国际投资条约根本安全例外条款研究，本文主要内容关键词为：条约论文,国际投资论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
“例外条款”，也称“逃避条款”或者“免责条款”，是指在一定条件下排除缔约国行为违法性的条款。例外条款是一种保险机制，发挥着“安全阀”的作用，它对国际投资协定的存在及运作至关重要。双边投资条约一般包括两种类型的例外条款：其一为一般例外条款，包括国民待遇例外条款和最惠国待遇例外条款；其二为根本安全例外条款，即一国为保护对本国基本安全具有重要意义的利益，可以采取的背离条约义务的例外条款。
目前，国际投资争端越来越倾向于通过国际仲裁途径解决，但涉及根本安全条款的案件并不多见。
这一问题越来越多地引起国际法学界，尤其国际投资法学者的关注源于阿根廷在晚近投资仲裁案件中多次援引根本安全例外条款，并主张该条款可以作为阿根廷主张对其在2001年底至2002年初为克服经济危机而采取的，但对投资者利益造成损害的经济措施免责的理由。目前，共有5个仲裁庭对这一问题作出了裁决。值得注意的是，虽然案情相似，所适用的双边投资条约相同，但针对阿根廷提出的根本安全例外条款抗辩，不同仲裁庭作出了不同的裁决，其中CMS案、Enron案和Sempra案仲裁庭否认了阿根廷提出的根本安全例外抗辩，但LG&E案和Continental Casualty案仲裁庭则支持了阿根廷的上述抗辩。
围绕ICSID仲裁庭针对国际投资条约根本安全例外条款所作的裁决，国际组织和国际投资法学者日益关注投资条约中的根本安全例外条款的适用问题。例如，OECD曾于2007年和2009年分别公布了题为《投资法中的根本安全利益》(Essential Security Interests under Investment Law)和《国际投资法与国内安全战略中与安全有关的条款》(Security Related Terms in International Investment Law and in National Security Strategies)的两个报告，专门研究国际投资法中的根本安全例外问题。此外，美国宾夕法尼亚大学法学院的威廉·布鲁克·怀特(William W.Burke-White)博士和普林斯顿大学的安德烈·冯·斯达登(Andreas Von Staden)经过两年的研究，最终发表在《弗吉尼亚国际法杂志》上的论文《特殊时期的投资问题：双边投资条约中的非排除措施条款的解释与适用》(Investment Protection in Extraordinary Times:The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties)也颇为深入地分析了该问题。
本文主要探讨三个问题，即根本安全例外条款的含义问题、根本安全例外条款的可仲裁性问题，以及援引根本安全例外条款中的可补偿性问题，在此基础上试图为中国双边投资条约实践提出初步建议。
二、根本安全例外条款的含义
根据OECD的统计，包含有根本安全例外条款的国际多边条约和国际惯例包括：《北美自由贸易协定》(NAFTA)第2102条、GATT第21条、《服务贸易总协定》(GATS)第24条、《TRIPS协定》第73条、《能源宪章条约》第24条、2001年联合国国际法委员会《国家责任条款草案》第25条；包含有根本安全例外条款的双边投资条约范本主要有：2004年加拿大BIT范本、2005年德国BIT范本、2003年印度BIT范本，以及2004年美国BIT范本。①第二次世界大战以来，美国签订的所有友好通商航海条约（简称“FCN条约”）及所有双边投资条约都包含着根本安全例外条款。德国、墨西哥、印度、比利时—卢森堡经济联盟签订的双边投资条约中超过一半包含有根本安全例外条款。②有学者认为，截至2008年底，在超过2000多个双边投资条约中，大约200个包含有该条款。③
（一）“根本安全利益”的含义
对于根本安全例外条款中的关键词语“根本安全利益”，相关条约的规定有所不同。
第一类国际条约以GATT第21条的规定为蓝本，将一国的“根本安全利益”限定为与该国政治军事安全相关的利益，以及该国根据《联合国宪章》承担的维护国际和平与安全的义务。GATT第21条规定：“本协定的任何规定不得解释为：(1)要求任何缔约方提供其认为对保护其国家根本安全利益有不利影响的任何信息；(2)阻止任何缔约方采取其认为对保护其国家根本安全利益所必需的任何行动：(i)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；(ii)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与此类贸易运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动；(iii)在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；或(3)阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”
除了在细节表述上有所差异外，GTAS第24条和《TRIPS协定》第73条基本上复制了GATT第21条。NAFTA第2102条，以及以NAFTA第2102条为范本的2004年加拿大BIT范本第10条也有相似的规定。
第二类国际投资条约以美国双边投资条约的规定为代表，即没有界定一国的“根本安全利益”，而将这一问题留给了国际仲裁庭，由国际仲裁庭在个案审理中予以解释。例如，2008年美国—乌干达BIT第18条规定：“本条约的任何条款不得被解释为：(1)要求缔约一国提供或允许使用其认为对其根本安全利益有不利影响的任何信息；(2)阻止缔约一方为履行其所承担的维持和恢复国际和平与安全的义务，或者为保护本国根本安全利益(its own essential security interests)，采取其认为(it considers necessary)必需的措施。”
当前，“根本安全利益”的具体含义是国际投资仲裁庭和争端当事双方争论的焦点问题。评析上述两种缔约体例，可以认为：第一类缔约方式将一国的“根本安全利益”限定于一国的政治安全和军事安全，符合国际习惯法的传统。但是，随着国际社会生活的复杂化，一国的经济安全、生态环境安全对该国的社会发展也起着日益重要的作用，把此类安全利益排除在国际条约的保护范围之外，不利于该国社会利益的保护。第二类缔约方式将一国“根本安全利益”的含义交由国际投资仲裁庭决定，有利于仲裁庭根据实践的发展，拓展根本安全利益的范围。实践中，越来越多的国际投资仲裁庭将一国的经济安全包含在该国的根本安全利益之中。但是，这种界定方式也存在一定的问题，即缔约国对根本安全利益的定义和范围没有把握，将“根本安全利益”的定义权利完全交由国际仲裁庭，将赋予其过大的自由裁量权，仲裁庭有可能将对东道国具有重要意义的利益排除在该条款之外。
（二）根本安全例外条款的类别
根据措辞，可以将根本安全例外条款区分为自行判断之根本安全例外条款和非自行判断之根本安全例外条款。前者采取“其认为”(it considers)的措辞，从而赋予东道国判断本国是否存在国家紧急状态，是否需要采取措施保护本国根本安全利益的权利；后者则没有这一措辞，从而把一国是否存在国家紧急状态，是否需要采取措施赋予国际仲裁庭。
以美国为例，2004年以前美国投资条约实践采取的非自行判断之根本安全例外条款模式。例如，1991年美国—阿根廷BIT第11条规定：“本条约不得阻止缔约国采取必要的(necessary)措施，以维护公共秩序(public order)，履行职责以维护或恢复国际和平与安全，或者保护本国的根本安全利益。”又如，1998年美国—玻利维亚BIT第14条规定：“本条约不得阻止缔约国采取必要的(necessary)措施，履行职责以维护或恢复国际和平与安全，或者保护本国的根本安全利益。”
多数国际条约采取的是自行判断之根本安全例外条款模式，NAFTA第2102条、GATT第21条、GATS第24条、《TRIPS协定》第73条、《能源宪章条约》第24条、2004年美国BIT范本第18条，以及根据这一范本签订的2004年美国—乌拉圭BIT和2008年美国—乌干达BIT等均采取这一模式。例如2004年美国—乌拉圭BIT第18条规定：“本条约的任何条款不得被解释为：……(2)阻止缔约一方为履行其所承担的维持和恢复国际和平与安全的义务，或者为保护本国根本安全利益，采取其认为(it considers necessary)必需的措施。”
（三）“根本安全”与“公共目的”之间的关系
根本安全例外条款与公共目的条款之间的联系非常密切。例如，美国双边投资条约不仅规定了根本安全例外条款，同时在征收条款中规定了公共目的要求。例如，2008年美国—乌干达BIT第6条规定：“任一缔约方不得对缔约另一方投资者的投资进行征收或国有化，或采取相当于征收或国有化的措施，除非：(1)为了公共目的(public purpose)；(2)采取非歧视的方式；(3)并给予及时、充分、有效的补偿。”
但是，在双边投资条约中，“根本安全”与“公共目的”究竟关系如何？分析2004年美国BIT范本及以该范本为基础的2004年美国—乌拉圭BIT和2008年美国—乌干达BIT中的上述条款，它们区分了“公共目的”和“根本安全”两个概念，从而适用不同的规则。具体来说，根据2004年美国BIT范本第6条的规定，缔约一国如果为了实现本国的“公共目的”而对缔约另一国投资者在本国的投资进行“征收”或者“国有化”，需要给以缔约另一国投资者以“充分、及时、有效”的补偿；根据该范本第18条的规定，缔约一国如果为了保护本国的“根本安全”利益，可以采取任何其认为必要的措施，无需对投资者由此遭受的损失承担责任。可见，对于不同的利益，美国在双边投资条约中适用不同的风险分担规则，直言之，一国为了普遍公共利益进行的征收必须给予赔偿，但对于为保护根本安全利益而给投资者利益造成的损失则无需赔偿。
三、根本安全例外条款的可仲裁性
根本安全例外条款的可仲裁性问题，是指国际争端解决机构对于援引双边投资条约中根本安全例外条款的争端是否具有管辖权？管辖范围如何？国际性法院和仲裁庭通常结合根本安全例外条款的可仲裁性问题与根本安全例外条款是否属于东道国自行判断的事项而加以判断。迄今为止，国际仲裁庭肯定非自行判断之根本安全例外条款具有可仲裁性；与此同时，对于自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性问题，国际仲裁庭尚未形成一致的实践，但既有的案例表明国际仲裁庭倾向于对之行使管辖权。
（一）非自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性
第二次世界大战以后，美国签订的所有FCN条约和双边投资条约都包含有根本安全例外条款。所不同的是，在2004年美国BIT范本之前，美国缔结的所有FCN条约中所包含的是非自行判断之根本安全例外条款。2004年以后，美国双边投资条约及自由贸易协定中的根本安全例外条款发展成为了自行判断之根本安全例外条款。
对于美国FCN条约和BIT中非自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性，国际法院在1986年Nicaragua v.United States of America案、2003年Islamic Republic of Iran v.United States of America案，以及ICSID仲裁庭在美国投资者诉阿根廷的五个案例中，均作出了肯定的裁定。
在Nicaragua v.United States of America案中，国际法院在1986年6月27日作出的判决中指出，1956年美国—尼加拉瓜FCN第21条第1款第4项的规定，即“本条约不得阻止缔约一方采取必要的措施履行职责以维持和恢复国际和平与安全，或保护本国的根本安全利益”，不能解释为排除了国际法院的管辖权。理由是，该条款规定缔约方援引该条款维护本国根本安全利益的条件，但并没有排除国际法院对该条款的解释和适用。且该条款没有采取与GATT第21条相类似的术语，即条约不得阻止缔约国采取“其认为必需”(it considers necessary)的措施保护本国根本安全利益，因此该条款不能排除国际法院的管辖权。④
在Islamic Republic of Iran v.United States of America案中，国际法院于2003年12月6日作出判决。在该判决中，国际法院遵循了Nicaragua v.United States of America案中的做法，指出东道国所采取的措施是否“必需”应由国际法院裁定。⑤
在ICSID体制内美国投资者起诉阿根廷的案件中，有五个案件已经作出裁决，这五个案件包括CMS案、Enron案、Sempra案、LG&E案以及Continental Casualty案，五个案件所依据的均为1991年美国—阿根廷BIT。该条约第11条规定：“本条约不得被解释为限制任一缔约方采取必需的措施以维护公共秩序，履行义务以维持或恢复国际和平与安全，或者保护其根本安全利益。”
然而，无论是支持阿根廷根本安全例外条款抗辩的LG&E案和Continental Casualty案，还是否定阿根廷上述抗辩的CMS案、Enron案和Sempra案，仲裁庭无一例外均认定1991年美国—阿根廷BIT第11条是“非自行判断”的，仲裁庭有权认定阿根廷面临的经济危机是否构成经济安全的威胁，阿根廷政府所采取的措施是否为保护本国根本经济安全所必需。所不同的是，这五个案件仲裁庭采取的认定方式不同，法律适用方法不同，因此对阿根廷经济危机是否构成国家紧急状态，是否可以免除阿根廷的国家责任所作出的裁决结果不同。
总之，国际法院实践以及国际投资仲裁实践都肯定了非自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性。
（二）自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性
对于自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性，国际法院和国际投资仲裁庭没有处理这方面的案件，只有GATT/WTO争端解决机构处理了少数几个与GATT第21条，即根本安全例外条款相关的案例。⑥然而，由于这些案例或者由于缔约方的反对不了了之，或者因为缔约方达成和解最终撤诉，目前尚没有针对根本安全例外条款的专家组报告作出。⑦
在关贸总协定期间，有两起典型争端涉及GATT第21条。第一起是尼加拉瓜诉美国贸易制裁案。⑧1979年尼加拉瓜“桑地诺民族解放阵线”推翻了亲美的索摩查政府。1980年，里根总统上台后，宣布对尼加拉瓜实现全面贸易禁运。美国辩称，此举是为了保护美国国家根本安全利益。美国认为，GATT第21条授权援引该条款的缔约方决定哪些行为是为了保护国家安全的目的，专家组无权审查美国采取上述行为的动机以及这些行为的合法性。后来，虽然美国同意成立专家组，但提出的前提条件是排除专家组审查美国援引第21条行为的合法性。由于美国的坚持，专家组将这一问题作为“非违约之诉”来处理。
另一起案件是前南斯拉夫诉欧共体经济制裁案。⑨20世纪90年代，前南斯拉夫境内发生了人道主义危机，欧共体决定对之进行制裁。为此，前南斯拉夫将欧共体诉至GATT争端解决机构。欧共体的辩护理由是，前南斯拉夫的人道主义危机已经危机周边国家，欧共体采取措施是为了保护自身的安全利益。就在GATT争端解决机构受理这一案件时，前南斯拉夫解体，随之专家组解散，因而没有机会解释和适用GATT第21条的规定。
在WTO期间，至少有两起典型案件涉及GATT第21条。第一起案件为美国与欧盟就《赫尔姆斯—伯顿法》引发的争端。⑩虽然美国一再声称，美国根据《赫尔姆斯—伯顿法》对古巴的制裁，目的在于保护美国的国家安全利益，美国援引的GATT第21条具有内在的不可诉性，WTO争端解决机构仍然决定成立专家组审理这一问题。后来，由于欧盟与美国就该问题达成谅解，《赫尔姆斯—伯顿法案》不适用于欧共体，欧共体不再要求专家组审查美国的有关措施，专家组也就没有继续审理该案。
第二起案件发生在尼加拉瓜与洪都拉斯和哥伦比亚之间。(11)尼加拉瓜认为洪都拉斯和哥伦比亚划定的领海界限损害了其在加勒比海的主权。为此，尼加拉瓜援引GATT第21条对上述两国实施贸易制裁。哥伦比亚请求WTO成立专家组审理此案，尼加拉瓜强调专家组无权就其援引理由和行为合法性问题进行审理。虽然WTO争端解决机构同意哥伦比亚的请求，但建议由该机构主席出面与争议双方协商专家组的审查范围。迄今为止，专家组尚未成立。2001年，尼加拉瓜将这一争议提交国际法院审理。
迄今为止，GATT/WTO争端解决机构对于GATT第21条有关国家安全例外的规定没有作出任何裁定，虽然援引GATT第21条的缔约方都极力反对专家组审查援引该规定的目的和合法性，但上述四个案例表明GATT/WTO争端解决机构倾向于对有关第21条之有关国家安全例外的争端行使管辖权。1982年时，关贸总协定大会还专门就此问题作出决议，确认第21条的可仲裁性。(12)只是因为各种原因，上述四个案例都没有完成所有程序，专家组才没有机会对21条的解释和适用作出裁决。
美国学者威廉·布鲁克·怀特和安德烈·冯·斯达登也认为，即使是自行判断之根本安全例外条款，也应该具有可仲裁性，只不过审理的范围应该限制在东道国是否善意的范围内，国际仲裁庭不能代替东道国审查措施的合法性问题。之所以肯定自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性特，他们认为理由主要有三：首先，对于很多国家提起涉及国家安全的诉讼，国际司法机构，例如国际法院、欧洲人权法院并未以所涉争端具有政治性为由拒绝行使管辖权，因此在这一问题上已经形成一般法律原则或习惯国际法。其次，根据《维也纳条约法公约》第26条的规定，缔约国应善意履行所签订的条约，缔约国援引根本安全例外条款的主观状态必须受国际仲裁庭的审查。最后，审查东道国是否善意援引根本安全例外条款，平衡了东道国主权权力的行使和投资者保护之间的关系。(13)
笔者也同意自行判断之根本安全例外条款的可仲裁性。这是因为，国际条约是缔约双方权利义务的平衡，即使缔约方试图为本国保留在危急情况下采取措施保护本国根本安全利益的权力，这种权力的行使也不是不受限制的，而必须受到国际仲裁庭的适当审查，否则该条款便有可能被缔约国滥用，变成逃避本国义务的借口。《国家责任条款草案》对于援引危急情况条款，采取措施保护本国的根本安全利益也设定了严格的条件，以防止该条款成为国家逃避本国国际义务的借口。
既然非自行判断之根本安全例外条款和自行判断之根本安全例外条款都具有可仲裁性，那么，两者之间有何区别？笔者认为，两者之间的最大区别在于，缔约国援引该条款的自由程度以及国际仲裁庭的审查范围。直言之，对于非自行判断之根本安全例外条款，国际仲裁庭可以行使更大范围的管辖权，审查东道国在情势危急情况下，所采取措施的合法性问题；对于自行判断之根本安全例外条款，缔约国可以在条约中明确规定国际仲裁庭的管辖范围，例如将国际仲裁庭的管辖权限制在审查东道国援引该条款是否善意的范围内。
总之，对于第一种类型的根本安全例外条款，国际法院和国际投资仲裁庭都认为其具有可仲裁性；对于第二种类型的根本安全例外条款，目前尚未有国际法院或者国际仲裁庭作出明确的裁判，但国际投资法学者倾向于认为其也具有可仲裁性，但对于仲裁庭仲裁事项的范围及法律适用方法应该有所限定。笔者也持此种观点，即无论是非自行判断之根本安全例外条款还是自行判断之根本安全例外条款，均具有可仲裁性，国际投资仲裁庭均可以对之进行仲裁裁决，但两者的可仲裁范围应有所区别。
四、援引根本安全例外条款中的可补偿性
关于援引根本安全例外条款中的可补偿性问题，国际投资条约没有作出规定。不过，《国家责任条款草案》涉及了这一问题。《国家责任条款草案》第27条规定：“根据本章排除一国行为的不法性不妨碍：(a)排除行为不法性的情况不再存在时行为国遵守该项义务；(b)对该行为所造成的任何物质损失的补偿问题。”虽然第27条采用“不妨碍”的措辞，因而不排除行为国对受损害国给予一定的经济赔偿的可能性，例如匈牙利在Gabcíkovo-Nagymaros Project案中明确承认“无论在何种情况下，危急情况的存在并不免除他对缔约另一方的赔偿责任”(14)，但该条款并没有使一国承担强制的物质赔偿责任。联合国国际法委员会在对《国家责任条款草案》的评论中指出：“规定第27条的目的，在于防止行为国将危急状态下本国应该承担的责任转嫁给无辜的第三方(an innocent third state)。”国际法委员会同时指出：“第27条并不试图规定在何种情况应予以赔偿。对上述行为设定赔偿规则是不恰当的。在特定案件中，应该由援引该条款的国家与受损害的国家就赔偿的可能性及范围达成协议。”(15)
关于根本安全例外条款中的可补偿性问题，国际仲裁庭的裁判并不一致，甚至相互矛盾。在涉及阿根廷2001年经济危机的投资仲裁案件中，CMS案仲裁庭完全肯定了适用根本安全例外条款中的可补偿性，而LG&E案仲裁庭完全予以否定。Continental Casualty案仲裁庭的做法介于这二者之之间，即对一国采取的措施是否“必要”作出了区分，对于保护一国根本安全利益所“必需”的措施，免于赔偿，对于那些并非“必需”的措施，一国需要承担赔偿责任。
在否定了阿根廷根据根本安全例外条款提出的抗辩之后，CMS案仲裁庭裁决阿根廷需要向投资者支付1.33亿美元的赔偿。仲裁庭指出，根据《国家责任条款草案》第27条，即使紧急状态排除了国家行为的违法性，也不能排除国家的赔偿责任。(16)与此不同，LG&E案仲裁庭指出，应当根据1991年美国—阿根廷BIT第11条的规定确定赔偿问题。根据该条约第11条的规定，国家紧急状态构成排除一国行为违法性的基础，也构成排除一国赔偿责任的基础。一旦紧急状态消失，一国履行国际义务的责任自行恢复。这种情况下，一国对投资者承担的赔偿责任得以产生。就LG&E案而言，阿根廷对2001年12月至2003年4月16日经济危机期间投资者遭受的损失免责，对2003年4月16日以后的违约行为承担赔偿责任。(17)Continental Casualty仲裁庭指出，阿根廷采取的货币措施是维护金融稳定所必需的，但阿根廷采取的国债兑换计划则是为了逃避债务，并非旨在保护该国经济安全，对于这一措施给投资者造成的损失，阿根廷应该予以赔偿。(18)
国际投资条约对这一问题的沉默与相关国际投资仲裁实践的冲突，使得援引根本安全例外条款中的可补偿性成为一个不确定的问题。根本上说，根本安全例外条款的补偿性问题是一个利益选择问题，一国在签订双边投资条约时，可以从本国利益出发对这一问题作出不同的选择。
五、结论及余论
根本安全例外条款是国际投资条约中最重要的条款之一，是国际投资条约的重要“安全阀”之一。目前包含有根本安全例外条款的国际投资条约日益增多。ICSID仲裁庭对阿根廷根本安全例外条款的不同裁定，使这一问题成为国际投资法学界关注的焦点问题。在对涉及根本安全例外条款的国际条约、国际惯例和国际判例作出分析之后，笔者认为，根据国际投资条约对于“根本安全利益”的界定不同，根本安全例外条款可以分为自行判断之根本安全例外条款和非自行判断的根本安全例外条款，根本安全与公共目的两个概念属于种属关系；两种根本安全例外条款都具有可仲裁性，以防止东道国滥用该条款，使该条款成为东道国逃避本国义务的借口，所不同的是，仲裁庭对非自行判断之根本安全例外条款与自行判断之根本安全例外条款的审查范围应该有所不同；根本安全例外条款是否具有可补偿性质，取决于缔约国的选择，其实质是一国管理涉及国家安全的事务中的风险分担问题。
作为主要的资本输出国之一，美国非常注重保护投资者的权益。但是，美国同时非常注重保护本国的安全利益。即使传统上与美国签订双边投资条约的国家往往是发展中国家，美国在与这些国家交往的过程中，作为投资东道国的几率并不很高，但美国在其签订的所有FCN条约与双边投资协定中都规定了根本安全例外条款；并且，随着国际投资实践的发展，美国逐渐废弃非自行判断之根本安全例外条款，转而采用自行判断之根本安全例外条款，以限制国际仲裁庭的自由裁量权，维护美国的主权权力。在涉及美国的案件中，美国一再强调根本安全例外条款对东道国主权权力的肯定，试图否认或限制国际仲裁机构对这一问题的仲裁管辖权。显然，在根本安全例外条款方面，对于投资者权益保护和东道国主权权力维护，美国更倾向于后者。
就中国而言，中国缔结的BIT大多数规定根本安全例外条款，这与美国缔约实践形成了鲜明的比。通过对这一条款的解读，笔者试为完善中国BIT实践提出初步建议如下，即中国BIT：
首先，采取“包括但是不限于”的定义方式，明确“根本安全”利益的范围，将一国的政治安全、军事安全、经济安全、生态环境安全界定为一国的根本安全利益，同时规定兜底条款，以限制国际仲裁庭的自由裁量权，为东道国保留核心安全利益。
其次，明确根本安全例外条款的自行判断的特征，采用“其认为”(it considers)的措辞，为东道国在紧急状态下保护国家安全保留必要的主权权力，同时规定一国援引该条款的标准，即国际仲裁庭对该条款的审查仅限于东道国管理行为的主观善意，从而防止该条款被滥用。
再次，明确该条款排除行为违法性的后果，即该条款是否具有可赔偿性质。虽然目前中国的海外投资日益增多，但总体上而言，中国仍然是一个资本输入大国，以中美相互投资为例，截至2006年底，中国对美投资累计金额为12.38亿美元，占美国对华累计投资539.55亿美元的2.29%。(19)截至2007年底，中国对美投资累计金额为18.8亿美元(20)，占美国对华累计投资567.06亿美元的3.32%。(21)截至2009年7月底，中国对美国私人直接投资为31.72亿美元，占美国对华累计投资611.7亿投资的5.19%。因此，对根本安全例外条款的风险分担，中国应更多地考虑作为东道国的主权权力与利益，将规定根据根本安全例外条款采取的措施所造成的损失不具有补偿性，或者从平衡投资者与东道国利益角度出发，将这一条款界定为具有部分补偿性。
注释：
①OECD,Essential security Interests under investment law,at http://www.oecd.org/dataoecd/59/50/40243411.pdf,last visited January 31,2010.
②Id.
③William W.Bruke-White & Andreas Von Staden,Investment Protection in Extraordinary Times:The implication and Application of Non-Preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties,Virginia Journal of Interhational Law,Vol.48,No.2,2008,p.370.
④ICJ,Case Concerning Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America),Judgment of June 27,1986,paras.221 -222.
⑤ICJ,Case Concerning Oil Platforms( Islamic Republic of lran v.United States of America) ,Judgment of November 6,2003,para.43.
⑥涉及根本安全例外条款的典型案例主要有1949年捷克斯洛伐克诉美国案、1984年尼加拉瓜诉美国案（第一尼加拉瓜案）、1985～1986年尼加拉瓜诉美国案（第二尼加拉瓜案），以及1991～1992年南斯拉夫诉欧共体案等。参见陈卫东著：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第362页。
⑦有关涉及GATT第21条的案例介绍，参见胡佳祥：《国际贸易争端的解决与国家安全利益的维护——以GATT第二十一条为研究视角》，载《上海交通大学学报》2008年第4期；陈卫东著，注⑥引书，第362～372页。
⑧United States-Trade Measures Affecting Nicaragua,GATT Document,L/6053 (1986).
⑨GATT Analytical Index:Guide to GATT Law and Practice 600.
⑩United-States-The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act,WT/DS38/1 (May 13,1996).
(11)Nicaragua-Measures Affecting Imports from Honduras and Columbia,WT/DS188/2 (Mar.28,2000).
(12)1982年缔约方全体通过了《关于第21条的规定》，该决定规定：除第21条第1款下的例外之外，缔约方应尽可能通知第21条下的贸易措施。当采取第21条下的行动时，所有的受到该行动影响的缔约方保留其总协定下的全部权利。参见陈卫东著，注⑥引书，第364页。
(13)William W.Bruke-White & Andreas Von Staden,supra note ③,pp.377-378.
(14)ILC,Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,with Commentaries,2001,p.86.
(15)Id.
(16)CMS Gas Transmission Company v.The Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/01/8),Award on May 12,2005,paras.332-394.
(17)LG&E Energy Corporation,LG&E Capital Corporation and LG&E International Inc. v.The Argentine Republic(ICSID Case No.ARB/02/1) ,Decision on Liability of October 3,2006,paras.259-266.
(18)Continental Casualty Company v.Argentina Republic,ICSID Case No ARB/03/9,award on September 5,2008,paras.220-222.
(19)参见陈安：《区分两类国家，实行差别互惠：再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不易贸然全面拆除》，载《陈安论国际经济法》（第3卷），复旦大学出版社2009年版，第1136～1137页。
(20)参见商务部网站，http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/jwtztj/t20090225_102473.htm，最后访问时间：2010年1月31日。
(21)参见商务部网站，http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/lntjsj/wstzsj/2007nzgwztj/t20081110_99062.htm，最后访问时间：2010年1月31日。