法律语境下的合作社，本文主要内容关键词为：语境论文,合作社论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF413.8文献标识码：A文章编号：1673-8330(2007)06-0049-12
综观国外及我国香港、澳门、台湾地区，合作社的立法非常发达和完善，理论研究也比较深入，合作社在上述国家与地区的运行非常稳固，对整个社会经济的促进作用相当明显。然而，对现代意义上合作社产生之前被称为合作社的组织，我国更多是将其作为执行政策的工具，而对其法律意义没有关注。尤其随着公司的产生、发展与壮大，合作社的人格一度被湮没。甚至直到现在，无论是立法还是进行法学理论研究，在涉及法人制度时，很少有人提及将合作社作为一种法人组织形式，合作社成为被遗忘的角落。在现实生活中，公司作为一种核心的法人制度暴露出来的问题非常多，亟待在公司之外找到一种适合我国国情的法人组织形式来解决公司所不能解决的问题，这一重担自然而然地落到了机制灵活、形式多样的合作社身上。
本文所探讨的合作社不是萌芽意义上的合作社，不是建国初期的生产合作社、供销合作社和信用合作社，也不是集体化的合作社和人民公社，更不是社区型的合作社(即集体经济组织)，而是在市场经济的制度背景下兴起的一种现代意义的符合市场经济规律的市场主体，具体讲是20世纪80年代在我国大量兴起的。①因此，也可以说，在我国现代意义合作社之前产生的、所谓的“合作社”组织，基本上不属于真正意义上的合作社，将其称为“合作社”是一个历史误会。
一、对合作社法律概念的理解
(一)合作社在国际上的标准定义
1995年国际合作社联盟(ICA)第31届大会最新确定的合作社定义为：“合作社是人们自愿联合，通过联合所有和民主控制的企业来满足共同的经济和社会需求的自治组织。”②这是一个关于合作社的国际标准概念，表明国际合作社联盟试图容纳各种环境下各种类型合作社的努力。联合国大会2001年批准的《旨在为合作社创造发展环境的准则草案》(合作社立法的指导原则)要求使用国际合作社联盟使用的合作社定义；该定义亦被国际劳工组织(ILD)2006年6月20日第90届大会通过的《合作社促进建议书》完全认可。
(二)各国合作社法中对合作社的界定
虽然合作社在世界范围内有一个相对标准的概念，但在坚持合作社基本精神的前提下，各国、各地区有关合作社的立法中还是根据本国、本地区的具体情况，对合作社含义的具体表述进行了变通，下面列举一些国家或地区法律文件中对合作社定义的表述。
1972年法国《合作社法》对农业合作社的定义是：“农业合作社及其合作社联盟是不同于民事企业和贸易企业的一类特殊企业。它具有独立法人权利和完全民事权利。”“农业合作社的目的是，农民共同利用便于发展其经济活动的相关手段，以扩大该经济活动的效益。”③
我国台湾地区“合作社法”第1条就开宗明义地规定，本法所称合作社，谓依平等原则，在互助组织之基础上，以共同经营方法谋社员经济之利益与生活之改善，而其社员人数及股金总额均可变动之团体。④
德国《合作社法》第1条规定，合作社的含义是成员具有可变性，通过共同拥有合作社的方式来促进成员在贸易和工业领域的活动。
日本1947年颁布了《农业协同组合法》，日本农协是根据《农协法》由农民交纳会费成立的一种民间组织，是靠自己独特的组织原则和经营原则组织发展起来的特殊法人。其原则主要有自愿加入、民主管理、协作、促进教育发展和剩余资金分配等。⑤
我国于2007年7月1日正式施行的《农民专业合作社法》第2条规定：“农民专业合作社是在家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。”
通过上述合作社法律概念的比较，可以看出，各国合作社法虽然对合作社的表述有区别，但基本上维护并体现了合作社组织的一些共同特性，这也是合作社概念具有世界性的原因。
(三)合作社的基本原则与特质
合作社基本原则在罗虚戴尔原则的基础上不断演变，结合社会需要和经济形势的变化，国际合作社联盟1995年第31届大会最终确定了合作社的下列基本原则：1.自愿和开放。2.成员民主控制。(1)在基层合作社中，成员享有平等选举权(一人一票)；(2)其他层次的合作社，也按民主方式组织。3.成员经济参与。4.自治和独立。5.教育、培训和宣传。6.合作社之间的合作。7.关心社区。⑥通常认为，综观合作社的发展历史，合作社的特质性原则主要有自愿和开放、成员民主控制、按惠顾额分配余额和资本报酬有限，这也是合作社区别于其他类型法人的表现。
虽然在美国出现了有良好发展的新一代合作社，⑦其与传统合作社相比有了很大变化，但其只是在坚持合作社特质的前提下引进了股份制的合理因素，在这个意义上，可以将新一代合作社称为股份制合作社，其不再排斥资本的作用，解决了合作社资金不足的问题；但同时限制资本在合作社中的控制地位，出资再多也要受表决权的限制。虽然合作社的原则与精神随着社会发展的需要在不断进行着调整，但其注重效率与公平的精神一直没有改变。合作社从产生起就体现着其所独具的经济与社会的双重特性，在注重社会公平、强调劳动联合的同时，也注重效率、不排斥资本的作用。尤其是在当今市场经济体制不断完善、经济全球化趋势不断加强的大背景下，单纯的仅为社员提供服务而不从事生产经营的合作社组织已不多见，其在为社员提供服务的同时，也要面对市场的竞争压力，寻求生存之道，即合作社兼具劳动联合本质与企业性质。正如原国际合作社联盟主席罗伯托·罗德里格斯先生所言：“合作社犹如在这样的一条河流中摆渡，它的一岸连接着市场，需要合作社经济方面的成功；它的另一岸连接着社员和公众，要求合作社把社员的利益放到首位，把为社员服务放到首位。然而，问题的关键是，我们应该将这种赢利看作是一种手段，而不是目的。它是合作社为了社员的幸福，向社员提供服务的工具，也是向合作社经营的事业提供服务的工具。”⑧
那么，在法律意义上，合作社的概念应如何表述，其应具备的要素又有哪些呢？
二、法律意义上合作社的要素及其法律特征⑨
在了解合作社法律概念及基本特质的基础上，结合我国特殊的国情和实际需要，应该对我国合作社法律制度中合作社的法律含义予以明确。在我国法律体系中，似乎一直没有给合作社一个明确的位置和空间，法律规制和保护的缺失使得合作社一直行走在法律的边缘，导致实践中对合作社的定位、性质、登记等认识和操作的混乱，合作社的发展举步维艰。在法律语境下，合作社首先应被作为法律主体对待，在此基础上，结合合作社的基本特质，对合作社的法律性质、对内对外关系及内部治理等问题予以规范。
(一)合作社的性质是否为法人的问题
西方发达国家及我国台湾地区的合作社法，几乎均明确规定了合作社的法人地位。如《联邦德国营利合作社和经济合作社法》第17条规定，注册合作社作为法人独自拥有其权利和义务。它可以购买财产和地产的其他物权，可以在法院起诉和受控。《日本农业协同组合法》第5条规定，农业协同组合和农业协同组合联合会具有法人资格。根据美国各州法律的规定，几乎所有农场主合作社都是法人合作社。凡是一个合作社的名称中使用了“合作社”(Cooperative)或者“协会”(Association)字样而没有特殊证明的，都是法人合作社。⑩
在《民法典》尚处于制定中的背景下，《民法通则》是我国民商事领域的基本法律，其规定法人应当具备四个条件，即：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。我国目前大部分合作社一般都有自己的名称和固定的场所，有比较健全的组织机构和章程，有一定的财产或者经费。合作社的组织机构一般由社员大会(或社员代表大会)、理事会和(或)监事会组成；合作社的财产一般来源于社员出资、积累资金和银行贷款，也有国家补助的少量资金，这些财产是合作社独立支配的财产，并以这些财产独立承担民事责任；另外，合作社均要进行登记注册，方可有效成立。即大部分的合作社都符合《民法通则》中法人的成立要件，可以依法登记为独立的法人。然而现实中，合作社的登记状况五花八门，有的在工商部门登记为公司或企业，有的在民政部门登记为社会团体，有的在农业部门登记，大部分则没有登记。这是由于对合作社法律性质认定不清造成的。
合作社为法人是没有任何争议的，赋予合作社独立的法人地位有利于其作为独立的主体从事活动，也有利于保护其社员的利益。由于法人类型的不同决定了法人不同的制度设计和不同的机构设置，因此，界定合作社到底属于哪一种类型的法人就显得至关重要。
(二)合作社属于何种类型法人的问题
在大陆与英美两大法系中，我国民商事法律受大陆法系尤其是德国民商事法律的影响非常之大。在《德国民法典》中，法人在性质上被区分为公法人与私法人两种类型，在私法人内部又依其成立基础与目的的不同划分为社团法人与财团法人，继而又将社团法人依法人目的的不同分为营利法人和非营利法人，《德国民法典》上的这种法人划分方式和体系为大多数国家所接受。合作社法人属于私法人无疑。
至于英美法系国家，因为没有形式上的民法典，所以也就不存在一般意义上的法人概念和相关分类，但英美法对法人及其类型划分也有相关的理论和规则。英美法国家所称的法人主要是指与自然人相对应的实体或组织，而实体或组织之中，已经完全包含了大陆法所区分的公法人，社团、财团以及其他法人的种类。(11)正因为英美法系法人制度包含内容的广泛性和跨领域性，无论是法人分类还是法人的其他制度，对我国相关立法的指导意义都不大。
在我国，法人制度最早出现在《大清民律草案》中，该草案专设一章规定法人，将法人分为社团法人与财团法人。民国十八年(1929年)公布施行的《民法总则》也规定了法人制度。(12)然而，《民法通则》中却规定了四类法人：企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人。企业法人中又以所有制性质和企业组织形式为标准进行了二次划分。(13)企业法人是我国的新创，系将“企业”概念与“法人”概念组合而成。我国目前企业法人的范围，相当于大陆法系分类中的营利性社团法人，以赚取利润并向其出资人分配利润为目的。正如学者所言：“法律意义上所谓企业特征如下：是一种社会组织体，是稳定、连续地从事经济活动的组织，是营利性的组织。”(14)合作社虽然从本质上看具有企业性的一面，但法学意义上企业的独特含义决定了不能将合作社界定为企业法人。从合作社的设立目的看，其是根据社员的需要为社员提供服务，对外经营赚取利润是为了更好地为社员服务，而不是为了向社员分配利润，鉴于《民法通则》四类法人的特定含义，合作社不能归属于上述任何一种法人。如果不修改《民法通则》，合作社会从事生产经营，并且其生产经营行为要赚取利润，据此似乎可将合作社定位为企业法人，但由于其不是以向社员分配利润为目的，而是为了更好地为社员提供服务，且一定意义上承担了政府扶贫发展的职责，又不符合企业法人的特征，因此属于特殊类型的合作社法人。(15)
在此基础上，合作社的法律概念应该表述如下：合作社，是指以城乡劳动者为主体自愿组织起来，实行民主控制或管理，在生产、生活上谋求互助合作或有关服务的自助性法人。之所以将合作社最终落脚于“法人”而非“经济组织”或“团体”，是为了防止出现合作社法律制度与其上位法律制度不融合、不统一的情况，如我国现行合同法将合同落脚于“协议”而不是“法律行为”即是一例，这不仅会增加理解的困难，而且会导致法律体系的混乱。
(三)合作社应具备的法律特征问题
通过上述内容可知，合作社作为一种组织，具有下列法律特征：
1.法人性。将合作社界定为法人，有利于更好地保护社员的利益，也有利于合作社作为独立的法律主体开展活动。当然，有学者提出我国合作社可以是非法人型的，分为有限合作社和无限合作社。笔者认为，在立法层面依据法人的条件来认定合作社，有其必要性，有利于保护社员建立合作社的热情，并且我国目前缺少社员对合作社债务承担无限责任的实践，即合作社法中没有必要规定合伙型的合作社。至于社员愿意依据合作社章程的约定为合作社债务承担连带责任，这属于意思自治的范畴，法律没有必要干涉。
2.社团性而非财团性。社团与财团法人是大陆法系国家私法人以成立基础为标准进行的两种最基本的分类，合作社以社员的存在为成立基础，因此是社团法人。
3.中间性。日本和我国台湾地区民法上将社团法人分为公益法人、营利法人和中间法人。在传统民法非公益的即营利的非此即彼的法人分类体系中，合作社既不是营利法人也不是非营利法人(即公益法人)。合作社是不以营利为目的(如合作社的目的是为了更好地给成员提供服务)，也不以公益为目的(合作社是为了社员社会与经济地位的提高)的法人，合作社的最终目的是既服务于社员又间接服务于社会(如合作社的原则之一就是关心社区)，因此属于中间法人。
4.人合性而非资合性。即合作社的成立以人(包括自然人和法人)为基础。几乎所有国家的合作社法都规定合作社注册成立应该有一定数量的社员，否则合作社难以获得注册。而几乎所有国家的合作社法都没有规定合作社必须具备一定的资本才能获得登记，社员对合作社的出资由章程规定。
国际劳工组织的《合作社立法指南》中如此陈述：“合作社是人的团体(联盟/联合)，同时也是经济企业，或者更精确地说，合作社是拥有一个企业的人的团体，即合作社不是投资者控制的企业，而是通过一个联合企业为实现共同目标而努力的人的联合体。尽管这个企业必须以一种营利的方式运营，但其与资本企业截然不同，因为其以成员的利益而非自己的利益为目标。合作社的定义不仅应将其区别于资本主导的组织，而且应区别于非营利组织、慈善组织以及其他自助形式的组织。”结合《合作社立法指南》中的陈述和上文的论述，笔者赞同合作社为中间法人和合作社法人的观点。
三、我国现行合作社法律制度存在的问题
(一)《宪法》与民事基本法中缺少对合作社的准确定位
前已论及，作为根本大法，我国《宪法》虽经多次修改，但一直没有改变“合作经济即劳动群众集体所有制经济”的立场，虽然学界已达成“合作社仅仅是一种生产要素的组合方式而不是所有制”的共识，但《宪法》不修改，则对人们尤其是合作社直接参与者观念的影响就不会消除，这在增加人们加入合作社顾虑的同时，最终会直接影响合作社的进一步发展。目前起着民事基本法作用的我国《民法通则》对法人进行的四分法分类，使得合作社没有容身之地。
(二)调整合作社的狭义上的法律有自身缺陷
目前，我国仅有一部规范合作社的狭义上的法律——《农民专业合作社法》，该法可以解决合作社法律地位不明确及合作社内部运行机制不健全的问题，并且能够引导农村地区不规范的合作类组织按照该法规定的条件积极向真正的合作社转变。但笔者认为有下列问题值得继续探讨：
第一，该法律的名称问题——农民专业合作社法抑或农业合作社法？
在农业领域里，“专业”的内涵不好界定。农业生产行为本身就存在交叉，如草莓种植业与柑橘种植业是否算同一专业，上述两种水果的种植户组成的合作社能否叫做农民专业合作社恐怕不好认定。并且目前存在的不仅有专业合作社，也有一些综合性跨地区的合作社。因此，笔者更倾向于法律的名称为“农业合作社法”。对于该部法律先于合作社法而制定，笔者认为有颠倒逻辑之嫌。既然农业合作社属于合作社的一种，宜先制定一部能够包容所有合作社类型的概括性的合作社法，规定所有合作社都必须具备的要素，在此基础上，再制定各种类型合作社的单行法。不仅农业领域需要合作社(当然，目前农业领域中合作社法的出台比较迫切是个现实)，城市中同样存在合作社发展的空间。
就此，笔者认为，我国立法机关应该积极着手制定一部统一的《合作社法》，以使现存的非农民专业领域的合作组织也能获得合法的地位，只要符合法律规定的合作社应该具备的条件，就可以登记为合作社法人，这有利于保护这类组织合法开展活动，充分发挥合作组织的优势功能。
第二，合作社的立法指导思想——规范传统抑或现代“公司化”的合作社？
在现代市场经济条件下，建立传统的合作社既不适应社会的需要也不现实，因此，我国的合作社立法应在坚持传统合作社特质的基础上，吸收美国新一代合作社的合理因素，既不排斥资本的作用，又要防止资本对合作社的控制；在保持合作社本色的同时，又为合作社发展所需资金的募集提供法律上的保障。合作社的立法还应考虑我国目前一些“合作社”的做法，不能完全视之不存，也不能过分迁就。
此外，《农民专业合作社法》没有对所谓专业合作社的章程必备事项、财务制度等内容做具体规定，亟待上述配套文件的制定和出台，否则缺少相关知识与经验的农民很难单纯地依据规定来很好地组织与运作专业合作社。
第三，合作社与联合社之关系——平等主体抑或存在隶属关系？
合作社可以自愿参加或者成立联合社。在我国特殊的国情下，很多私法中都或多或少地搀杂了公法的因素，本身应该是自治、自愿的领域，但国家权力却偏偏想插手进去；本身是法律地位平等的主体之间的关系，却被认为是上下级的关系。合作社与其参加或者成立的联合社都是平等的合作社法人主体，彼此之间相互独立，根本不存在隶属关系，二者的区别只不过是社员的不同而已。在实践中，供销总社被大多数人视为各级供销社(虽然现在学界已经基本上不认为供销社是合作社，而是将其作为企业法人)的上级。前车之鉴，合作社立法中必须扭转并杜绝这种观念上的误区。
遗憾的是，《农民专业合作社法》根本就没有给“合作社之间的联合”留有任何空间，而合作社的联合是其发展的必然要求，法无规定势必给合作社的发展壮大造成障碍。因此，非常有必要在将来修订该法时增加规定“联合社是独立的法人”、“合作社与联合社是平等的民事主体，双方交易应遵循平等自愿、等价有偿的原则”。
第四，对合作社的扶持与支持——立法问题抑或政策问题？
合作社法人的互助性性质，决定了在合作社法中应规定国家对其提供财政、信贷和税收的支持。正因如此，才有必要区分一类组织是合作社而不是其他的组织，防止一些营利性的组织打着合作社的幌子取得国家的支持而行营利之实。目前，我国的信用合作社性质已经变为商业性组织，无法为合作社提供运营和发展所需的资金，国家应积极引导和促进信用合作社向真正的合作性质转变，否则资金的缺乏会成为制约合作社生存与发展的“瓶颈”。合作社的立法再科学、再完善，缺乏资金支持，也很难发展。
因此，必须在立法中明确规定政府对合作社引导和扶持的义务，政府应积极为合作社的发展提供多种有利环境，这也是世界上合作社制度发达国家的成功经验。同时，在国家为合作社提供支持的过程中，要防止因政府对合作社事务的干预而使合作社违背其设立宗旨，背离合作精神，沦为政权的附庸，而重蹈建国初期合作社运动失败的覆辙。而《农民专业合作社法》中却没有规定政府干涉合作社事务的责任问题。在我国现实国情下，政府在合作社建立与发展过程中的作用不可忽视，一旦合作社自身生存没有问题，“政府之手”应当马上退出，仅履行对合作社的规范和引导职责。
此外，《农民专业合作社法》仅调整专业性合作社，大量存在的专业技术协会依然无法可依，这极大地限制了该法发挥作用的空间。并且合作社具有很强的专业性，几乎所有其他国家的合作社法中都对法律条文中涉及的相关术语进行了解释。《农民专业合作社法》面对的群体是广大农民，而农民受各方面条件所限，更需要借此准确理解合作社法规定的精神，只有如此，该法才能真正对农民设立、加入专业合作社，促进专业合作社的发展发挥应有的作用，否则，该法可能会因为缺乏操作性被搁置而成为被人遗忘的角落。在我国，这种缺陷需要靠相关司法解释的出台来加以弥补。
(三)其他有关合作社的规范性法律文件效力层次较低
我国目前至少存在着农业合作社、供销合作社、信用合作社、消费合作社和住宅合作社五类合作组织(供销合作社与信用合作社属于有合作社之名而无合作社之实)，并且正逐步建立医疗合作社、保险合作社等。在合作组织发展势头旺盛的今天，法律规范的缺位是其发展的最大障碍，除农民专业合作社以外的其他合作类组织主要是由一些部门规章进行规范，不具有法律的稳定性。因此，笔者以为，我国应该以《农民专业合作社法》的出台为契机，在积极进行宣传、普及合作社法律知识的同时，大力开展合作社的立法工作。农民专业合作社需要法律规范，其他类型的合作社也亟待法律调整和规范，必须加快合作社立法工作的步伐。
四、完善我国合作社法律制度的建议
(一)我国合作社立法模式的选择
1.各国合作社立法模式考察
由于合作社具有不同于其他组织或团体的特点，因此，几乎所有对合作社进行立法规制的国家都制定了合作社的特殊规则，只不过有的制定了单独的合作社法，对各种类型的合作社一体适用，采用这种立法模式的有巴西、德国、匈牙利、印度(联邦及各州)、约旦、肯尼亚、墨西哥、西班牙、泰国等；有的对不同类型的合作社进行分别立法，采用这种模式的有埃塞俄比亚、日本、罗马尼亚、乌拉圭等；还有一种模式是以综合立法为原则，但对特定类型的合作社进行专门立法，如我国台湾地区，在“合作社法”之外另订有“信用合作社法”，前者适用范围包括生产合作社、运销合作社、供给合作社、利用合作社、劳动合作社、消费合作社、公用合作社、运输合作社、信用合作社、保险合作社、合作农场等，但对信用合作社、保险合作社，则规定优先适用信用合作社法与保险法之规定。此外，还有在更高效力层次的法律中设专章规定合作社的，如瑞士、意大利及俄罗斯在民法典中设专章规定合作社，捷克、几内亚在其商法典中设合作社专章，法国在其农业法中设专章，新西兰在其公司法中设专章等等。而圭亚那、意大利、墨西哥、纳米比亚、西班牙和泰国，甚至在宪法中规定有合作社的条款。(16)
2.我国合作社立法模式的选择
对我国合作社立法模式的选择，有学者认为“应对农村合作经济组织单独立法，主张制定统一的《农村合作经济组织法》，对农村社区合作经济组织和专业农业合作经济组织统一进行法律调整”；(17)也有学者主张先制定合作社基本法，再制定合作社相应条例或行政法规；(18)另有学者认为“我国合作社的专业化程度不高，不适合分业立法，而我国民法典还未制定，因此选择单独综合立法的模式是与实际相适应的”，(19)这也是目前理论界的多数观点。然而，我国却先制定了《农民专业合作社法》，前已提及，这有违背逻辑之嫌，然较合理的解释是其适应了当前农村大量的从事生产经营的合作性质组织生存与发展的迫切需要。综观世界范围内各国关于合作社的立法例，考虑我国的现实，各类合作组织正如星星之火，处于起步时期，因此宜制定一部能调整各类合作社的一般立法，在其组织发展过程中需要法律确定其地位时能够找到相应的法律依据，并能够防止因单行立法过多而导致的不公平对待。待一类组织发展成熟并有自己的特殊性，再制定该类组织的单行法，即笔者从目前主流学说。正如徐显明教授所言，立法要追求法律的统一性，执法要有一个忠实于法律的公务员队伍，再加上一个独立的公正的司法系统，最后还有一个发达的法学教育给社会提供法治理念、提供法治的主体。只有这几项合起来，我们才可以说，构筑法治的基本条件已经具备了。(20)立法上的统一性是法治的基本前提，具体对合作社立法而言，凡是可以被称为合作社的，应该有很多共通的特征，因此，应该有一部合作社的统一立法，此合作社与彼合作社之间的法律制度不能差别过大，否则会导致合作社法律适用上的困难，更无从谈法治社会的构建及维护法律公平。
(二)我国合作社法律制度体系的内容
综上可见，合作社法律制度体系的内容是从效力最高的宪法，到如民法典或商法典等基本法，再到合作社的单独立法及其他相关配套的法律规则。我国缺少民商分立的传统，因此，应将合作社在基本法中的位置与民法典的制度设计相结合。合作社除需要在宪法、基本法中进行定位外，还需要其他的相关法律如破产法、财税法、反垄断法等进行规制，以形成有机的合作社法律制度体系。
1.合作社在我国宪法中的位置
如前所述，我国宪法中将合作经济作为集体所有制经济对待，导致将合作社作为集体经济组织的错误观念。学界通说认为合作社只是一种生产要素的组合方式而不是集体所有制，建议在修改宪法时澄清合作经济即集体所有制经济的误区。合作社作为一种法人组织没有必要在宪法中进行规定，然而合作经济毕竟是合作社的基础，进行上述澄清是必须的。
2.合作社在我国民法中的规范
按照德国著名学者梅迪库斯的观点，与其他外国民法典相比，《德国民法典》总则中对人法的规定显得非常单薄。对自然人的规范过于简单，大部分条款都是规范法人的，而在有关法人的规定中，法律未对特别重要的、商法上的法人(如股份公司、有限责任公司、合作社)作规定。因此，《德国民法典》的人法部分仅仅是一件未完成的作品。(21)在具有民商分立传统的德国，学界主流观点都认为其人法尤其是法人的规定存在欠缺。因此，在我国制定民法典的过程中，一定要避免出现类似《德国民法典》总则中的问题，在总则的人法尤其是法人制度中留有各种类型法人组织的存在空间。在德国民商分立的立法传统下，合作社被作为商法人，而我国缺少民商分立的传统，用民事主体的理性特征分析合作社，其符合理性的要求，因而属于民法上的法人。
关于合作社的立法模式问题，必然会受到民商合一与民商分立模式选择的影响，选择民商合一还是民商分立的立法模式，不属于逻辑演绎的结果，也少有价值判断的因素，而是历史发展的一个感性选择。我国历史上一直缺乏商人的传统，选择民商分立的立法模式不可能也不必要，应在民法典中概括性规定合作社法人的基础上，对合作社的具体法律问题留待特别私法——《合作社法》来规制。
目前，起着我国民事基本法作用的是《民法通则》，如果因为民法典制定的步伐缓慢而需要对其修改，并且仍旧坚持现行的法人分类框架，则应增加一类合作社法人。就目前的情势，在一般法的层面上对合作社的规范应该交由正在制定中的民法典来完成，笔者建议在未来民法典中采用传统的将私法人分为社团法人与财团法人的分类标准，其中，将社团法人依据法人最终目的的不同分为公益法人、中间法人和营利法人，而合作社属于中间法人。
3.我国合作社单独立法的指导思想及内容
(1)我国合作社单行法的指导思想
虽然合作社法律制度是一个有机的规范体系，合作社的顺利运行离不开各相关法律的协调与配合，然而对合作社直接进行规范的主要是合作社的单行法。目前世界上有150多个国家和地区都制定了自己的合作社法，我国合作社正处于起步与发展时期，需要立法的确认与推动，而且制定我国自己的合作社法也有助于我国合作社与其他国家合作社的沟通和交流。
无论是采用何种立法传统、属于何种法系的国家，虽然合作社法律规定的形式不尽相同，但对于合作社的地位、权力与责任，一般意义上的合作社等内容都是要规定的，在必要时，对特殊种类的合作社或者合作社的独特方面也应加以规定，应保证特定种类合作社的专门法律与一般合作社立法的基本规定相一致，法律规定应尽可能减少对合作社设立的限制。无论是合作社的一般立法、单独立法还是其他法中有关合作社的单独规定，均应保证合作社与其他联合组织和企业处于真正的平等地位，而不能因为其特殊性而受歧视。
结合国际劳工组织(22)《合作社立法指南》的相关规定，在我国进行合作社立法时，应遵循下列指导思想：
承认在体现合作社价值和原则基础上建立的联合组织和企业组织的合法性；确认合作社对国民生活的贡献及合作社是社会活动的重要承担者；合作社的定义适用1995年国际合作社联盟《合作社本质的声明》中对合作社的界定；(23)重视合作社价值与原则的独一无二的本质，因此需要在法律与实际操作中给予其单独的、特别的对待；应保证任何法律或者实践均不得限制公民按照合作社的价值与原则参与合作社活动；规定合作社的一般法适用于所有类型的合作社，但是为体现特定种类合作社的情况，在与一般法协调一致的情况下，可以制定单独的特别法；保证所有的司法、行政管理规定及实践操作均仅仅建立在合作社一般法及单行法的基础上，并且所有的规定均应体现其据以为基础的法律的规定及其自身的制定目的；尊重合作社完全自治及自我管理的能力；应尽可能使法律和各种规定的条文表述能够为所有合作社的成员和雇员所理解；合作社在其完全自治的范围内承担责任。
笔者以为，在我国，进行合作社立法应该坚持以民法上的法人制度作为基本的理论指导，在具体的合作社立法中，应发挥立法的引导性作用，将合作社定位为法人，依“理性—主体—意志”图式(24)的要求，合作社当然应以自己的财产独立承担责任，然而，法人的独立责任并不排除成员的参与责任，因此在合作社法中可授权章程规定成员的保证、有限或无限责任。即我国合作社立法只规范组织化的合作社，对不符合相应组织条件的合作社进行立法上的引导，促使其尽快满足合作社法要求的合作社法人应具备的条件。同时，合作社立法应该为现阶段存在的各类规范的合作社提供发展的空间与规范，引导那些现在尚不具备法律规定之合作社条件的松散型但从事或承担合作社职能的组织逐步实现组织机构、经营上的规范化，登记为合作社。此外，合作社立法的前瞻性要求在合作社法中规定：在具备一定条件后，合作社可以变更为公司或其他组织形式，为完成历史使命的合作社向其他组织形式如公司变更留下空间。合作社与公司相比一定意义上可能是低效率的，但其双重属性也是其他组织所无法比拟的优势。不要给合作社人为设置其所不能承受的负担，合作社仅仅是多元主体形式的一个选择而已。如泰国合作社法就规定了农民团体向合作社的转化。(25)
(2)我国统一合作社法的一般内容
我国合作社统一的单行法应该在已颁布的《农民专业合作社法》的基础上，参照国际上有关合作社的立法文件来制定，以促进我国合作社事业与国际上的交流和对话。按照国际劳工组织的《示范合作社法》和第89次会议的合作社促进报告，合作社法一般应该涵盖以下几个方面的内容：合作社的定义、原则；合作社的设立、登记与公示；社员的权利、义务；合作社的机关与管理；合作社资本与财务制度；合作社的审计与检查；合作社合并、分立、转换组织形式以及解散、清算的规则；合作社之间的联合与联盟；合作社与其成员间，合作社与合作社之间，以及合作社与监管机构之间纠纷的仲裁与解决办法；其他方面内容。(26)
具体而言，我国合作社的一般立法中也应包括如下内容：
第一，合作社的定义、原则。合作社的定义与原则应该与国际合作社联盟1995年关于《合作社特征的声明》中对合作社的定义与原则的规定相符合。这是国际社会对合作社特征的公认，并为其后各种国际性文件所引用。我国合作社法立法中必须要肯定合作社产权的社员联合所有与民主控制，根据前文的分析与论述，合作社的定义中应体现合作社自治、自愿、民主控制等基本原则，同时应体现其法人性。只要符合合作社的基本特征，主要是为了作为产品或服务的消费者或用户的社员利益，主要利用社员所提供的劳动，主要利用社员提供的产品或服务，而从事生产经营活动的合作组织均属于合作社。对于现存的不规范的“合作社”，应区别对待：首先，对于股份合作制企业而言，运用合作社的基本特征进行衡量，如以互助的方式保证成员经营的独立性并以为成员服务作为自己的宗旨，则可以依《合作社法》登记为合作社；其次，如仅追求资本投资利益最大化，为投资者所控制的股份合作制企业则应受《公司法》的调整；再次，对于供销合作社和信用合作社而言，如果经过改组满足《合作社法》规定的条件，则可以依法登记为合作社，如果已完全商事化，则可以进行公司化改革，适用《公司法》；最后，住宅合作社与消费合作社等新类型的合作社适用《合作社法》的规定，待条件成熟需要单独立法时再制定相应类型合作社的单行法。
笔者以为，根据我国合作社发展的实际情况，在进行我国统一合作社立法时应坚持国际合作社联盟所确定的合作社基本原则，同时适当借鉴新一代合作社的做法，以解决合作社存续与发展所需的资金。具体而言：其一，应原则上允许社员自愿入社、退社，但是章程可以在法定期间内进行适当限制，这样既尊重了合作社的自治，又可以有效地防止因社员资格完全开放，引起合作社资本变动幅度过大，影响其发展的稳定性。其二，社员入社应当缴纳股金，可以通过优先股的设置吸引外部投资，(27)但社员的股金与外部投资均应有最高限额。应强调社员对合作社的利用，合作社应当以与社员交易为主，因此，社员与合作社的交易可以与盈余分配挂钩。其三，合作社是社员控制的、民主性的自治组织，民主的形式并不必然意味着表决必须严格实行一人一票制，但法律在授权章程可以规定采取其他民主方式决策的同时，必须限制最高表决权以防止资本对合作社的控制，否则可能导致合作社异化为纯营利的公司。其四，在提取法定的公积金以应对突发事件后，合作社章程可以规定合作社盈余分配的原则，合作社主要为社员提供服务的宗旨决定了应该以按劳分配如按劳动量、按交易额等为主要的分配形式，同时适当允许一定程度上的按资本分配。
第二，合作社的设立、登记与公示。包括社员条件、最少社员人数、合作社章程必要记载事项、社员预备会议(理事会的选任、章程的通过和申请登记事项)、合作社登记条件与程序、登记申请的同意、驳回及其救济、登记完成的推定、(28)登记注册完成后的公告以及登记的法律效力等。合作社的设立条件在合作社法律结构部分已有论述，此处不赘。只是最少社员人数有3人、5人、7人的立法例，笔者以为取折中，5人为宜，规模不会过小，扩大规模也较容易。社员条件应抽象规定，只要愿意利用合作社提供的服务即可成为社员，特殊类型合作社对社员的特别要求另行规定。
第三，社员的权利与义务。其一，社员入社规则(符合条件、承认章程、经社员大会或理事会同意等)、社员登记(姓名或名称、住所、认购的股份、入社、退社日期等)、社员退社及其期间限制、股份返还的期间限制、社员除名(事由与程序及救济)等。其二，社员的权利。合作社社员的权利分为参与民主管理的权利和获得经济利益的权利。前者包括参加社员大会，提出议案并表决的权利；选举和被选举为理事、监事等管理人员的权利；联合要求召开临时社员大会的权利；联合要求特别审计的权利。后者包括按惠顾额从合作社获得盈余返还的权利；退社时请求返还认股额的权利；(29)合作社解散清算时合作社分配剩余财产的权利；使用合作社的实施与服务的权利；获得合作社经济状况信息的权利；获得教育与培训的权利等。其三，社员的义务。如认购合作社章程规定的最低股份；遵守合作社章程以及社员大会的有效决议；不得从事任何有损于合作社目的的行为；不得同时参加两个以上目的或营业范围相同或相近的合作社；按章程规定以所认购股份为限(有限责任)或以其所认购股份及保证金额为限(保证责任)对合作社债务承担责任，或按章程规定在合作社财产不足清偿债务时，对合作社债务负连带清偿责任(无限责任)等等。
第四，合作社的机关与治理。合作社的治理结构可以借鉴公司治理结构的规定，通常包括社员(代表)大会、理事会及监事会，并且对规模小、人数少的合作社规定可以简化结构，如以执行理事代替理事会，以执行监事代替监事会等。合作社法中应规定上述机关的组成、选举模式、期限、功能、职权与议事规则；理事与监事的成员资格(包括消极资格)；各机关会议的召集，包括定期会议与临时会议，尤其是临时会议召集权；社员、理事、监事表决权的行使限制(如无权对具直接利害关系事项表决)；理事的勤勉、审慎义务；理事未能尽其勤勉、审慎义务或违反法律法规规定、合作社章程规定、社员大会决议而致合作社损害的损害赔偿责任。基于合作社作为企业与成员联合体的双重属性，合作社的机关设置与权力配置，须兼顾效率原则与民主原则，前者借鉴公司法的规定，后者则需要有所创新，如《农民专业合作社法》第17条规定，农民专业合作社成员大会选举和表决，实行一人一票制，成员各享有一票的基本表决权。出资额或者交易量(额)较大的成员按照章程规定，可以享有附加表决权。本社的附加表决权总票数，不得超过本社成员基本表决权总票数的百分之二十。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数，应当在每次成员大会召开时告知与会成员。章程可以限制附加表决权行使的范围。此外，为保证社员对合作社的控制，应规定合作社理事会的负责人即法定代表人由社员担任，并应当规定理事会、监事会中社员应当占有绝对多数，以防止少数人对合作社的控制。
第五，合作社资本与财务制度。其一，合作社的资本制度。包括合作社的股份资本、社员最低认购额(义务型股本)、资本构成(有表决权的股本、无表决权的股本等)、资本筹集、股份的转让与撤回及其限制等。其二，合作社盈余分配制度。包括合作社的盈余分配内容与顺序，其中尤其重要的是为了增强合作社的稳定性、维系合作社的生存、促进合作社发展，必须在合作社盈余中提留一定比例的法定公积金(公共积累基金、储备基金)。这种储备基金不能分割，不能量化到社员个人，社员对其没有按份共有权，社员只有退社才可请求对其进行分割或补偿。同时，还可规定在盈余中提留一定比例的公益金，用于合作社管理者及社员的教育与培训和合作社的发展。再有剩余的，才用于股金与投资的红利发放，以及依社员与合作社间的交易额向社员为利润返还。(30)其三，合作社的财务制度。如合作社财务会计制度的建立、健全；社务(财务)公开制度；理事、监事及其他合作社管理人员向合作社贷款的禁止等等。
第六，合作社的审计与检查。这是保证合作社管理的民主性和透明度，增强合作社的民主控制、确保其自治性的重要手段。审计的目的是确保相关当事人按照合作社的基本原则行事，同时也是对继续赋予合作社以独立法人地位的合理性进行定期论证。“基于合作社的企业与联合体的双重属性，对合作社的审计不仅要审核其财务会计账薄与报表，即审查其经济性，而且也应该对其社会性进行审计，即审查合作社的活动是否实现了或至少是推进了合作社的预定目标，社员的民主权利是否得到了尊重等。因此，审计机构不能仅仅将其审计活动局限于事后控制，完全可以于事前对如何改进与完善合作社的管理与运营提出建议。对合作社的检查主要由其管理机构进行，可分为管理机构依职权为之的主动性检查和应社员、理事、监事等利害关系人的申请而进行的被动性检查。合作社法可规定两种检查的发动条件与程序。”(31)
第七，合作社合并、分立、组织形式变更、破产以及解散和清算。这是任何主体立法都必须要规定的内容，可以直接借鉴相关法人主体立法，如公司法的规定。
第八，合作社之间联合的地位及其与会员社之间的关系。几乎所有合作社法律制度均规定合作社联合社为法人，联合社与合作社的唯一区别在于二者的社员性质不同。联合社应以其代表大会为权力机关，由成员合作社之代表组成。代表之名额的确定方法，可依成员合作社社员人数的比例或成员合作社股金总额的比例或成员合作社对联合社出资额的比例设定。其他方面，适用合作社的规定。在我国合作社立法中，必须强调合作社与其联合社之间的平等主体地位，以防止将联合社与其成员社之间的关系作为上下级隶属关系对待。
第九，合作社与其成员之间，合作社与合作社之间，以及合作社与监管机构之间纠纷的仲裁与解决办法。很多国家的合作社法规定，合作社社员与管理层间的纠纷、两个或两个以上的合作社之间的纠纷、合作社与登记机构之间的纠纷可以通过特别的机构，如合作社法庭、合作社仲裁委员会或调解委员会来解决。我国短期内不可能设立针对合作社的专门法庭、仲裁或调解委员会，但法律中应当确保成员与合作社产生纠纷时的司法救济机制。
第十，政府与合作社的关系在合作社法中也应明确，既要规定政府扶持和引导合作社的义务，也要规定政府对合作社进行干预时的赔偿责任，赋予合作社损害赔偿请求权。
第十一，其他规定。如违反合作社法的罚则等等。
此外，条件成熟时，还应该制定各类型的合作社的单行法，如有许多特殊操作规则的信用合作社法和住宅合作社法等。
《农民专业合作社法》从制定、颁行到实施经历的时间很长，但这一事件并没有引起法学界广泛的讨论和关注，对合作社的研究仍属于法学研究领域的“冷门”。通过对实践的调研，笔者以为，当今中国社会有各类合作社的生存空间，法律对其进行规范和保障不仅必要而且迫切，需要学界从多角度对合作社这种特殊的组织形式进行研究。
注释：
①全国人民代表大会农业与农村委员会课题组2004年3月公布的《农民合作经济组织法立法专题研究报告》称：“据农业部门统计，目前中国农村有各类合作经济组织140多万个。对于其中规模较大、管理较好、活动比较规范的，据农业部2004年初提供的材料，全国30个省区市(不含西藏等)共有95330个，会员1150多万人。”
②International Co-operative Alliance.Statement on the Co-operative Identity,1995.
③参见全国人大农业与农村委员会代表团：《法国农业合作社及对我国的启示》，《农村经营管理》2005年第4期。
④参见吴煌和：《合作社法实务及工作法律须知》，永然文化出版股份有限公司2003年版，第169页。
⑤参见朱国云：《农民合作经济组织发展的现状、问题和对策》，《江海学刊》2005年第6期。
⑥同注②。
⑦美国新一代合作社的制度特征见杜吟堂、潘劲：《我国新型农民合作社的雏形——京郊专业合作组织案例调查及理论探讨》，《管理世界》2000年第1期。
⑧参见周连云：《当代国际合作社运动的新背景、新优势、新特点》，《中国合作经济》2005年第2期。
⑨囿于篇幅，本部分不对合作社法人的社员、出资、内部治理及运行机制等问题进行论述，而是以法人分类理论为基础，指出合作社在法人中的地位。
⑩刘振邦：《主要资本主义国家农业合作社的章程与法律汇编》，第263页。转引自米新丽：《论农业合作社的法律性质》，《法学论坛》2005年第1期。
(11)参见虞政平：《法人独立责任质疑》，《中国法学》2001年第1期。
(12)参见谢振民：《中华民国立法史》(下)，中国政法大学出版社2000年版，第743、757页。
(13)学界对我国《民法通则》关于法人分类的理论依据的探讨，形成了四种主要观点，分别是性质说、目的事业说、业务活动说和组织形式说。直至目前，仍未形成一致的观点。对这种分类缺陷的具体论证，主要参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题探讨》，《法学评论》2004年第4、5、6期。马教授认为该种分类缺陷主要表现为以下四个方面：(1)减弱了民法的社会功能；(2)不能适应当前的经济生活；(3)事业单位法人包含的类型过于宽泛；(4)没有确认财团法人，不能包容我国现有的法人类型。
(14)参见赵旭东：《企业法律形态论》，中国方正出版社1996年版，第10—12页。
(15)在美国律师协会公布的《美国非营利法人示范修订法案》(REVISED MODEL NONPROFIT CORPORATION ACT，1987)中，将非营利性的法人分为公益性法人(public benefit corporation)、互益性法人(mutual benefit corporation)和宗教性法人(religious corporation)。该法案已被美国大部分州所采纳，虽然个别州在通过该法案时进行了一定的修改，但基本内容是相同的。即合作社在美国应该属于互益性法人。日本《中间法人法》第2条规定：“中间法人，是指以谋求成员共同利益为目的、且赢余资金不作为成员分配、并依据本法设立的社团。”即合作社在日本属于中间法人。我国没有上述分类，因此，笔者建议应将合作社法人作为一种独立的法人类型。如同股权一样，关于其性质引起的学术讨论不能说不大，而目前学界基本一致认为股权是一种独立的权利。对于新出现的事物不必一定要划归入已有的事物中，世界是运动的、发展的，合作社也不必一定属于现在大家公认的某种法人，它有其独立的特质，可以作为一类新型法人而存在。
(16)参见 International Labour Conference,89th Session,2001,Report V (1):Promotion of cooperatives。
(17)转引自郭丹：《各国合作社立法模式比较及对中国立法的借鉴》，载《2006年商法学年会论文集》。
(18)同注(17)。
(19)参见谭启平：《论合作社的法律地位》，《现代法学》2005年第4期。
(20)参见徐显明：《和谐社会中的法治》，《文汇报》2006年11月5日第6版。
(21)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第777-778页。
(22)虽然国际合作社联盟是关于合作社的非官方的国际性组织，但其对合作社的界定已成为国际上公认的确定合作社的准则，因此，在立法时借鉴其相关文件有助于在经济全球化的大背景下加强与国际社会的对话。
(23)1995 International Co-operative Alliance Statement on the cooperative identity,Definition:A co -operative is an autonomous association of persons united voluntarily to meet their common economic,social,and cultural needs and aspirations through a jointly -owned and democratically controlled enterprise具体的中文定义表述见前注(11)之内容。引自合作社发展促进委员会网站：http://www.copac.org,2006.11.15.
(24)该图式的含义为，只有具有理性(包括事实理性和拟制理性)，才能被作为主体对待；只有主体才有意志，依照意志决策并承担行为后果。
(25)以农业生产为生的农民，在农业经营中互相帮助，但依法尚不能组成合作社的，可按照王室政令规定的准则和办法，组成农民团体，农民团体为法人。省级农业和合作社官员是当地农民团体的登记主管。农民团体按法律要求的不动产或拟登记不动产所有权获得、处理、保护和存留等业务，免收各种费用。农民团体的登记主管和登记主管委任的负责官员，有权发布书面命令，要求农民团体的董事、成员和职员，解释该农民团体的活动，或送交该农民团体的活动或会议记录。农民团体符合条件时可以申请转为合作社。登记主管将该农民团体登记转为合作社后，农民团体的董事会，在根据合作社法由合作社大会选举产生新董事会之前，可以继续行使董事会的权力。新合作社将获得原农民团体的财产、权利和义务。在登记主管取消农民团体的名称后2年内，不得对该农民团体、成员或清算员要求恢复债务。农民团体只能使用“farmers group”(农民团体)而不能使用“cooperative”(合作社)的字样，其他任何组织或个人不得使用此名称从事生产经营活动。参见翟俊武：《泰国合作社法的主要借鉴》，《世界农业》2006年第3期。
(26)主要参见陈荣文：《我国合作社立法中的若干问题研究》，载《2006年商法学年会论文集》。
(27)美国新一代合作社中已设置了无表决权的优先股。1992年1月31日颁布的《意大利合作社立法修正法律案关于合作社的新法规》规定，合作社可以拥有捐资股，捐资社员拥有的股票相当于“优先股”，但限定回报率不得高于其他社员回报率的2％；其他合作社也可以拥有本合作社的相当于“优先股”的股票，但是，不得超过本合作社不可分割公积金，或账面资产净额的价值。参见郭富青：《论现代合作社组织运作的法律机制——新中国合作化运动的反思与我国现代合作社的重塑》，载《2006年商法学年会论文集。》
(28)即规定登记管理部门应当在收到登记申请之后一定时日(如15日)内作出是否给予登记的决定，对符合条件的，核准登记并发给营业执照；对不符合条件的，不予核准登记并给予书面说明。倘若登记管理部门收受登记申请文件后逾两个月或对不予核准登记的决定的申诉文件逾三个月，未作出是否予以登记的决定，则推定登记成立。
(29)社员退社虽有权要求返还其入社时缴交的股金，但该返还要受一定的限制。如，若立即进行该返还会严重威胁到合作社的存续与业务，则可延期返还。
(30)参见雷兴虎、刘水林：《农业合作社的法律问题探讨》，《中国法学》2004年第5期。
(31)参见陈荣文：《我国合作社立法中的若干问题研究》，载《2006年商法学年会论文集》。
标签：法律论文; 农民专业合作社法论文; 组织发展论文; 企业经济论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 合作原则论文; 宪法修改论文; 法人论文; 经济学论文;