会真诚地反对这样的做法，如控制所有青少年的饮食以避免其成为肥胖儿。另外，分析政府行为的功效也是非常重要的。在一个民主社会里谈论是否规制一个具体行为或者在规制某种行为上的行政无能有着重要的意义。人们希望拥有一套既高效又少干预的法律制度，按照这一信念，我们应当称赞而不是哀叹许多损害不可能通过法律获得救济的现实。⑤
面对“自上而下的正义”的缺陷，“自下而上的正义”的异军突起起到了“补台”的作用，但应看到的是，其存在的价值并非只在于“补台”。对于“自下而上的正义”的研究在世界各国已经蔚然成风，当事人的主体性、交涉和议论的过程以及合意，成为司法体制改革中广受关注的焦点。日本学者棚濑孝雄在《纠纷与审判的法社会学》中的研究成果，就从某种程度上证明了“自下而上的正义”在审判过程中的重要性与现实性。棚濑孝雄教授通过过程分析方法对现实中的审判进行分析后，得出以下“三个作为认识审判的基本观点的普遍命题：一是否定严格区别决定程序和合意程序；二是否定把审判过程视为只有法官与诉讼当事人的封闭的审理空间的看法；三是判定性解决的相对化”。⑥ 这说明，审判作为典型的“自上而下的正义”，也开始汲取“自下而上的正义”的合理因素。
相对于法律程序的局限性，“自下而上的正义”能够使个体参与决策过程，践行当事人的权利，起草反映当事人自治的解决方案；这种程序的参加人可以不接受那些不当分配权利与义务的和解条款；以当事人的合意作为正义的测量标准，而不是坚持依独立的法律规范来提高调解结果与公正的法律判断相一致的概率。然而，“自下而上的正义”同样有着容易招致批判的弱点。其中美国的费斯教授对和解制度的批判性观点最具代表性。费斯教授认为，和解存在着很多问题，因为和解通常是基于力量不平衡而导致的强迫同意，在和解中经常缺乏可信的同意，通过和解而实现的正义是有限的，并且通常无法获得正义。另外，费斯教授指出，很多案件都要求司法介入——种族隔离学校、反托拉斯和产业重组，甚至包括监护判令的离婚案件等。和解阻碍了有活力的判决的执行，特别是阻止了法院对那些会因私人纠纷的解决而使其权利受到影响的非当事人实行保护的功能。最后，费斯教授认为，法院的价值在于树立法治，这超出了非法律解决的利益。裁判的角色是一个用以明确在我们的法律和宪法中所包含的公共价值的论坛，民事诉讼的解决强化了公共价值。关于和解，他这样写道：“准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益。”⑦ 从费斯教授的观点中我们可以清楚地看到调解在实现实质正义和形式正义方面的某些先天不足，但调解所具有的天然优势如交涉性合意的价值也完全被其忽略了。由此，费斯教授的观点招致了ADR倡导者们猛烈的反驳。首先，他们认为费斯教授不切实际地过高估计了法院和法官对于权力不平等的保护能力，斥责费斯把公平等同于法律。他们认为，“公正并不总是人们从政府所获得的东西，法院不是仅有的或最重要的分配正义的地方”。⑧ 其次，他们对于纠纷解决提出了“破损电话”（broken-telephone）的理论，提示人们纠纷是简单的沟通失败，不同于对抗式制度，ADR能够以专家促成人的形式“修理”破损的沟通渠道，⑨ 因而ADR会导向纠纷的解决，而传统的诉讼只会导致人们主张权利，并不必然导致纠纷的解决。再次，他们认为ADR能够引入更好的解决方案。通过避免非输即赢的诉讼游戏，ADR能够获得不受制于法律规则和救济的创新解决方案。另外，客户的直接介入使得因律师自身利益而产生的问题得以最小化，解决方案是在远离律师的动机和日程中达成的。很系统的ADR能够避免由炫目的技巧和传统和解谈判的虚张声势而造成的失真。经过适当设计的ADR将使他们更能够基于案件实体而获得解决方案，而非基于程序技巧或战术获得和解。最后，他们认为ADR会使当事人更好地履行他们自己确定的解决方案。
针锋相对的争执，使我们对两种不同的正义有了全境式认识。笔者认为，用下面的观点作为总结应当不会太失公允：如果目的是保护法定权利或提高效率，那么调解可能是一个很差的程序，但如果目的是保护正义，那么调解则可能是最有希望的运载工具。⑩
（二）调解与法制：纯化抑或融通
调解作为一种“自下而上的正义”，其形成的是一种缺乏规范、带有很大任意性的自律秩序。在当事人地位平等、表达自由和完全自愿的状况下，调解可以成为一种非常具有民主色彩和实效的纠纷处理方式。其灵活自由的方式更有利于实现个别、具体和实质的正义。但是，如果当事人力量不均衡，或者沟通渠道不畅，则不仅不能实现实质正义，还可能走向一方“压服”另一方的私力救济。此外如果调解人过于积极地动员自己所拥有的社会手段，如行政上的身份和权力、舆论控制机制等，那么通过说服这一范畴的媒介作用，也可能使调解带上专制恣意的色彩。虽然调解的规范化可以从实体法和程序法两方面弥补这一缺陷，但却同时有可能损害当事人自律这一调解的根本特性。季卫东教授称之为“法制与调解的悖论”。他认为，在法制化进程中，应当对调解和审判进行制度上的区分：一是法院内的调解应该单独程序化，而不要和法官的审判程序混在一起；二是人民调解的制度化应该排斥行政和审判程序，侧重于保护当事人的自主性，以维持自发秩序的作用，避免全面法制化的僵化。(11)
调解与审判各自制度上的纯化，一直是学者追求的理想。(12) 然而现实总是事与愿违，调解的法制化与审判（法制）中优先调解的悖论，是实践中一直未能彻底化解的难题。或许，这一悖论的存在正昭示了现实生活的一种真切需要：有规范的调解和有自由的审判。因此，笔者认为，问题的出路不仅在于调解与法制的各自纯化（一定程度的纯化当然必要），但更重要的是调解与法制的协同与互补。其实，这一趋势已经受到理论界的关注。例如，日本学者井上治典就持审判与ADR“共存共荣”的观点，认为“审判程序必须从一直以来审判的固定形象中自我解放出来，该吸收ADR优点的地方吸收优点，把审判程序变成一个易懂易使用的程序。同时，ADR最好也能更加发扬自己的优点，学习特别是审判特长的有序、公正的程序的理念，努力克服自己的缺点。”他还认为，在严格区别审判和ADR的分立思想中，“审判和ADR都是细长的，不能期望丰富的发展”。另外，井上教授虽然主张“审判的ADR化”和“ADR在程序方面的充实化”，但也承认“从它们各自的制度结构层面或在各种现实条件下，还存在制约和限制，例如，在调停性、斡旋性程序中，一般性涉及的证据调查很难进行；在审判程序中，很难贯彻当事人自律性的自我改变过程，对于特殊专业领域的纠纷，与ADR的专业机能相比也有差距。”(13) 在这方面，棚濑孝雄教授则走得更远，其在《意思自治的审判模式》一文中提出了更为激进的“裁定模型”，即“在法制适用的逻辑中，利用解释的幅度使辩论过程更加充实，通过进一步强调由当事人自己的选择、决定作为解决纠纷根据的规范使他们之间水平的相互作用上升到对论的高度，就达到了构成裁定模式的最后阶段。”“弱化法律适用的制约，在让当事者进行更加自由的讨论的同时，必要的情况下法官应立足于对论所达成的了解作出判决，就完成了这一审判模式所包含的过程。”(14) 裁定模型与传统的审判模式的区别在于，判决所依据的不是既存的法律规范而是经过自由的讨论在当事人之间逐渐形成的辩论规范。
二、调解的法制化
（一）调解在法制社会中的生存环境与发展契机
调解作为一种重要的纠纷解决机制，发端于混沌未开的初民社会，绵延至高度文明的现代社会，其生存环境的变迁可谓沧海桑田。如果从社会的法制化程度之视角观察调解，那么在法制化程度较低的社会中，调解的环境条件表现为：第一，纠纷受到当事人周围的第三人构成的社会环境的影响。当事人的亲族、友人、知己、同僚等构成的社会环境是当事人的建议人和援助人，他们影响着纠纷的发展，可以称为“纠纷过程影响团体的作用”。第二，社会内在的纠纷处理结构。人们重要的所属集团是地域社会。地域社会在一定程度上能够控制纠纷的发生和发展，当外在的正式的处理结构（主要是法律处理）不发达时，多以非正式的处理结构将纠纷处理在社会内部。纠纷处理的依据是该社会内部的习惯性规范。随着“社会秩序的法制化”，社会构造发生了以下三个层面的变化：第一，熟人组成的地域集团渐渐被陌生人社会取代，当事人周围的第三人参与集团内部纠纷解决的条件丧失。第二，随着技术的发展和生活模式的改变，作为行为指针、争议处理标准的习惯性规范丧失了其之有效性，人们不得不转而寻求人为的明示性法规范标准。第三，将纠纷行为控制在一定范围内，以中介人身份参与到当事人中间进行交涉和指导，随着扮演调解人角色的、德高望重的人逐渐减少，人们不得不转而依靠法律专业能力。(15) 然而，社会秩序的法制化并没有冲破旧的法体系而形成新的法秩序。也就是说，不是对法体系自身的改造，而是不断拓展法体系的势力范围，是对自发秩序的蚕食和挑战，“是剥开地域集团的保护膜，将其直接暴露于外界，使之更加紧密地依存于法体系设定的人为秩序”。(16)“法制化要求以法律处理所有的纠纷，法体系则影响着所有纠纷处理。”(17)
日本学者六本佳平认为，法体系是一种构造，是按照对全社会具有约束力的法规范作出最终判定，通过强制实现，以便解决社会中产生的诸多纠纷的构造。为了发挥其功能，法体系设立了以审判为主的正式纠纷处理机制与在现代扮演重要角色的非正式处理机制。(18) 按照六本佳平的观点，调解作为一种非正式处理机制与审判一样，服务于法体系的功能发挥。也就是说，调解是顺应法制社会要求，为法制社会服务的机制之一。应当说，这种界定具有相当的合理性。而且，西方国家的发展历程也从实践层面为这一观点提供了例证。近代以来，西方国家的法制化进程加快，至今基本形成了法治化的社会控制模式，正义观念与规则意识深入人心。于20世纪60年代发端于美国随后即席卷全球的ADR运动，虽以“反法治”的外观示人，实际上却以强大的法治为后盾。可以说，ADR运动在西方国家的蓬勃发展，很大程度上受益于丰富的法治理念、完备的制度与基础设施以及充足的人力资源。法治化在为ADR机制提供良性发展的环境条件的同时，也以冰冷的现实告诫人们，试图游离于法治化语境之外，构建自足的调解运行机制的设想，是难以取得成功的。美国旧金山社区委员会（San Francisco Community Board,SFCB）的调解实践就是明证。SFCB是美国社区调解组织的代表，其所坚持的把利益或权利问题（problems of interest or right）转换为情感和关系问题（issues of feelings and relationships）的理念对美国社区的ADR实践具有重大的影响。然而，遗憾的是，SFCB的运作并不成功，甚至事与愿违。(19)
（二）调解法制化的内在视角
调解的法制化，除了法制社会的外在要求之外，也是出于化解调解自身不可调和的矛盾的内在需要。“调解的非正式性孕育着双重危险性，首先，在非正式调解中，很难找到禁止突破规则的根据和理由，因而力量对比关系和外部权威能起到很大的作用。可以充分想象得到，在社会分化和组织化程度较高的情况下，国家以调解为杠杆，强化社会控制，以增强权力的效用。在这个意义上，也可以理解所谓日本的‘官僚的非正式主义’（bureaucratic informalism）。但如果发展到极端，就会滋生官员恣意妄为和行政腐败的弊端。其次，个别合意的形成中如果含有非法的选择，就会开辟法律与传统价值和现实状况相妥协的道路。因此，一旦改革丧失了向心力，就容易使旧习复活。”(20) 为避免调解过度的自由散漫引发的失控局面，有必要对调解进行适度规范。
调解的法制化是顺应其内在与外在要求的结果，但促使调解法制化的契机却是调解性质的转变，它使调解的法制化由必要演变为可能。当代法治社会中的调解相对于传统的民间调停、“和稀泥”式的妥协、权威主义的调处有了本质上的转变，可以说它是一种“包含着利己动机和共同动机两方面的‘契约型调解’”。(21) 根据汇纂式法解释学的概念，契约不同于传统的东亚式的以“和为贵”为哲学基础的合意，是相互对立的意思的合同。从契约性合意的角度来把握调解，意味着一种相对立的意识的存在。因此，“法制化条件下的调解与对立性主张的充分议论以及为此设立的程序、法律家的专业性活动是可以并立而存的。正是通过契约关系这一中介环节，调解与法制结合起来了。彻底的当事人主义与律师业务的市场化主张结合起来了。司法程序与私法秩序结合起来了。”(22) 应当说，这种“契约型调解”还带有一定成分的理想色彩，将其化为现实还有相当长的一段路要走，尤其在法制化程度相对较低的中国。
（三）调解法制化的切入点
1.调解程序的法制化
从何处入手规范调解是调解法制化首先要面临的问题。笔者认为，以“纯粹的程序正义”为理论指引，切入点应当是调解中的程序，即借助程序达到正当化的目标。一方面，调解程序的法制化源于程序自身的特点。“程序自身使裁断正当化这一理论，既是严格的法律形式主义的极端形态，同时又是追求实质正义的自由法观念所生发的立足点”。(23) “程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。惟其如此，方能应付现代社会的变动节奏，根据需要作出不同的决定。”(24) 程序的这种介于实体与形式之间的流动性，“一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端”。(25) 程序的这一特点与调解的高度灵活性在本质上是相契合的。另一方面，调解程序的法制化是防止“合意贫困化”(26) 的需要。调解是一种当事人意愿起决定性作用的纠纷解决过程，它假定当事人是自身利益的最佳判断者，假定当事人的合意和选择对其自身而言是最公正的。正是基于这样的假定，我们才得出这样的结论：调解的正当性来源于当事人合意，而不是程序保障。言外之意则是，调解中不需要程序保障。然而，实践中的合意往往存在着蜕化变质、甚至反转为强制的契机。或者因为调解人的强势介入使合意沦为“同意”，或者因为调解人以共同体价值强加于当事人而使合意沦为“好意”，或者因为双方力量的不均衡而使合意沦为“恣意”。纯粹的完全自由的合意在现实运作中常常是无法达到的理想状态。因此，为缓和调解中“合意的贫困化”态势，牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化是必然的选择。
调解过程中的当事人自治要求调解过程的灵活性，因而调解中的程序设计应当有别于审判，尤其要去除的是审判程序的僵硬，突出制度的宽松性和价值的多元性。其理想的程序设计应当体现以下因素：第一，当事人自律的重视与专家的支援。正因为重视本人真正的自律和正确的判断行为，才希望法律专家采取符合案件和情况的支援。支援的最好方式是在本人和法律专家各自担负不同作用的合作伙伴关系中开展活动。第二，有序的相互沟通与公正。为了加强讨论的深度和广度，有必要实施某种程度“膨胀”的程序，但不可过度，至少要从程序的某个阶段开始聚焦到特定的法律问题上，进行有张有弛的调整；调整程序最好能在当事人、关系人和调整负责人都在场的情况下，通过充分运用五种感觉的口头直接对话方式进行；一定要给当事人阐述想法的机会和场合；作为程序指导理念的“公正”（fairness）包含程序的公开和透明，但其中心是当事人的在场权和听审权。第三，对确保对方当事人出席的考虑。对方当事人因为是被动参与申请人选择的程序，一般会有情绪上的抵触。如果他不参与程序就无法实现商谈，因而他的出席就是必要的，但一定要给予适当的关怀。第四，能够为自己改变的各种手段的灵活使用。作为灵活使用的手段首先是规范，另外还包括计算数据和统计数据、将来性的交易、活动的预见、医生、建筑师的专业见解和智慧等多种方法。第五，考虑过去与将来志向。不问过去的纠纷调整当然不存在，但为了将来以必要程度为限把过去作为问题，这种状态才是纠纷调整的本意。第六，“展开”程序与第三人的卷入。所谓“展开”程序是向作为相关人的第三人开示当事人之间的交涉。公开的目的不仅在于以外来监督牵制恣意，还包括展开围栏内侧的当事人和在旁听席的相关人之间的网络，并使之活化，即“纠纷网络活性化”。不能只在程序中考虑纠纷调整，还要扩大到社会层面上考虑其理想方式，希望能在时刻想着与以各种形式和这个纠纷有关的第三人的关系来制作程序。第七，暂定志向与再调整场合的保障。没有必要认为一定要最终性、根本地解决纠纷，如果能打开当事人之间的僵局，创造出能让当事人在程序结束后自己开拓将来的状态，这就很充分了。希望能容许暂定志向与再调整，即容忍纠纷的持续，因为“正义存在于反复中”。(27)
2.调解法制化在我国的表现
调解法制化在我国表现为立法和实践两个方面。立法上的典型表现是确立了“依法调解”的原则。2002年11月1日实施的《人民调解工作若干规定》多处体现了“依法调解”的原则。其第4条规定，“人民调解委员会调解民间纠纷，依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会主义道德进行调解”；第14条规定担任人民调解员的条件之一是具有一定法律、政策水平；第43条规定，乡镇、街道司法所（科），司法助理员应当加强对人民调解委员会工作的指导和监督，对人民调解委员会主持达成的调解协议予以检查，发现违背法律、法规、规章和政策的，应当予以纠正。同时该规定也存在着调解规范化、制度化的导向；第39条规定，各级司法行政机关应当采取切实措施，加强指导，不断推进本地区人民调解委员会的组织建设、队伍建设、业务建设和制度建设，规范人民调解工作。2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条也规定法院调解受法律禁止性规定的约束，即“调解协议违反法律、行政法规禁止性规定的，人民法院不予确认”。实践中的典型表现是调解程序审判化和调解人员法官化。不仅法院调解与审判程序混淆不清，而且人民调解的调解风格也越来越接近于审判的外貌，就连人民调解室的布置也与法庭布置雷同。人民调解员的培训主要是法律培训，2002年1月1日生效的《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》中明确提出，人民法院要切实加强对人民调解委员会的指导，“要积极配合当地司法行政机关加强对人民调解员的业务培训，帮助人民调解员提高法律知识水平和调解纠纷的能力。基层人民法院及其派出的人民法庭可以通过举办培训班等方式对人民调解员进行培训或组织他们旁听案件审判，可以安排人民调解员参与庭审前的辅助性工作，也可以聘任有经验的人民调解员担任人民陪审员。”笔者曾经在东部沿海某县做过调研，该县政法委员会为贯彻上级“三调联动”(28) 的精神，实行“法官、律师联系镇（街、区）”制度，也就是法官、律师联系人民调解工作制度，一个法官和一个律师组成一组包帮一个镇（街道、区），重点是对包帮单位纠纷的调处提供必要的法律政策支持。
三、法制化中的调解优先
（一）调解优先的表现形态
调解受到法制化影响的同时，也在一定程度上影响着法制化的方向，并且于无形中塑造了法制的外在形态。法制中的调解优先包括静态和动态两种表现：静态的调解优先，具体包括法律规范对调解前置或先行调解的规定，以及立法中贯彻的着重调解的理念。所谓调解前置，是指根据法律规定或法官决定，当事人在进入审理程序前必须先接受调解，不经调解不能进入审判程序。目前世界各国皆面临司法资源短缺的问题，尤其是发达国家的司法改革均以提高司法效率为主要目标。(29) 因此，对调解等非诉讼程序的认同不断提高，作为前置性的强制调解也越来越多，如日本、德国和我国台湾地区的法律都有就某类别案件实行调解前置的规定。我国立法关于优先调解的规定主要表现为以下几个方面：第一，部分案件先行调解。2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定以下六类案件“人民法院在开庭审理时应当先行调解”：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。虽然我国的先行调解并未像调解前置那样剥夺当事人的诉权，但同样呈现出了审判中调解优先的浓厚色彩。第二，部分案件重点调解。2007年3月7日实施的《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第5条规定，“人民法院对适合调解结案的民事案件，应当调解，并重点做好以下案件的调解工作：涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件；人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件；申诉复查案件和再审案件”。第三，重申“着重调解原则”。2003年2月1日施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第4条规定，“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这是自1982年《民事诉讼法（试行）》之后首次高调提倡“着重调解”。第四，法院调解职责化。2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条要求，“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”，由此可以认为，调解已经由法院的一项职权过渡到一项不可推卸的职责或义务。第五，强化和拓宽诉讼调解的范围。2007年1月15日发布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第20条规定，“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制。坚持‘能调则调、当判则判、调判结合、案结事了’原则，加大通过调解方式解决纠纷的比重，引导当事人在自愿互让的基础上，达成协议，减少当事人之间的对抗；拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件的调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解；加强对人民调解委员会的指导，支持人民调解委员会在调解纠纷、化解矛盾中发挥重要作用”。第六，降低收费促使当事人优先选择调解结案。2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第15条规定，“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费”。第七，增强诉讼外调解协议的法律效力。2002年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定，“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”。
动态的调解优先，主要表现为司法实践中法院（官）和当事人对调解的青睐。应当说，法院对调解的倚重是追求自身利益最大化的必然结果。因为调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠讼等现象；有利于解决执行难问题；有利于提高法院工作效率；有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。(30) 当然这“四个有利于”所体现的利益并非完全是法院的利益，同时也是社会的利益和当事人的利益，准确地说是三方利益博弈的结果。而当事人对待调解的态度从根本上讲是充满期待的，只是因为调解过程中的某些不良运作尤其是强制调解、违法调解给当事人的期待蒙上了一层阴影。随着法院调解的正当化程度不断提高，当事人对调解的热情当然也会水涨船高。毕竟当事人是诉讼结果的最终承担者，是对诉讼中利益得失最为关注的人，而诉讼中的利益不仅表现为财产上的增减，也包括道德评价，以及生理上、精神上的成本投入。作为一个理性的人总是倾向于选择成本最小而收益最大的解决方法，因而理性计算之后的选择往往是指向调解。
（二）调解优先的根源
法制社会中的调解优先现象从总体上可以归结为“人为秩序对于自发秩序的适应和依赖”，正是自发秩序的永存性，成就了调解的长盛不衰、历久弥新。季卫东教授对中国优先调解传统的成因作了如下总结：“第一，对复杂的社会进行微观调节；第二，减少正式法律制度的负担；第三，缓和政府由于手段贫乏而形成的结构性压抑感；第四，追求一种社会性实质正义。”(31) 下面，笔者将在具体的样本上对调解优先的根源展开有针对性的探讨。
1.诉讼中调解优先的根源
之所以以诉讼制度作为分析样本，是因为诉讼在法治社会中不同寻常的地位和作用。有学者指出，法治的含意与其说在于所谓“法的权威高于一切”，还不如说在于司法的特殊位置。司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的裁判所及其进行的诉讼、审判活动。司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓“法的空间”得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒介的作用。(32) 诉讼制度虽然在法治社会发挥着支撑性作用，但并非是完美无缺的制度。其结构性缺陷表现为以下两个内在矛盾：一个是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾，另一个则是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。(33) 正是这两个不可调和的内在矛盾，导致了诉讼招致批判的所有弊病，例如，过度的形式化和技术性妨碍了实体公正的实现，高度的专门性阻碍了当事人的参与，法官的消极中立纵容了当事人之间力量的不均衡，“非黑即白”的判决方式难以达到双方都能满意的妥善解决，等等。由于上述两个矛盾是结构性缺陷，由此引发的各种弊病无法通过诉讼本身予以根除，故必须借助外在力量加以缓解。20世纪60年代发端于美国的ADR运动在很大程度上正是对这些矛盾或弊病作出的反应。作为ADR核心内容的调解机制受到法制的重视当然是不言而喻的事情。
在我国的司法实践中对调解的需求还有着更为具体和特殊的原因。如果用一句话来概括新中国成立后的民事审判模式，那就是“在程序保障与纠纷的妥善解决之间的来回摇摆”。所谓纠纷的妥善解决，是指以一定社会中被视为正义的规范及秩序为前提，并通过做出某种符合这些规范或秩序理念的安排才达到冲突的结束。(34) 王亚新教授认为，纠纷妥善解决的理想状态是：第一，不仅了解过去在当事人之间已发生的纠纷事实，而且还需要把将来当事人双方的关系调整也纳人视野之内，尽量给以照顾；第二，不仅考虑所谓客观上发生并存在的事实，而且还努力掌握当事人的感情、情绪、主观想象等心理的、精神上的因素，并对症下药式地做出适当对应；第三，不把信息的了解和纠纷的处理仅仅限定在当事人双方这一狭小的范围内，如果认为有必要还可以把周围一定范围内的其他人和事都纳入处理过程中，以寻求最佳的解决；第四，不仅仅停留在确认纠纷事实并按照作为前提的规范做出谁胜谁负的结论，而且往往还进一步积极地教育当事人，帮助他们提高认识水平和道德水平，使他们能够心悦诚服地采取正确的态度和行动。(35) 而诉讼中的纠纷解决与上述理想状态正好是相对立的：第一，原则上不考虑将来的关系调整，对事实的了解把握基本上限定在过去。第二，尽量排除感情、情绪、想象等主观因素进入诉讼，关注客观存在的事实，对产生该事实的前因则少有问津。第三，将纠纷严格限定在本案当事人之间，在当事人的争执事实与周围的人和事之间划清界限，以相对封闭的“法的空间”屏蔽外界的一切干扰。第四，纠纷的解决止于非黑即白、一刀两断式的判定。这种纠纷解决状态是诉讼制度受限于对自身正当性的维系，故只能退而求其次去追求“次善”。当然，当事人作为诉讼结果的承担人并不满足于这样的“次善”，因而诉讼制度为取得当事人认同，不得不在维系自身正当性和追求纠纷妥善解决之间苦苦挣扎。在我国，随着法制化进程的不断加深，这一矛盾也表现得越发突出。有学者以“马锡五审判方式”和“正式开庭”分别代表纠纷的妥善解决与完善的程序保障，对我国新中国成立后的审理模式变迁作了以下总结：
（备注：（1）在非正式开庭与正式开庭之间，更多地偏向于正式开庭。（2）转换了非正式开庭与正式开庭的运作顺序，并更多地偏向于正式开庭。（3）维持正式开庭在前，非正式开庭在后的运作顺序，但更多地偏向于非正式开庭。）
“马锡五审判方式＋正式开庭的结构性矛盾在实践中的反映，是法院／社会／媒体一方面强调法官应该贯彻群众路线，例如，马锡五式的法官历来是法官中的楷模；深入群众，调查研究的法官是‘人民满意的好法官’；不怕麻烦，对当事人反反复复做思想工作是对人民负责的态度；便利群众解决纠纷是继承了人民司法的优良传统。另一方面，又认为现阶段法官‘程序意识’薄弱，仍然是‘重实体，轻程序’的传统观念，这不符合‘现代司法理念’，应该强调程序公正的观念；程序是制约法官主观随意性，保护当事人权利的工具；程序不公是司法腐败的根源，而严格依法定程序办案则可以最大限度地杜绝司法腐败。”(37) 这样截然不同的两种要求，正反映了诉讼的结构性矛盾：程序保障与纠纷的妥善解决的对立，法律技术逻辑与日常生活逻辑的背离。我国审判实务中多年来出现的左右摇摆也正好反映出这一矛盾的不可调和性，也就是说，在审判中始终无法找到一个平衡点，来恰如其分地同时达到程序保障和纠纷妥善解决这样两个目标。
面对审判程序的这一结构性矛盾，审判实务中一直以一种或明或暗的“非正式开庭”(38) 的形式加以应对。“非正式开庭”其实是法官为了同时满足法律上的程序要求和当事人对正义结果的追求而采取的权宜之计。王亚新教授则更为深刻地指出，“非正式开庭是当事人自己负责，而当事人又不能自己负责的反映；是不能由法官负责，而又必须由法官负责而产生的一种灵活的程序运作技术”。(39) “非正式开庭”的审理模式虽在实务中大量而长期存在，并着实发挥着解决诉讼程序上述结构性矛盾的作用，但其毕竟是法官在法律之外开辟的灰色地带，与法治建设的目标相背离，其发展前景是或者走向制度化被收编为法治的工具，或者在法律之外另辟蹊径。笔者认为，以调解机制吸收“非正式开庭”的精神可以算作另辟的一条蹊径。公正——同时在程序公正和符合良知的结果方面——应该总是成为所有参与者的最终目标，诉讼以严格遵循实体法和程序法的方式塑造自己通往公正之路，而调解公正则强调经由当事人自身的诚信参与，不受法律相关性和证据规则等限制来调整、处理涉及当事人整体的真实需求和利益，以及鼓励创新那些意在满足各个纠纷所有特定情况的新的救济方式。(40) 调解在实践法律的过程中，生产出“模糊的法律产品”，(41) 既是对法律的变通性贯彻，又是对国民个别的具体化需求的迎合，既缓解了法律技术逻辑与现实生活逻辑之间的矛盾冲突，又在通过合意获得结果正当性的基础上实现了纠纷的妥善解决。因此，调解能够有效地化解审判过程中出现的结构性矛盾。
不过，这里应当注意的是，诉讼中的优先调解并非要改变诉讼的审判性质，更无意以“调解型”审判模式替代“判决型”审判模式。(42) 应当看到，尽管在理论上任何纠纷都可以调解，但实践中并非所有的纠纷都适合调解。纠纷的妥善解决也并非是唯一重要的价值，在急迫需要建立秩序的领域，尽管审判存在着无法克服的结构性矛盾，但因为其能够带来秩序价值，因而判决就成为最好的选择。
2.基层社会调解优先的根源
基层社会远离国家权力中心，所谓“天高皇帝远”，有利于“自发秩序”的培植。在有些偏远地区，还有可能形成美国人埃里克森所描绘的“无需法律的秩序”。(43) 但国家权力并不因此就放弃对基层社会的统一治理，国家法律也并不因为其偏僻就放弃对它的适用。于是，在基层社会中就出现了所谓“民间法”与“国家法”的对立，“自发秩序”与“人为秩序”的对立。这种现象不仅在作为不发达国家的中国的乡土社会中普遍存在，在发达国家如美国也同样存在，埃里克森笔下的“夏斯塔县”，“邻人运用的是一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，来解决他们当中出现的大多数争议”。(44) 之所以要在远离政治文化中心的基层社会寻找调解优先的根源，是因为“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题”。(45)
国家权力深入民间的触角之一是国家制定法。国家法律的普适性特点必然使其具有形式化和僵硬化的外观，不可能妥帖地适用于个性十足的所有生活事实。而民间法作为自发秩序在当时当地则具有高度适应性。民间法的非正式规范往往分成两个部分：一部分与国家法基本重合或者能够与国家法的意旨并行不悖，另一部分则因愚昧野蛮落后而为颇具现代性的国家法所排斥。国家法与民间法的冲突主要表现为后一部分的冲突。如贫困地区以“彩礼”为名的买卖婚姻已成为一种潜规则，女方婚后以感情不合要求离婚，是准离还是不准离？不准离违反国家婚姻法，准离则“彩礼”要不要返还？“彩礼”作为民间习惯，国家法律一般持不干预不保护的立场，如果不返还“彩礼”，则男方必然不服缠讼，有些女方及其父母还有可能将此作为谋利的手段。在这种情况下，是法律压倒习惯还是习惯压倒法律，应当说哪种“一边倒”的做法都不能做到双赢，两全的出路就是走中间路线，于是调解应运而生。一方面，调解可以在实际操作中背离法律的某些原则，但须以禁止性原则为界；另一方面，在调解过程中，法律原则应渗透到基层社会的治理中去。在这里，调解成为社会治理的工具，国家法通过调解这一缓冲装置实现了在基层社会的软着陆，国家法一边有限度地容忍民间习惯的继续存在，一边在潜移默化中改造着民间习惯，使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。
四、结论
调解的法制化与法制化中的优先调解，实现了调解与法制的融通互补，是自发秩序与人为秩序碰撞与妥协的结果。但是从我国目前的运作情况看，调解与法制的贯通并未完全实现良性发展。无论是调解的法制化还是法制化中的优先调解都有一个不可逾越的限度，即在保持各自本质不变的情况下吸收对方的优点。而我国当前的调解实践却出现了过分追求法制与过分追求调解的越界走向。人民调解与法院审判的趋同化、调解员与法官的类同化是不适当追求法制的表现，调解的法制化切入点应当是程序方面的自我规则化、有序化，而不是向审判程序靠拢。法院内部对调解率(46) 的再度要求以及最近几年调解率的大幅攀升，(47) 都表现出了司法的反法制走向，这不能不令人想起发端于陕甘宁边区的“马锡五审判方式”。近几年正在盛行的“大调解”模式(48) 以及“三调联动”的做法，使我们似乎看到了调解尤其是民间调解再度繁荣的前景，但是我们却难以感觉到调解制度的独立存在，它已然成为“权力组织网络”(49) 中的一环，与政治经济和社会文化一起构成了一个纠缠不清的关系之网。这样的越界走向是对法制（治）的真正悖离，与我们“悖而不离”的要求已经相去甚远。“历史会告诉我们现在和未来”，但现在和未来决不是对历史的重演。笔者认为，在调解再度繁荣的今天，实现调解与法制的“悖而不离”应当是我们努力的目标。
注释：
① 关于“法制”一词的含义，沈宗灵先生总结为以下三种：第一，法律和制度，也有的仅指法律制度。第二，动态意义上的法律，即立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。类似西方社会学法学家所讲的法律概念，如美国社会学法学家庞德（R.Pound）就将法律称为“社会工程”。第三，指“依法办事”的原则，这一意义上的法制就词义而言，相当于17、18世纪以来西方国家所讲的“法治”、“法治国”等原则。参见沈宗灵：《“法制”、“法治”、“人治”的词义分析》，载《法学研究》1989年第4期。本文中的“法制”一词，在兼采上述三种含义的同时，又重点突出其动态的含义，即法制化和依法办事。
② 关于法治概念的争论，详见裴文睿：《百家争鸣，百花齐放：中国关于法治概念的争论》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第34－83页。
③ 参见Jonathan M.Hyman & Lela P.Love,If Portia Were a Mediator:An Inquiry into Justice in Mediation,9 Clinical L.Rev.157,160－61(2002).
④ 参见Joseph B.Stulberg,MEDIATION AND JUSTICE:WHAT STANDARDS GOVERN? Yeshiva University Cardozo Journal of Conflict Resolution(2005)
⑤ 同注④。
⑥ ［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，代译序Ⅲ。
⑦ Owen M Fiss,“Against Settlement,”93 Yale Law Journal 1073(May 1984).
⑧ Andrew W.McThenia and Thomas L Schaffer,For Reconciliation,94 Yale Law Journal 1660,1664－1665(June 1985).
⑨ Jethro K.Lieberman and James F.Henry,Lessons from the Alternative Dispute Resolution Movement,53 University of Chicago Law Review 424(1986).
⑩ See Robert A.Baruch Bush,Efficiency and Protection,or Empowerment and Recognition:The Mediation's Role and Ethical Standards in Mediation,41 Fla.L.Rev.253(1989)
(11) 参见季卫东：《法制与调解的悖论》，载《法学研究》1989年第5期。
(12) 主张“调审分离”的代表性文献主要有：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版。李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》，载《法学评论》1996年第4期；李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，载《南京师大学报（社会科学版）》2002年第4期。王红岩：《试论民事诉讼中的调审分立》，载《法学评论》1999年第3期。
(13) ［日］小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第219－220页。
(14) 前注⑥，棚濑孝雄书，第131页。
(15) 参见［日］六本佳平：《日本法与日本社会》，刘银良译，中国政法大学出版社2006年版，第94页。
(16) 前注(15)，六本佳平书，第94页。
(17) 前注(15)，六本佳平书，第95页。
(18) 前注(15)，六本佳平书，第79页。
(19) S.E.Merry & N.Milner,The Possibility of Popular Justice:A Case Study of Community Mediation in the Uneted States,University of Michigan Press,1993,pp.10－15.
(20) 季卫东：《调解制度的法律发展机制》，载强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第77页。
(21) 前注⑥，棚濑孝雄书，代译序Ⅶ页。
(22) 前注⑥，棚濑孝雄书，代译序Ⅶ页。
(23) 前注(20)，季卫东书，第84页。
(24) 季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第32页。
(25) 前注(24)，季卫东书，第34页。
(26) 有关“合意的贫困化”阐述，参见前注⑥，棚濑孝雄书，第69－73页。
(27) 参见前注(13)，小岛武司、伊藤真等书，第215－219页。
(28) 所谓“三调联动”是指在党委统一领导下，“维稳”部门综合协调，有关部门各负其责，以人民调解为基础，三种调解（人民调解、行政调解、司法调解）既各自充分发挥作用，又相互衔接配合，综合运用多种手段化解矛盾的工作机制。
(29) 有关世界各国提高司法效率的改革详见阿德里安·A·S·朱克曼主编：《危机中的民事司法》，中国政法大学出版社2005年版。
(30) 参见范愉：《法院调解制度的实证性研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第221－225页。
(31) 前注(11)，季卫东文。
(32) 参见王亚新：《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》，载《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年，第38－41页。
(33) 王亚新：《纠纷，秩序，法治》，载王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第225页。
(34) 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第66页。
(35) 前注(34)，王亚新书，第66－67页。
(36) 参见徐昀：《民事诉讼中的非正式开庭》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第358－360页。
(37) 前注(36)，徐昀文。
(38) “非正式开庭”一词最早由王亚新教授提出。参见王亚新：《民事审判方式改革的现实及课题——对三个中级法院民事一审程序运作状况的调查与思考》，载江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第3－32页。之后，徐昕、徐昀对“非正式开庭”进行了后续研究，将“非正式开庭”界定为“在实质和功能上类似开庭审理，至少具备最低限度的‘公开、对席、口头、直接’等开庭的基本要件，但又不完全符合正式开庭应具备的其他程序要件，司法人员召集当事人各方进行案件审理时，未严格依正式法律的程序要求，无意或有意以各种非正式做法，为原告主张和被告抗辩提供机会、为当事人举证和质证提供机会、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等，旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。”参见徐昕、徐昀：《非正式开庭研究》，载《比较法研究》2005年第1期。
(39) 王亚新：《实践中的民事审判（二）——五个中级法院民事一审程序的运作》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2005年版，第24页。
(40) ［英］迈克尔·努尼：《法律调解之道》，杨利华、于丽英译，法律出版社2006年版，第4页。
(41) 杨柳：《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第484页。
(42) 王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载王亚新：《社会变更中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第15页。
(43) ［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版。
(44) 前注(43)，罗伯特·C.埃里克森书，第1页。
(45) 前注(43)，罗伯特·C.埃里克森书，第1页。
(46) 笔者调研过的沿海某市，中级法院对基层法院下达的调解率指标是73％，基层法院对派出法庭的要求是76％，为了争先创优，许多基层院和派出法庭的调解率都已超过上级要求的指标。如某县级市法院2002年的调解率不足50％，而2006年则达到76.4％。
(47) 云南省宾川法院州城法庭连续四年调解率超70％，2003年为74.98％，2004年为75％，2005年为75.32％，2006年为78.3％。http://www.gy.yn.gov.cn/ynsgirmfy/2378467951251554304/20070123/102715.html(2007－4－16)
(48) 大调解模式发端于1999年山东陵县的“乡镇司法调解中心”，该中心是由党委、政府直接领导，依法解决“人民内部矛盾”的常设综合办事机构，以原乡镇司法所为主体，吸收信访、法庭、计生、土管、经管、民政、派出所等部门参加，既有政府行为性质，又有人民调解组织的性质。这种做法被称为“陵县经验”，后来在全省和全国范围内推广。参见谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社2002年版，第312页。
(49) 强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年版，第204页。