犯罪参与理论的讨论范式及其转换
李瑞杰*
目次
一、 引言
（2）供试品的制备：精密称取脱氧乌头碱2 mg，置50 mL圆底烧瓶中，精密加入10 mL超纯水，分别于浸泡12 h、浸泡24 h及电热套加热至沸腾，微沸回流5、20、30、50、70、100、120、240、330、480、600、720 min。
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二、 从“分工分类/作用分类”到“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”
三、 “区分制/单一制”范式的引入和深化
b)当C(px,y)==C(px-1,y)且C(px,y)==C(px,y-1)时，如果Label[x,y-1]≠Label[x-1,y]则表示产生了标号冲突，此时需要更新元素Label_common[Label_index-1]，记录等价标号关系；否则不需要更新数组元素。
(一) “区分制/单一制”范式的引入
(二) 三种正犯概念辨析
(三) “参与的未遂”的可罚性
(四) “单一正犯体系”与“限制从属性说”的关系
(五) “共同犯罪”与“主观责任”的关系
(六) 双层区分制： 并不成熟的折中
四、 “共同归责/单独归责”范式的提出、意义和反思
(一) 两种归责模式的提出
“你不该癞蛤蟆想吃天鹅肉！”范坚强一拳捶在办公桌上，恶恨恨地说，“你一个穷书生，凭什么爱一个漂亮可爱的姑娘？”
单一制否定教唆行为的实行性，至多将“教唆的未遂”评价为犯罪预备。从不以“未遂犯”论处的角度而言，其没有采取“共犯独立性说”。有人据此认为，“即便承认单一制，也可能承认限制从属性”。(37) 见前注〔27〕，周光权文，第186页。 这难以苟同。
(三) 共同归责模式的简要检讨
其次，采取“限制从属性说”，就意味着在不法层面必须且能够区分出正犯与共犯。将“利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为”也归入间接正犯的观点，并不可取。(42) 见前注〔19〕，张明楷书，第405页。 不能以缺乏责任为由否定直接行为人的正犯性，也不应通过考虑直接行为人的罪责情况来判定间接行为人是否支配犯罪。如果认为间接正犯与直接正犯(如“正犯后的正犯”)可以并存，会导致区分制体系上的内在冲突。这是因为，间接正犯也是正犯，认定“正犯”的标准必须适用于“间接正犯”。倘若正犯的成立仅与不法有关，那么缺乏责任能力的精神病人也可以成为正犯，这与我国有关精神病人不负刑事责任的根据(“不能辨认或者不能控制”自己的行为)发生直接冲突。而且也很难想象一位“不能辨认或者不能控制”的精神病人可以支配犯罪(行为支配、意思支配、功能支配)。
五、 结语
摘要 晚近四十年来，我国基于刑法“共同犯罪”一节展开的学术讨论，先后存在着以下四种范式： (1) “分工分类/作用分类”；(2) “限制的正犯概念/扩张的正犯概念”；(3) “区分制/单一制”；(4) “共同归责/单独归责”。立足于归责视角的讨论范式在出发点上相对合理，但在落脚点上对我国刑法“共同犯罪”节的体系归属产生“误判”。不论是从我国刑法第25条以下的规定还是从学说体系的缜密程度而言，采取单独归责模式(单一正犯体系)均能够为犯罪参与的认定提供更为坚实的基础。
关键词 参与理论 讨论范式 共同犯罪 共犯从属性说 单一正犯体系
一、 引 言
大塚仁认为：“‘共犯从属性说’与‘共犯独立性说’的对立，显著地表现在关于教唆犯·从犯的未遂的成立范围上。‘共犯从属性说’认为，只有基于教唆者·帮助者的教唆行为·帮助行为，被教唆者·被帮助者着手了犯罪的实行，其终于未遂时，才可以考虑教唆犯·从犯的未遂；‘共犯独立性说’认为，既然教唆者帮助者实施了教唆行为帮助行为，即使如被教唆者立即予以拒绝等被教唆者被帮助者完全没有实施实行行为时，也是教唆犯从犯的未遂，在处罚其未遂罪的犯罪中就是可罚的。”(28) [日] 大塚仁： 《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第280页。 就“参与的未遂”而言，“不罚论”是严格坚持“共犯从属性说”的结果；“未遂论”严格坚持“共犯独立性说”的结果。虽然从语义上讲，“从属”的反面是“独立”，但由于此处的“从属”是法律性质的“从属”，所以，事实层面的“从属”也可谓是共犯从属性说的反面。此外，在“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式中，双方都认为共同正犯的行为只是“实行行为”的一部分、狭义共犯的行为只有“教唆·帮助”，(29) 倘若认为狭义共犯的行为还包括对正犯的利用，那么所有的狭义共犯都摇身一变为间接正犯；倘若认为共同正犯的行为还包括对其他共同正犯的利用，那么“部分行为全部责任”也将变成“全部行为全部责任”。 争论的核心则是“教唆·帮助”有无“实行性”，而单一制论者认为狭义共犯的行为，既包括“教唆·帮助”，还包括对正犯的利用。至此，原先的“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式亟需转变为“区分制/单一制”范式。
“犯罪参与”虽不限于我国刑法理论上的“共同犯罪”，但也不包括同时犯。在本文看来，进入参与理论的前提应设定为，数人客观上共同侵害法益，其中至少一人已经预见或者应当预见到其他人的行为性质，并对其加以利用。值得注意，在一些学者那里，该前提并不明晰。例如，有人认为，“两人以上无意思联络地对同一客体同时实行同一犯罪的，称为同时犯”，但又表示，“帮助犯与正犯之间未必需要存在意思联络”。(1) [日] 前田雅英： 《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第304、 336页。 在解释现行《中华人民共和国刑法》(以下简称“我国刑法”)第25条第1款时，倘若认为“共同犯罪是指二人以上共同故意地犯罪”(客观上共同侵害法益即可成立共同犯罪)，那么，同时犯也将是共同犯罪人；倘若认为“共同犯罪是指二人以上共同故意的犯罪”，那么秘密的帮助不成立共同犯罪。有鉴于此，另有反对单一正犯理论的学者提出，我国采取“整体认定犯罪，个别分配责任”共同归责模式，秘密帮助者和实行者虽不构成共同犯罪，但能借助预备犯条款规制秘密的帮助。(2) 参见吕翰岳： 《互联网共同犯罪中的意思联络》，载《法学评论》2017年第2期，第153页。 不过，该条款只能规制直接故意的秘密帮助，而“片面共犯”完全可能出于间接故意的心态。我国刑法也没有否认共同间接故意犯罪。在德日刑法中，尽管能用帮助犯条款追究秘密帮助的刑事责任，(3) 在德国，故意地帮助他人实施违法行为即可成立帮助犯；在日本，帮助他人实行犯罪即可成立帮助犯。 但是，德国刑法第25条第2款规定“共同正犯，数人共同实施犯罪时，各自作为正犯处罚”(日本刑法第60条与此类似)，由于需要将共同正犯与同时犯相区分，无法认为只需具有“客观共同”要素即可成立共同正犯，因此，通说认为“片面的共同正犯”不在上述条文的规制范围内。(4) 参见林山田： 《刑法通论(下册)》，北京大学出版社2012年版，第38页、第77页。 这样就无法合理处理案件。如，甲知道乙将去丙家盗窃，就提前去丙家威胁丙离家，以促成乙顺利实施盗窃。由于甲没有亲自取走财物，其无法单独论以抢劫罪(单独正犯)；由于甲乙之间缺乏意思联络，亦无法以德日刑法上的共同正犯论。
二、 从“分工分类/作用分类”到“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”
安装后3 d内没有继续掘进，锚杆受力基本稳定。一旦开始掘进，由于左帮及顶角煤体受掘进扰动不断掉落，1、2号锚杆受力在短期承载后迅速降低，几乎为零。右帮5号锚杆的受力随着顶板及两帮受扰动持续变形的增加，锚杆受力开始急剧增长，稳定后进入调整，顶板的大变形对帮顶角锚杆造成一定的剪切，使得轴向力下降，掘进扰动结束后，逐渐稳定(图14)。
第一种方案的主要问题是，在同一逻辑层面，分工分类法与作用分类法难以并存。我国刑法虽然规定了教唆犯，但注重的是“他在共同犯罪中所起的作用”。单从我国刑法第29条出发，无法得出我国刑法承认分工分类法的结论： 第29条第1款前后段解决的都是量刑问题而非定罪问题；第29条第2款强调教唆犯的处罚不必依附于其他人，否定了限制的正犯概念。有鉴于此，目前通说也认为，“教唆犯与主犯、从犯、胁从犯不是并列关系”。(5) 高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第173页。
1.3观察指标 治疗前及治疗2个月后,患者均接受PANSS[1]评分对其治疗效果进行评价,PANSS量表主要包括阳性症状量表、阴性症状量表及一般精神病理学症状量表等方面,分值越高表明患者临床症状越严重。并观察两组患者用药期间不良反应发生情况。
意识到以上问题，较早即有学者提出“双层区分制”。(6) 参见赵秉志主编： 《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第156页。 后来有观点进一步认为，“在定罪的时候，考察其在共同犯罪中的分工；在量刑的时候，考察其在共同犯罪中的作用”。(7) 陈兴良： 《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第540页。 这些学者最初只是将“双层区分制”作为1979年《中华人民共和国刑法》“共同犯罪”一节的修订方向，并体现在中国人民大学刑法总则修改小组1994年推出的刑法大纲与4个刑法总则修改稿中。不过，“由于立法决策者指导思想的影响，这些讨论仅限于理论层面，并没有体现在全国人大常委会法工委牵头拟定的刑法修改稿本和修订草案中”，(8) 高铭暄： 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第209页。 上述学者转而在解释论上提倡“双层区分制”。遗憾的是，一方面，他们赞同“共犯二重性说”；(9) 见前注〔7〕，陈兴良书，第56页。 另一方面，他们没有思考分工分类法是否需要贯彻到“共同故意犯罪”以外的参与类型中，以及该分类法可否与扩张的正犯概念相结合。而且，他们夸大了分工分类法的定罪优势。例如，在身为国家工作人员的丈夫要求妻子接受他人贿赂的情况下，若将丈夫、妻子分别认定为教唆犯、帮助犯，则因承认“无正犯的共犯”而与分工分类法相冲突；若将夫妻都定为共同正犯，但丈夫事实上没有分担实行行为；若将丈夫定为间接正犯，妻子定为帮助犯，但妻子已对丈夫已形成规范上的障碍，则丈夫不成立间接正犯。这意味着，按照“双层区分制”，也不能准确地给此案例中的丈夫和妻子定罪。
本文认为，“分工分类/作用分类”范式“对我国刑法学者的研究产生了一定的误导”。(10) 阎二鹏： 《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，法律出版社2014年版，第138页。 分工分类法其实是一种特殊形式的作用分类法。其特殊之处在于，对共犯作用大小的认定没有采取“具体问题具体分析”的态度，而是实行立法预判的模式，即以“实行行为”“教唆行为”“帮助行为”等作为识别共犯作用的标志。在张明楷将共犯二重性说称为“不可思议的学说”(11) 参见张明楷： 《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第305页以下。 后，学界开始通行“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式。
三、 “区分制/单一制”范式的引入和深化
(一) “区分制/单一制”范式的引入
晚近十年，随着德国参与理论逐渐推介开来，人们很快发现德国与日本在话语体系之间的重大差异。与日本盛行“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式的内容有别，德国主流学说采取的是“区分制/单一制”范式。例如，韦塞尔斯在其教科书第13章“正犯和参与”的第1节、(12) 参见[德] 韦塞尔斯： 《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第280～281页。 金德霍伊泽尔在其教科书第6编“参与”(13) 参见[德] 乌尔斯·金德霍伊泽尔： 《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第391页。 的开篇就讨论单一制与区分制。曾留学德国的韩国学者李在祥(14) 参见[韩] 李在祥： 《韩国刑法总论》，[韩] 韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第366页以下。 以及我国台湾地区学者林山田、林东茂、林钰雄等，(15) 见前注〔4〕，林山田书，第4页以下；林东茂： 《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第172页以下；林钰雄： 《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2011年版，第408页以下。 在各自的教科书中都追随这一路径。当然，有的日本刑法教科书也引入“区分制/单一制”范式，但终究不是主流。如西田典之在教科书中只是在“作为处罚扩张事由的共犯”中用以下的表述一笔带过：“有关对犯罪参与者的处罚，作为一种立法模式，可以像《意大利刑法典》第110条那样，在总则部分设专条规定‘凡协动了犯罪的结果，皆为正犯’，这被称为‘统一的正犯概念’。但我国刑法并未采取这种立法模式”。(16) [日] 西田典之： 《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第293页。 山口厚则没有任何讨论。(17) 参见[日] 山口厚： 《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学2018年版。 比较例外的是前田雅英，他在教科书第6章“共犯”第1节“共犯与正犯”中谈及“单一的正犯〈人〉概念”——但也是一笔带过。(18) 见前注〔1〕，前田雅英书，第286页。
与上述学术现象密切相关，很少有德国刑法教科书专门用篇幅批判“共犯独立性说”或“扩张的正犯概念”。大费周章展开相关批判反而是日本刑法教科书的特色。德国刑法教科书将构成要件问题前置于任何参与问题之前讨论，这种独特的体例安排契合德国学界一贯注重体系性思维的传统。不过，我国学界不太重视日本共犯理论和德国参与理论之间的内在差异，不少论著都将正犯概念“一分为三”，即“单一的正犯概念”“扩张的正犯概念”与“限制的正犯概念”；同时，这些论著也将前二者做相同理解，以至在批判它们的论据方面也无本质不同。(19) 例如张明楷： 《刑法学(上)》，法律出版社2016年版，第389～390页。
(二) 三种正犯概念辨析
如上所述，有些学者将三种正犯概念并列而论，且将“单一的正犯概念”和“扩张的正犯概念”混同，故有必要认真思考三者的关系。笔者认为，犯罪参与问题的实质是构成要件问题，亦即，如何理解构成要件的直接规制对象。在今后的讨论中，应当先设定“区分制/单一制”的理论框架，再在论述区分制时分析为何不能采取“扩张的正犯概念”理解区分制的共犯规定。不能将批评“扩张的正犯概念”的理由简单挪用于批评“单一的正犯概念”。究其根本，“扩张的正犯概念”只是“法理上、体系上的概念”，而“单一的正犯概念”和“限制的正犯概念”才是“立法例上有被采用的正犯概念”。(20) 参见许玉秀： 《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第551页；见前注〔4〕，林山田书，第5页。 例如，规定“共同正犯”(21) 共同正犯在“单独地以自己的行为并未满足犯罪构成要件却成为处罚对象这一点上，和教唆、帮助是相通的。在此意义上，共同正犯亦属处罚的扩张形态”，“共同正犯的正犯性较之单独正犯的正犯性也是被扩张了的”。见前注〔17〕，山口厚书，第306页。 是采取区分制的标志之一，而该规定丝毫体现不出限制处罚的迹象。因此，采取单一制，意味着坚持“单一的正犯概念”；采取区分制，意味着坚持“限制的正犯概念”。
也正是因为这些学者将作为“单一正犯体系”的理论根基的“单一的正犯概念”同作为“共犯独立性说”的理论根基的“扩张的正犯概念”不加区分，他们对“单一正犯体系”的批评也是不得要领。例如，有人认为，根据“单一的正犯概念”，“刑法分则所规定的行为原本包括了教唆行为与帮助行为，因此，对于教唆行为与帮助行为可以直接根据分则的规定定罪量刑，对于教唆未遂与帮助未遂，也可以直接按照正犯未遂处罚”。(22) 见前注〔19〕，张明楷书，第390页。 但他又表示，“应当承认我国刑法分则的部分条文规定了预备行为，但不同于独立预备罪，而是在描述实行行为的同时，也描述了部分预备行为，所以，不能认为分则条文规定的行为均为实行行为”，(23) 同上注，第335页，注释10。 在某些地方更是声称，“构成要件是成立犯罪的最低限度条件，而不是犯罪既遂的条件”。(24) 同上注，第117页。 其实，根据“单一正犯体系”，虽然参与犯无需借助正犯即可直接满足构成要件，我国刑法分则的构成要件行为也包括预备行为(含狭义的教唆行为和帮助行为)，但是，由于“作为未遂的‘结果’，具体的危险性也可能发生在脱离了实行人之手后的时点”，(25) 见前注〔1〕，前田雅英书，第291页注8。 因此，也不会将“参与的未遂”(26) 在德语中，“未遂”有“尝试、力图”的意思，“未遂参与”是指努力去教唆或帮助但还是失败了，而“未遂参与”(versuchte Beteiligung)即“参与的未遂”(Versuch der Beteiligung)。林山田、林东茂、蔡圣伟、蔡桂生等人也采取这一用法。 直接按照犯罪未遂处罚。这同“共犯独立性说”存在本质不同。
3.遵守契约。绿色矿山建设、边开发边治理，矿山防尘防治等是纳入采矿权出让合同的重要内容，做不好不仅违反相关规定，也违背了契约精神，是不诚信的表现。管理部门要纳入信用系统进行信用管理，严重者可部门联合惩戒。
(三) “参与的未遂”的可罚性
因此，在单一制中，“不区分正犯与共犯，所有参与犯罪的行为人均为正犯，故无共犯，亦当然无所谓的共犯从属性”，(39) 见前注〔4〕，林山田书，第5页。 而坚持独立判断各参加者的构成要件符合性和不法。
采用陈杭君等[10]的方法，略有修改，具体操作如下。取2 g样品，加入5 g水，加入20 mL 70% pH 3.0的酸性乙醇溶液，在40 ℃下水浴2 h，提取至提取液无色，过滤后备用。采用pH差示法测其花色苷的含量，取2 mL提取液于25 mL比色管中，用pH 1.0缓冲液（0.2 mol/L KCl-0.2 mol/L HCl）稀释至10 mL刻度线处，另取2 mL提取液于25 mL比色管中，用pH 4.5缓冲液（1 mol/L NaAC-1 mol/L HCl-H2O）稀释至10 mL刻度线处，在510 nm处测量吸光度值。根据下式计算总花色苷含量（g/L）。
在中国古代刑法知识、苏俄刑法知识和德日刑法知识三者的交融下，犯罪参与理论始终是学界聚讼颇多的领域，其讨论范式也历经多次转换。大体说来，早年流行“分工分类/作用分类”范式，随之展开的是“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式，当下较多学者倾向于采取“区分制/单一制”范式，最新的讨论范式则是“共同归责/单独归责”。目前，学界研究犯罪参与的热情仍然极高，围绕刑法“共同犯罪”节的释义学论述日渐充分、严密。从犯罪参与理论出发，可展示我国学者的学术自觉和中国意识，并为下一步的研究提供有益启发。本文拟回顾这一理论转变历程，揭示在先的范式何以被后来的范式所取代，并论证我国采取单独归责(单一正犯)理论的合理性。不过，共犯判断并非犯罪检验的必经阶段。为此，本文需要先明晰参与理论的研究对象，此即进入参与理论的前提。
在相关规定的比较基础上，意大利刑法第115条排除了“教唆的未遂”与“未实行的共谋”的可罚性。奥地利刑法第15条也排除了“帮助的未遂”的可罚性。但根据德国刑法第30条，“教唆重罪的未遂”和“未实行重罪的共谋”(在德国，重罪是法定最低刑在1年以上的犯罪)应受处罚。韩国刑法第31条第2款也处罚“无效的教唆”。在2005年之前的我国台湾地区“刑法”第29条第3款规定“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者，为限”。(30) 我国台湾地区于2005年删除了该规定，但由于此举造成处罚上的漏洞，受到了学界的一致批评。参见黄荣坚： 《“未遂犯”之基本逻辑——评刑法未遂概念相关之修正》，载《台湾法学》2005年3月号(总第68期)；高金桂： 《论不能未遂与未遂教唆》，载《月旦法学》2006年3月号(总第130期)。 日本刑法虽然缺乏类似规定，但学界为堵塞处罚漏洞，也开始将“实施犯罪预备”解释为“实施预备罪的实行行为”。(31) 参见[日] 西田典之： 《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第153页： 见前注〔17〕，山口厚书，第340页。 据此，如果将日本刑法第61条中的“教唆他人使之实行犯罪”解释为“使人‘实行’了预备罪这一犯罪”，(32) 见前注〔1〕，前田雅英书，第330页。 那么，“帮助的未遂”是否可罚，德日亦有分歧： 德国刑法没有规制“帮助的未遂”，因此不可罚；而日本学界一旦将“预备”解释为“实行”，那么，被帮助的人已经做了犯罪预备的工作时，帮助者也可被罚。
我国关于“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式的讨论，以我国刑法第29条第2款为核心展开。但是，结合上述域外规定及其解释论，我们可以发现，意大利刑法和奥地利刑法虽然不采取“共犯从属性说”，但也没有承认“参与的未遂”的实行性。因此，局限于“参与的未遂”(尤其是“教唆的未遂”)的上述范式面临着内在危机。德国刑法第30条第1款——“命令或者意图教唆他人实施重罪而失败的，依照该重罪的未遂论处”，(33) 此处标注法典原文，以示严谨：“Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft.” 赋予教唆未遂的实行性(其在处罚上适用德国刑法第23条关于犯罪未遂的规定)；瑞士刑法第24条第2项——“意图教唆他人犯重罪而失败的，依照该重罪的未遂论处”——与之相近。然而，我国刑法第29条第2款没有将“教唆的未遂”以“未遂犯”论处。以“可以从轻或者减轻处罚”反推其为未遂犯，实属体系解释的不当运用。陈兴良曾指出，“我国刑法否定了区分正犯与共犯的共同犯罪理论的传统格局，确立了统一的共同犯罪的概念”。(34) 见前注〔7〕，陈兴良书，第49～50页。 张明楷也曾认为，“我国刑法所规定的教唆犯与帮助犯，既不是独立性说可以说明的，也不是从属性说可以说明的，更不是二重性说可以说明的”。(35) 见前注〔11〕，张明楷书，第329页。 因此，只有跳出正犯与共犯区分的体系，考虑我国刑法自身特性，才能对我国刑法第29条第2款做出令人信服的解释。(36) 参见刘明祥： 《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期，第141页。 也就是说，我国犯罪参与理论的建构不宜再拘泥于“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式。
(四) “单一正犯体系”与“限制从属性说”的关系
(二) 从归责视角探讨参与理论的意义
单一制在犯罪参与(特别是“故意共犯+过失正犯”)中，只强调共犯(间接行为人)对正犯(直接行为人)的事实依附性而非规范依附性，(38) 单一制论者黄荣坚即指出，“共犯并非因为对于他人行为的挹注(即加功——引者注)而受处罚，而是因为自己行为的构成要件该当之不法而负责，至于对于正犯的从属，只不过是纯粹事实的性质(Rein Faktischer Natur)”。参见黄荣坚： 《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第550页。 因而不认为只有在正犯“已经着手实行犯罪”后才能处罚共犯。实行行为是否“得逞”，只是区分未遂和既遂的标准，而未遂犯的处罚根据在于已经“着手实行”犯罪构成规定的行为。根据我国刑法第23条，犯罪分子如果要成立“着手实行”，就必须先存在一个追求犯罪既遂的主观“意志”，否则谈不上“意志以内”还是“意志以外”。这样，唯有直接故意犯罪才存在“着手实行”。具体来说，“不法”无法由“客观不法”单独撑起，因为罪过只存在于犯罪行为之中。如果行为在实际上没有引发危害结果，任何心态都不属于犯罪过失与间接故意。是故，间接故意行为、过失行为因缺乏“主观不法”(犯罪意志所明确指向的对象)而不存在“着手实行”： 于前者而言，客观上或此或彼的结果都在行为人的“意志以内”；于后者而言，结果未能发生，故不属于“轻信”——反而是“合理相信”；同时，由于缺乏“应当预见”所指向的对象(危害结果)，也谈不上“疏忽大意”。
“限制从属性说”还不利于处理如下案件。例如，甲请求乙来帮助自己，一同毁坏自己盗窃的丙的财物。我国刑法将故意毁坏财物罪规定在财产罪中，盗窃犯(本犯)盗窃他人的财物后再将其毁坏的行为，由于没有侵犯新的法益(财产)，因此不构成故意毁坏财物罪，而只是不可罚的事后行为。而根据“限制从属性说”，就难以处罚乙帮助甲毁坏丙的财物的行为。再如，甲教唆乙朝仇人丙开枪，甲没有看见丙在强奸妇女，而乙看见了，并且乙误以为甲是要自己去正当防卫。倘若认为甲的行为(偶然防卫)可罚，在“限制从属性说”下将难以解释以下两个问题： 第一，乙的行为侵害了什么法益？第二，乙的行为给什么法益造成了现实紧迫的危险，使得他可能被评价为“着手实行”犯罪？
在区分制中，只有被教唆、被帮助的人着手实行犯罪后，共犯才能成立。我国赞同区分制的学者也坚持这一点。不过，他们又同时认为，如果被教唆者存在犯罪预备，也可以处罚教唆者；该处罚结论与“共犯从属性说”并不冲突。(27) 参见周光权： 《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期，第190页。 这令人难以认同。
在过去四十年的刑法知识转型中，源自苏俄的“分工分类/作用分类”范式一直是我国理论研究共同犯罪的基本范式。随着日本共犯理论的引入，以教唆的未遂为中心而展开的“限制的正犯概念/扩张的正犯概念”范式也加入到讨论之中。对此，学界首先存在两套方案： 一是继续坚持教唆犯的二重性，认为我国现行刑法采取的是以作用分类为主、分工分类为辅的分类标准。二是在批评分工分类法与作用分类法不能并存的基础上，虽继续坚持教唆犯的二重性，但主张先通过分工解决定罪问题，再通过作用解决量刑问题。
(五) “共同犯罪”与“主观责任”的关系
如果认为我国刑法采取了区分制，那么就应承认“无罪责的不法”概念，否则将造成不少处罚上的漏洞。因此，有学者认为，在我国，共同犯罪的成立和责任中的“责任能力”“故意内容”等没有关系。(40) 参见张明楷： 《犯罪论的基本问题》，法律出版社2017年版，第349页以下。 对此，本文并不认同。
首先，考察参加者的主观状态后才能为其划定结果归责的范围。不承认主观的构成要件要素，就无法区分不法的轻重、罪和非罪、此罪和彼罪，还无法成立目的犯；同时也无法解释作为未遂条件的犯罪故意。只有承认构成要件故意后，才能解释立法者不为绝大多数过失行为设置构成要件的原因。故意和过失，不仅是在刑罚幅度上体现出来的责任差异，也体现行为之间的不法差异。作为举止形式的故意，表示的是客观构成要件与行为人之间的心理联系；作为责任形式的故意，表示的是行为人思想上缺乏法律意识的无价值。如果认为共同犯罪的成立与故意无关，那么，如何在不法层面就区分出以共同犯罪论处的共同故意犯罪和不以共同犯罪论处的共同过失犯罪？又如何解释刑法区分共同故意犯罪和共同过失犯罪的原因？
多增氧：溶氧决定产量，多开增氧机增氧，曝气、调水的效果好。使用罗茨风机加纳米管或纳米盘增氧，功率可达10瓦/立方水体，产量也可达10斤/立方水体。
因此，如果用区分制理论去解释我国刑法规定，就会出现以下情况： 根据“限制从属性说”，“共同犯罪”仅指“共同不法”，而考虑解释论上的一致，第25条第2款就变成“二人以上共同过失不法，不以共同不法论处……”亦即，“共同犯罪(共同不法)”不包括“共同过失犯罪(共同过失不法)”，那么，就必须承认构成要件故意以区分出共同故意不法和共同过失不法。同样根据“限制从属性说”，只有当正犯实施符合构成要件且违法的行为后，才能处罚共犯，因此，倘若承认构成要件故意，严格依据阶层递进的犯罪构成体系，只有当正犯出于犯罪故意的心态实施符合构成要件且违法的行为后，才能处罚共犯。如此一来，只有出于犯罪故意的心态参加犯罪者是我国刑法上的共同犯罪人，据此，如果行为人以“教唆·帮助”的故意参加犯罪，但“被教唆者·被帮助者”实际上没有支配犯罪时，就会产生处罚上的漏洞。例如，误以为他人具有故意，而故意提供帮助，而他人实际上是过失犯罪时，因被帮助者没有犯罪故意而不是正犯，帮助者亦无从依附于一个故意实施构成要件且违法的行为而成立帮助犯。
煤炭生产中的机械磨损失效问题普遍，尤其是近年来因为煤炭产量不断增加，这一问题日益凸显，这一问题与煤矿机械设计结构存在诸多问题有关。因此，应增加煤矿机械的研究来不断完善煤矿机械设备结构。
诚然，参与理论在很大程度就是解决： 在无法查明最终导致危害结果的确切行为人的情况下，各行为人在不法层面的结果归责问题。但在无法查明行为人的主观方面以及是否存在意思联络时，结果归责将难以完成。如，甲拿着菜刀追杀乙，而丙没有看到甲，当乙跑来时，丙出于戏谑而伸腿将乙绊倒，乙因此被甲杀害。不考虑丙的主观方面，就容易将其误认为帮助犯。再如，在一场聚会上，甲偶然向朋友乙聊起，自己的单位最近有几处仓库门窗破损，守护人员暂时安排不过来，但却引发乙的盗窃犯意，乙随后与丙一同盗窃仓库。不考察甲有无教唆故意，可能会就承认甲的行为与乙的行为结果(正犯结果)之间的心理性因果关系，继而将聊天行为认定为教唆行为。(41) 这是结果无价值论者的一贯主张。见前注〔40〕，张明楷书，第368页。
(四) 共同归责模式对单一制的启发意义
在我国刑法理论中，“刑事责任能力”的界定与前苏联和今天的俄罗斯刑法理论类似，都是指“自然人在实施危害社会行为时意识到自己行为(包括作为和不作为)的社会危害性质及其实际性质并能够有效地控制和支配自己行为的能力”。(43) [俄] Л.B.伊诺加莫娃·海格主编： 《俄罗斯联邦刑法(总论)》，黄芳、刘阳、冯坤译，中国人民大学出版社2010年版，第100页。 在德日刑法中，责任能力也是“辨别事物的是非、善恶，且据此行动的能力”。(44) 见前注〔1〕，前田雅英书，第264页。 责任能力能成为非难的要素，就是因为没有责任能力就没有不法认识。不过，德国刑法第17条关于“禁止错误”的规定，没有将不法意识作为犯罪故意的要素。(45) 见前注〔13〕，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第269页。 但是，社会危害性认识即不法意识。(46) “不法认识”(Unrechtsbewusstsein)中的“法”是“自然法”(Recht)，不是“实在法”(Gesetz)。 我国刑法第14条第1款明确要求，只有当行为人认识到构成犯罪事实，并且认识到自己实施的行为有害于社会，才具备犯罪故意、才可能构成故意犯罪。亦即，在我国没有不法意识就不成立犯罪故意。(47) 参见江溯： 《规范性构成要件要素的故意错误——以赵春华非法持有枪支案为例》，载《华东政法大学学报》2017年第6期，第49～56页；陈璇： 《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期，第90～112页。 结合前述责任能力和不法意识的关系，只有具备责任能力的人才能产生犯罪故意。换言之，行为人在“不能辨认或者不能控制自己行为的时候”所造成的“危害结果”，就是“由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的”“损害结果”。精神病人与刑事未成年人不负刑事责任，是因为他们“不能辨认或者不能控制自己行为”；也就是说，前者是司法认定，后者是立法推定。
松宫孝明曾指出，德日采取阶层体系是为了解决“超法规的违法或责任阻却事由的认可与限制”与“认定针对没有责任的人也可以构成共犯，不能将责任能力作为构成要件要素”两个难题，但在我国刑法中却无需解决上述难题。因此，可以继续坚持单一制，也不必采用阶层理论。(48) 参见[日] 松宫孝明： 《犯罪论体系的意义》，张小宁译，载《法学评论》2014年第3期，第77页。
(六) 双层区分制： 并不成熟的折中
在前述讨论中，原本自称吸收“分工分类/作用分类”各自优点的“双层区分制”，在我国学界反而更获支持。有论者认为，该学说克服了区分制在定罪上的固有弊病，且保留着单一制在量刑上的灵活性。(49) 参见钱叶六： 《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期；阎二鹏： 《共犯教义学中的德日经验与中国现实——正犯与主犯教义学功能厘清下的思考》，载《法律科学》2017年第5期。 不过如前所述，无论采取“单一的正犯概念”还是“限制的正犯概念”，是先于分工与否而存在的问题。综观这些学者的主张，实际上采取的是“限制的正犯概念”，所以上述主张存在以下不足： 首先，我国刑法没有规定间接正犯、共同正犯和帮助犯；其次，我国刑法要求成立共同犯罪的各参加者都具备犯罪故意以及他们的故意存在重合，因此，如果坚持“限制的正犯概念”，就不能处罚片面共犯和故意帮助他人但他人缺乏故意的参加者，等等；最后，采取“共犯从属性说”也无法处理参与中的“罪量”问题。如，甲为盗窃图书馆中其他同学因吃饭遗留在座位上的书包，请去年已经受过刑事处罚的乙为其盗窃望风。甲在乙的帮助下顺利窃取丙书包内的1 500元现金。现行最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，倘若行为人“曾因盗窃受过刑事处罚”或“一年内曾因盗窃受过行政处罚”，他盗窃“数额较大”的标准可以按照普通标准(假设当地的普通标准为2 000元)的50%确定。在“双层区分制”中，(1) 甲不符合构成要件，对乙不能以共犯论处；(2) 乙不具备直接实施将丙的1 500元现金转移给自己或第三人占有的实行行为，其望风行为不符合盗窃罪直接正犯的条件；(3) 乙只是应邀为甲盗窃望风，没有支配犯罪，也无法被评价为间接正犯。
四、 “共同归责/单独归责”范式的提出、意义和反思
(一) 两种归责模式的提出
鉴于结果归责理论业已成为不法认定中不可绕过的一环，单一制与区分制的标准也愈发模糊，德国学者雅科布斯等开始从归责视角出发，将共同犯罪的立法模式分为“共同归责模式”与“单独归责模式”。近来我国学者何庆仁也开始提倡这种全新的分类。在他看来，我国刑法“共同犯罪”一节，既无法通过传统区分制来解释，也无法通过单一制来解释，必须深入到归责视角，才能合理审视参与体系的归属。(50) 参见何庆仁： 《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，载《法学研究》2016年第3期。 应当说，这次范式转换已经不如前两次所引发的震荡强烈，而是从归责视角坦陈“区分制/单一制”范式的实质： 在犯罪参与中，究竟是仅仅依据自己行为与侵害结果之间的因果关系来独立展开各参加者的归责判断，而不考虑其他参加者的不法，还是将各参加者的行为整体评价为共同犯罪行为，继而根据“共同归责的共同不法”方式进行归责判断。尽管何庆仁后来对上述观点进行部分修正，(51) 参见何庆仁： 《共同犯罪的立法极限——以我国刑法中的共同过失犯罪为中心》，载《法学》2018年第8期，第87页。 但当他开始陈述这种范式后，该范式已经脱离他所能控制的范围而成为“公共话题”，构成人们开展相关学术探讨的公共知识背景。
(二) 从归责视角探讨参与理论的意义
将区分制、单一制分别对应于“共同归责”和“单独归责”，有助于充分贯彻体系性思考，辨识“折中说”的症结。笔者试以“最小从属性说”为例展开分析。
区分制理论通说(“限制从属性说”)在坚持“违法连带性说”的同时，例外地承认“违法独立性说”。(52) 如张明楷在坚持违法连带说的同时，又认为“违法的连带性并不是绝对的”。见前注〔40〕，张明楷书，第353页。 这给自己带来了体系上的“危机”。因此，在20世纪70年代，日本学者平野龙一就开始提倡以“最小从属性说”取代“限制从属性说”，既坚持“违法独立性说”，又强调“实行从属性说”。“最小从属性说”，目前在日本受到包括前田雅英、佐伯仁志在内的许多知名学者支持；(53) 见前注〔1〕，前田雅英书，第294页；[日] 佐伯仁志： 《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第316页。 在我国也得到王昭武、任海涛、阎二鹏、周啸天等人赞同。(54) 参见王昭武： 《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，载《法学》2007年第11期；任海涛： 《共同犯罪立法模式比较研究》，吉林大学出版社2011年版，第156页以下；见前注〔10〕，阎二鹏书，第209页以下；周啸天： 《最小从属性说的提倡： 以对合法行为的利用为中心》，载《法律科学》2015年第6期。 但是，采取“违法独立性说”，就意味着在共犯处罚根据论上赞同“纯粹惹起说”，共犯对正犯的“违法性依赖”也沦为“事实性依附”。从归责的视角而言，这已经走向“单一正犯体系”。而且，在阶层理论中，“构成要件合致性与阻却违法事由的区分仅有启发性与技术性”，(55) 许迺曼： 《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，载许玉秀、陈志辉合编： 《不疑不惑献身法与正义》，台北春风煦日论坛2006年版，第433页。 犯罪的实质只包括不法与责任两个方面。构成要件的判定，不仅需要从形式上考虑行为是否被刑法规制，更需要从实质上考虑其是否存在对“法益”紧迫的威胁。例如，“教唆他人并使之实行犯罪”中的“实行犯罪”，必须理解为“符合构成要件且具备违法性”。用“最小从属性说”解释我国刑法，也会存在不少问题：“脱离开违法性，仅以一个形式上符合构成要件的行为为前提，与‘教唆他人犯罪的’立法规定不符。‘犯罪’内在地是一种否定性评价，其在刑法中的含义至少必须是违法的行为”。(56) 何庆仁： 《共犯论领域阶层思考的现实意义》，载《华东政法大学学报》2018年第6期，第38页。 在构成要件符合性判断不断实质化的今天，构成要件论中的“行为类型说”将成“明日黄花”；倘若认为构成要件属于违法类型(“认识根据说”或“存在根据说”)，那么，只要坚持共犯对正犯在构成要件上的从属地位，就无法彻底与“违法连带性说”划清界限。
目前，甲鱼主要养殖模式为池塘养殖和温室大棚养殖，山塘水库仿野生养殖、鱼鳖混养的模式尚属少见。山塘水库仿野生养殖甲鱼，养殖周期较长（3年以上），但商品鳖的价格比普通人工养殖的甲鱼价格高出2倍以上，养殖综合效益明显。本文主要介绍山塘水库鱼鳖混养，综合利用水体的关键技术。
(三) 共同归责模式的简要检讨
首先，犯罪参与的本质不是共同不法，参与理论也不是共同归责的理论。在归责的判断上，共同犯罪和单独犯罪没有本质不同。何庆仁认为，“共同犯罪的场合,客观上只有一个共同不法”，(57) 见前注〔51〕，何庆仁文，第88页。 同时又表示，“共同犯罪只是一种客观归责的违法形态，最后的罪名必须结合各行为人自己的主观要素分别认定”。(58) 同上注，第84页。 这里的表述存在自相矛盾。在我国，一个构成要件对应一个罪名，罪名不同，就意味着构成要件不同；如果构成要件是不法类型，那么构成要件不同就意味着不法不同。同时，各罪的不法之间不可通约，(59) 如果认为各罪的不法可以相同，那么学者所言的“全部参加者的行为是作为一个整体而充足构成要件”(见前注〔50〕，何庆仁文，第150页)将成空谈。因为构成要件已经不知其“所指”了，而且这也会使得批评单一制没有坚持“构成要件的定型功能”的做法，显得比较仓促。 如果将不同罪名的不法“等同视之的话，恐怕要承认‘不能违法’这种单一的犯罪类型了，从罪刑法定主义的角度来看，这也被认为是有疑问的”。(60) 见前注〔31〕，西田典之书，第362页。 反倒是前田雅英坦率地承认，“如果将犯罪的从属性贯彻到底，那么正犯与共犯的罪名必须相同，但无论判例还是学说，都不要求罪名的一致”。(61) 见前注〔1〕，前田雅英书，第292页。
其次，在片面共犯的场合，参与人之间缺乏意思联络，没有形成共同归责的关系，但不能据此认为，因不成立规范表达的共同体而不处罚片面共犯。在何庆仁看来，“正犯行为与共犯行为是不可割裂的，每个参加者均须为全部行为负责”；传统区分制对共同归责模式的理解不够到位，正犯也得借助共犯才能形成规范上的意义表达的共同体。(62) 见前注〔50〕，何庆仁文，第151页。 据此，如果认为片面共犯属于共犯，那么正犯也得为片面共犯的行为负责；如果认为片面共犯不属于共犯，由于共同归责的前提是限制的正犯概念，那么就不能处罚片面共犯。这一结论未免令人难以接受。
在考量“微博信访”的现实功能方面，有纵横两个参照物，一是微博反腐，即把微博作为制约监督平台，二是“市长信箱”和“民生热线”。但不幸的是，这两种途径中都更新甚少，多数官员微博回复不及时或千篇一律，引起部分网友的不满。空壳微博的出现导致了部分微博访问者甚少，使官员及所在政府机构的公信力受到重大影响。
再次，共犯判断应全部考虑主、客观两方面。何庆仁认为，“共同犯罪的成立与故意或者过失的主观要素无关，因为是否可以客观归责不取决于行为人自己的想法”。(63) 见前注〔51〕，何庆仁文，第84页。 然而，归责判断不可能独立于主观状态而进行。客观归责不是客观归罪，在判断结果能否归责于作为客观构成要件的行为时，也必须考察彰显个人不法的优越认知，而“特别认识与故意的认定是同一事物的不同表达”。(64) 蔡桂生： 《非典型的因果流程和客观归责的质疑》，载《法学家》2018年第4期，第166页。 在我国，只有参加者都出于故意时才成立共同犯罪；在德国，只有故意参与他人故意实施的主行为才成立共犯。由于“责任能力、责任年龄、故意内容、违法性认识的可能与期待可能性等责任要素，都只能进行个别判断”，(65) 见前注〔40〕，张明楷书，第350页。 所以，共同犯罪当然与故意或过失有关，共同犯罪也不是共同客观不法。
(1) 如无禁忌证，无论采用何种治疗策略，所有患者均应口服阿司匹林首剂负荷量150mg～300mg(未服用过阿司匹林的患者)并以75mg/d～100mg/d的剂量长期服用(Ⅰ,A)。
最后，区分制中的“一人既遂全体既遂”“一人实行全体实行”等共同归责模式已经受到系统反思，这昭示“部分行为全部责任”的失败。(66) 即使不存在广义的共犯脱离时，实行犯既遂使得教唆犯既遂的原因，也显然与“一人既遂全体既遂”等无关，而是单个人犯罪原理的运用。 何庆仁说：“如果共同犯罪只有一个共同不法，只共同充足了一次构成要件，则本应只有一个着手点；只有认可数个平行的单一不法，才可能承认着手的多样化……正犯的决定也是共犯的决定，共犯理应概括承受。”(67) 见前注〔50〕，何庆仁文，第149～150页。 事实上，正是意识到共同归责的缺陷，区分制论者也会“偷偷地”进行单独归责。在区分制中，不能在承认正犯未遂或既遂的同时，承认其他共犯成立中止或未遂。诚如西田典之所言，“如果肯定共犯的可罚性是以正犯的实行着手为前提的实行从属性说，那么，就不存在对于加功行为本身肯定未遂以及肯定中止犯的余地”。(68) 见前注〔31〕，西田典之书，第287页。 在实行犯的犯罪既遂时，如果对付出真挚努力还是未能避免犯罪结果的共犯人(包括共同正犯人)论以未遂，彰显的是单独归责。同样，德国在对“实行行为”的认定上，原本通行着“整体认定理论”，即，“只要参与者中有一人着手了犯罪的实行，并超越了预备行为和未遂之间的界限”，则全部的参与人“都必须承担未遂的罪责”。(69) 参见陈毅坚： 《预备阶段共同参与行为的性质： 以共谋为例》，载《中外法学》2010年第5期，第789页。 但在Schilling于1975年出版专著《共同正犯和间接正犯的犯罪未遂》后，学界开始对通说进行检讨，其中以Kratzsch、Bloy、Rudolphi等人的研究最为充分。(70) 详细介绍，参见陈毅坚： 《共同正犯的未遂——以德国刑法释义学为视角》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期，第111页以下。 罗克辛在其1963年的教授资格论文《正犯与犯行支配》以及《刑法典莱比锡注释书》第10版以前都坚持通说，但此后转而接受“个别认定理论”。他举的例子是： 甲与其他人一同约定抢劫某银行，结果在到达约定地点的路上被警察查获，而其他人见甲爽约，便决意不等他马上行事，进而抢劫犯罪既遂。他认为，甲只构成德国刑法第30条第2款的“重罪约定”(犯罪预备)，而其他人则成立犯罪既遂。(71) 罗克辛对案例的详细讨论，参见李进荣： 《共同正犯之未遂》，台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文，第106页。 如果将甲认定为犯罪既遂，无疑是在要求一个被羁押的行为人去阻止同伙继续犯罪。再如，甲乙丙三人持枪抢劫，并且约定逃跑中遇到紧急情况，可以向追捕的人开枪。不料，黑暗中，甲误将丙当作追赶过来的警察，就向其开枪并致其重伤。如果认为“只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，共犯便能成立”，(72) 见前注〔40〕，张明楷书，第353页。 那么就必须追究丙抢劫致人重伤的刑事责任。不过，丙的身体虽是甲乙不能侵犯的法益，但不是丙不能损害的利益；丙虽参与共谋，但也不会接受甲乙射杀自己的行为。因此，只能承认甲与乙成立抢劫致人重伤，只能肯定丙构成抢劫罪(基本犯)。否则，仅个人抢劫时自己被被害人反击成重伤，也成立抢劫致人重伤，这“既不符合事实，也不符合情理和逻辑”。(73) 参见[希腊] 克里斯托斯： 《未遂的着手与共犯》，赵书鸿译，载《刑法论丛》2015年第1卷。在德国，此案例是用来讨论丙是否与甲、乙一同构成谋杀罪未遂。
此外，在共犯处罚根据上，“修正惹起说”与“混合惹起说”都存在缺陷，故必须坚持“纯粹惹起说”(单独归责)。“修正惹起说”的不足已如前述，此处分析“混合惹起说”的弊病。如，甲的妻子被人所杀，甲苦苦等候警察破案多时，但一直没有结果。甲爱妻心切，于是私下以“破案费”为名，送10万元现金给负责侦办此案的刑警乙与丙，期望尽快抓获凶手。根据“混合惹起说”，“在正犯实施了符合构成要件的违法行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯行为也是违法的”(74) 见前注〔40〕，张明楷书，第352页。 ，由于刑警构成受贿罪，因此甲也构成受贿罪的共犯。不过，根据我国刑法第389条，只有为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，才构成行贿罪。其言下之意是，单纯为了正当利益，给予国家工作人员以财物的，不构成犯罪。倘若追究甲的刑事责任，就会与受贿罪的立法目的相冲突。又如，我国刑法没有规定教唆自杀罪与帮助自杀罪，在共同归责模式下，如果认为自杀行为不违法，那么教唆自杀与帮助自杀也不违法；如果想追究教唆自杀与帮助自杀的刑事责任，就必须先追究自杀者的刑事责任。
简言之，构成要件和正当化事由的认定都必须兼具主、客观两方面，由于各参加者的认识、地位不同实属常态，所以，不法判断不可能共同进行，不法的有无可因人而异。共同归责的实质是行为人共同对不法负责。一旦采取不法连带说，就必须回答连带哪个“不法”；参加者的罪名可以不同，而不同的罪名不可能蕴含相同的不法。
(四) 共同归责模式对单一制的启发意义
虽然共同归责模式存在不足，但该模式强调的“直接相互归责”对单一制具有启发意义。共同犯罪不是各个行为的简单相加，而是各个行为的有机结合。诚如刘明祥所言，“实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要……实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是相互联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价”。(75) 见前注〔36〕，刘明祥文，第141页。 只有既强调共犯对正犯的从属，也强调共同正犯的相互从属和正犯对共犯的从属，才能为追究共犯的刑事责任提供充分的法理根据，实现共犯处罚根据理论和共同犯罪原理的融贯。如，甲怂恿乙杀人，丙为乙提供实施犯罪的工具，乙杀害了被害人，其中，既有甲和丙对乙的利用——通过乙现实地侵害法益进而实现自己的犯罪目的，也有乙对甲和丙的利用——借助于甲和丙才“更好地”实行犯罪和完成犯罪。倘若缺乏共犯加功，正犯结果没有任何实质性变化，那么共犯都将变得不可罚。即使正犯犯罪未遂，也只能说共犯的“努力”还不够，而不能认为他们没有“努力”；即使在事先许诺事后会提供帮助时，帮助犯所起的作用仍然不是事后的。传统单一制只强调间接行为人对直接行为人的利用，其实也应强调直接行为人对间接行为人的利用： 有甲在外面放风，乙才更“从容”地实行盗窃，倘若甲的放风对乙去实行盗窃毫无意义，如，在乙盗窃时，甲单方面为其放风，而且盗窃期间不可能有人经过现场，就不能将甲认定为犯罪既遂。
五、 结 语
“共同归责(区分制)/单独归责(单一制)”范式深刻揭示出各国刑法共犯规定内在思路。在区分制中，为总则共犯规定所涵摄的参与行为，才能以犯罪论：“分则的构成要件+总则的共犯规定(共同归责)”；在单一制中，构成要件的主体原本就包括间接实现构成要件的人，共犯规定以外的参与行为，仍然可能以犯罪论。(76) 在单一正犯视角下，为何我国刑法将“共同故意犯罪”从诸多犯罪参与类型中抽取出来予以规定，笔者将单独撰文分析。 在共同犯罪的规定上，我国异于德日，单独归责的解释路径较为可取；采取共同归责的解释路径要么会产生处罚上的漏洞，要么会在体系上难以自圆其说。
Abstract In the past forty years, our country’s academic debate on the section of joint crimes in Chinese Criminal Law had the following four paradigms： A. “the division of contribution 
the division of role”; B. “the restrictive principle / the expansion principle”; C. “the differentiating system / the single system”; D. “the common imputation / the single imputation”. The latest paradigm from the perspective of imputation was relatively reasonable at the beginning, but its pioneers drew “a false conclusion” in the end. Whether it is from the section on joint crimes in Chinese Criminal Law or the degree of systematization of the single system, the mindset of single imputation (single system) can provide a more solid foundation for the identification of criminal participation.
Keywords Theory of Criminal Participation, Discussion Paradigm, Joint Crime, Theory of Accessorial Accomplice, Single System
*南京师范大学法学院硕士研究生。本文受江苏省研究生科研与实践创新计划项目“犯罪参加理论的讨论范式及其解构”(项目编号： KYCX19_0716)资助。感谢匿名评审人以及蒋浩天、陈小彪、蔡道通、王彦强等师友提出的修改意见。
(责任编辑： 陈可倩)