犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析（上），本文主要内容关键词为：渎职罪论文,客体论文,罪过论文,范例论文,主观论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF61 [文献标识码]A [文章编号]1004-4043(2001)07-0055-04
罪过尤其是罪过的过失形式的本质或结构问题，或许可以恰当地喻之为一座足以使人迷失方向的迷宫。而要走出这座迷宫，就必须借助科学的犯罪客体理论，因为，行为有无“故意”或“过失”的罪过问题，本质上乃是一个有无犯罪客体的问题。一个“潜形隐面而取”的行为之构成盗窃罪，必定有非法占有公私财物之罪过，即有明知不可为而故意为之的意识。根据历史唯物主义的观点，这种故意的内在动因是行为人的需要或利益，而明知自己的行为不可为之“明知”意识乃是其占有对象或需求对象上的社会关系或法的关系的反映。因此，“罪过”不过是主观化了的犯罪客体，而犯罪客体则是通过犯罪行为而外化或客体化了的主观罪过。为此，本文将以犯罪客体为分析起点来展开有关主观罪过以及主观罪过与犯罪客体的辩证关系问题的讨论。
一、犯罪客体与法规范违反
按照我国刑法理论的通说，犯罪客体是一切犯罪所必备的构成要件，有无犯罪客体，对于特定被审理的行为是否构成犯罪具有决定意义。然而，犯罪客体理论的现状表明，恰恰是这一犯罪构成的核心要件最缺乏司法实务所必需的规范质量。例如，玩忽职守罪之犯罪客体，多被解说为“国家机关的正常管理活动和信誉”。[1]可是通说所谓犯罪客体的一般概念是指：刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。在历史唯物主义哲学中，社会关系范畴既表示人与人之间互动的“交往”或“实践”，同时又表示这种交往或实践借以进行的社会形式和社会规定性。犯罪客体意义上的社会关系显然仅指这种狭义的、作为人们交往或实践活动的规范形式意义上的社会关系。任何一个社会所可能做到的，也只是使这些行为规范或规则得到切实的贯彻和执行，而惩罚或制裁只是这种社会规范的一个必要的组成部分，其功能仅在于防止和矫正人们的越轨行为，所以，只有当行为违犯法规范时，才能启动司法制裁程序。
我们知道，国家机关的活动是由其工作人员具体的职务活动构成的，而国家机关的活动能否保持正常，却并不仅仅取决于其工作人员的职务行为是否合乎规范。“合法的”并不等于“正确的”或“有益的”，人们可以或者应当保证自己的行为总是合法的，却无法也不能保证自己的行为总是万无一失和总是有益于社会的，一个合法的行为也可能最终被证明是一个错误的行为。例如，某一合法的司法行为也可能是一个错误的行为，该司法行为却并不因此而构成错案追究责任制上的“错案”。不消说，国家机关工作人员职务行为的任何错误，都可能对国家机关的正常活动造成负面影响，或者使国家和人民利益遭受程度不同的损失，但是，只要该行为缺乏违法性要件，也就缺乏了法律责任赖以产生的根据。同理，国家机关的“信誉”乃是由国家机关的政治法律性质决定的、并在其工作人员一贯严格依法执行职务等因素的综合作用下形成或建立起来的一种稳定的社会心理状态，而不是作为一种行为规范的社会关系。能够影响国家机关的“信誉”的因素是多种多样的，如错误的行为、官僚主义的作风等等都可能使国家机关的“信誉”大打折扣。因此，国家机关的正常活动和良好信誉只是一种应然的状态，而不是国家机关工作人员的职务行为规范，国家机关的正常活动和信誉被损害只是一种结果状态，如果这种结果由国家机关工作人员的职务行为所致，那么这种结果无疑是行为的可罚条件之一。问题是，在行为有危害结果或社会危害性而缺乏违反法规范的情况下，该行为是否仍然具有刑事可罚性呢？是否有危害社会的结果就意味着有犯罪客体呢？犯罪客体理论所要解决的是行为有无违反法规范的问题呢，还是行为有无社会危害性或有无被危害的“社会利益”的问题？
作为一个哲学范畴，“客体”一词的外延极大，凡是与主体的行为发生关系的一切事物均可纳入客体的范畴。不可否认，一切犯罪都必然侵害某种社会利益，在这个意义上，被危害的社会利益当然可以认为是犯罪行为的危害客体。但是，在我国刑法学特别是注释刑法学的体系中，犯罪客体是一个特定的概念，这种特定性包括两个方面的内容：1.犯罪客体乃是作为刑事司法依据的法定犯罪构成的必备构成要件；2.犯罪客体仅指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。把犯罪客体“还原”为被侵害的“社会利益”或“法益”，就必然得出“犯罪客体”不是作为刑事司法依据的法定犯罪构成的构成要件的结论。因为，当刑法规定特定行为一经具备违法性即构成犯罪——如组织他人秘密出入国（边）境的行为一经具备违反出入国（边）境管理法规之违法性，即构成组织他人偷越国（边）境罪——时，弄清楚该行为侵害了何种国家利益，对于刑事司法就没有直接的意义，或者说，弄清楚该行为的社会危害性就只是在解释论中有重要的意义。如果被侵害的国家利益是组织他人偷越国（边）境罪的构成要件，那就意味着，组织他人出入国（边）境的行为具备不法性还不能成立犯罪，还须有某种被侵害的国家利益，然而，就诸如组织他人偷越国（边）境罪这类犯罪而言，行为具备违法性就已经具备了行为构成犯罪所必须的社会危害性；又如刑法规定特定犯罪——如玩忽职守罪——的成立须以公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为要件，那么，这种“利益”就必须具备刑事司法所必须的规范质量，它一般是通过司法解释来作出权威界定。例如，根据最高人民检察院的司法解释，国家和人民利益的重大损失是指，死亡一人或重伤三人以上等等，这种作为司法依据的“利益客体”的刑法用语即“危害社会的结果”。而在我国应用刑法学的理论体系中，犯罪客体和危害结果是两个不同的概念，危害结果属于犯罪构成中犯罪客观方面的内容。显然，把犯罪客体解说为被侵害的社会利益，就难免把犯罪客体与危害结果混为一谈。
犯罪客体问题上另一种值得商榷的观点是“犯罪构成中不要犯罪客体”的观点。该观点认为，社会关系应当还原为社会利益，而社会利益或法益不是作为刑事司法依据的犯罪构成的构成要件。并进而认为，作为刑事司法依据的犯罪构成中的犯罪客体应当还原为犯罪行为具体指向、施加影响或发生作用的人或物，论据之一是：“主体行为和客体对象的关系在唯物主义的观点看来永远是具体的物质关系，因此行为不可能跳跃一定的物质对象直接和社会关系发生联系。而客观存在的社会关系由于不可能和一定的行为直接发生联系，因而也就不可能决定行为的性质。”[2]显然，该观点忽略了“利益”与“社会关系”在法学上的一个质的、显著的区别：利益并且是合法的利益并不是一个规范性范畴，任何一种利益都不具有作为行为规范的不可违犯性，而社会关系却具有规范性。因此，社会关系可以还原为社会利益的论点在理论和实践上都是缺乏有证明力的论据的。马克思说过：“一切生产都是个人在一定的社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有……可以设想有一个孤独的野人占有东西，但是在这种情况下，占有并不是法的关系。”[3]在历史唯物主义的观点看来，现实的个人的行为都不可能跳跃一定的社会关系直接和“物质对象”发生联系。不过笔者以为，作为一个应用刑法学范畴，作为犯罪成立的条件之一的被侵害的社会关系，也不应停留在哲学范畴的抽象水平上，它应当被具体地界定为刑法所保障的而被犯罪行为所侵害的法的关系。这样，我国犯罪构成中的犯罪客体范畴就大体上可以对应于德、日等大陆法系犯罪成立条件理论中的违法性条件。（注：在大陆法系的刑法理论中，所谓“构成要件符合性”只是犯罪成立的条件之一，特定行为要构成犯罪，还须具备“违法性”和“责任”两个条件。而按照我国犯罪构成理论，特定行为一经具备“构成要件符合性”即成立犯罪，这意味着，我国犯罪构成要件和大陆法系刑法理论中的“构成要件”是两个存在着质的差异的概念。我国犯罪构成的体系中包含了大陆法系犯罪成立条件中的“违法性”和“责任”两个条件。）如果说，刑法在根本上“是其他一切法律的制裁力量”，[4]那么，所谓刑法保护的而被侵害的社会关系也就不过是包括宪法、民法、行政法等法律法规及其派生的一切法或法的关系；如果说，法或法的关系在本质上乃是一种社会关系，那么，作为刑事司法最基本的依据，作为一切犯罪所必备的构成要件，所谓被侵害的社会关系也就只能是法或法的关系，因为，司法司的就是法，只有法或法的关系才能成为司法依据，也只有侵害法的关系的行为才可以或应当受到法的制裁。
综上，作为一切犯罪所必备的构成要件，犯罪客体既不能是被危害的个人、单位或国家机关等主体之社会活动的一种应然的状态，也不能是任何形式的社会利益，而只能是被主体的行为所违反的法的规范。
二、规范违反、危害结果与犯罪过失
犯罪是一种依照刑法应受刑罚处罚的行为，而这种处罚的目的从根本上说是为了防止或预防危害社会的行为和结果的发生或再次发生。一个自然灾害之类的意外事件可能使特定利益及其利益上的权能荡然无存，但是，显然不能以法律制裁的方法来防止或预防这种事件的发生或再次发生。因为，法律制裁的前提是行为具有违法性，而法或法的关系乃是一种意志社会关系，是一种规范有意识行为的社会关系，人们并不能用意志关系来“规范”不受意志支配的行为或其他自然的必然性。因此，只有有意识的行为才可能违“法”，也只有对违法或侵权行为才有可能通过使行为人承担相应的法律责任的形式来加以预防和遏制。一个具有社会危害性的行为可能是一个意外的、无意识的行为，因而未必是一个违法行为，但是，本义的违法行为只能是一个有意识的行为。
法的体系乃是一个由宪法和各部门法及其派生的各种法的关系组成的有机整体，在这一整体中，不同质的诸法之间存在着相互联系、相互依存的关系，故意违反此法，往往同时间接违反彼法，直接违反子法，往往间接违反母法或基本法，因而可能致使彼法或基本法法益遭受严重损害，当这种可能性转化为现实，且刑法规定违反此法（子法）的行为须有彼法（母法）法益遭受严重损失的危害结果才构成犯罪时，根据行为有违反此法或子法之故意，能否推定其有违反彼法或基本法之故意？如果该行为因缺乏违反彼法或基本法之故意而被界定为“过失”犯罪，那么，过失犯罪是否须以行为有违反此法或子法之违法性为构成要件？既然违法是一切犯罪的必备要件，而违法又只能是有意识的或曰“故意的”，那么，刑法上的犯罪故意和过失又是根据什么来界分的呢？违法故意与这两种不同罪过形式又存在着怎样的关系呢？
法只是一种行为规范或规则，假如人们根本不知道或无法知道规则，也就无所谓违法。问题在于，人们知道了规则，不仅并不意味着就能自觉遵守规则，而且人们不遵守规则的故意并不一定基于人们对违法所可能发生的危害结果的希望或放任的心态。当故意违反特定的法的行为构成犯罪时，该犯罪的违法故意与对发生危害结果的故意就直接同一，如盗窃行为所故意违犯的是财产法律规范，其侵害的是该民法规范保护的公私财产利益，因而其违法故意即犯罪故意；但是，当故意违反特定的法（A法）的行为可能发生侵害X法法益的危害结果，且刑法规定该违法行为构成犯罪须以发生X法法益被严重侵害的危害结果为要件（如交通肇事或玩忽职守等罪），则行为人虽有违反A法之故意，却未必希望或放任X法法益被严重侵害的危害结果发生，也即未必有违反X法之故意，因而也就未必有犯罪之故意。可见，故意与过失的罪过形式的差异，本质上乃是犯罪客体差异或被直接违犯的法规范差异的主观形式。
不言而喻，实施特定的违法行为必然会产生特定的危害结果，否则就没有必要制定法律法规了。但是，特定的违法行为与特定的危害结果之间存在着必然的因果关系，并不意味着有一个违法行为必定有一个危害结果发生。仅就单个违法行为而言，实施某些违法行为（例如违章超速行车）只存在发生法定危害结果的可能性，只不过从宏观上或从统计学的观点来看，一定量的违章行为和一定量的交通事故之间存在着必然的因果关系，违章情节越严重，事故发生的概率就越大。此外，违法乃是一种行为方式，行为人采取特定违法行为方式所追求的利益或要达到的目的与采取该违法行为方式所可能产生的危害后果往往是相互排斥的。例如，行为人之所以违章超速行车，可能只是为了追求高速行车的刺激等等，而不是为了追求车祸事故。因为，获得高速行车的感官刺激并不以车祸事故的发生为条件，正相反，这种事故的发生将严重损害行为人自身的利益。因此，过失犯罪通常是在行为人基于违反法律法规或规章制度也不会发生危害结果的错误认识的支配下实施的，而实施特定违法行为致使重大危害结果发生的较小概率，则是产生疏忽大意或轻信过失的客观基础。
一个合法行为尽管也可能发生危害社会的结果，但是这个结果通常不可能是行为人“明知”的。即使行为人“明知”自己合法的行为会发生某种危害结果，但是在这种情况下，为了避免这种结果的发生，行为人往往就必须违法，而违法则可能侵害另一种法益。如果实施该行为存在着阻却违法的合法事由，那么，该形式上违法的行为（正当防卫或紧急避险）在实质上仍然是合法的。但是，《刑法》第十四条所称的危害结果只能是被行为人直接侵害的特定法之法益，即：明知自己违反A法的行为会发生A法法益被侵害的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生的，是故意犯罪。而对《刑法》第十五条之规定，则应解说为：应当预见自己违反A法的行为可能发生危害X法法益的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免以致这种结果发生的，是过失犯罪。也即，《刑法》第十五条所称的行为和可能发生的危害结果是：违反A法的行为，危害X法法益的结果。
应当指出，行为合乎A法未必不会发生危害X法法益的结果，从统计学的角度来看，制定和遵守交通运输管理法规只能降低交通事故的发生率，但是不能完全避免事故的发生。立法者显然只能要求人们承担守法的义务，也即对违法所可能发生的危害结果承担预见义务，因为，法律法规本身就具有预防危害结果发生的功能，合法的行为在逻辑上显然不能成为法所要防止的危害结果的原因，所以，合法行为所可能发生的危害结果就不能在行为人“应当预见”之列了。那种认为“行为的合理合法与否在相当程度上取决于行为结果之性质，如果行为结果是有害于社会的，那么即使行为时有充分理由认为是合理合法的行为，也会转化为非法行为”的观点是值得推敲的。[5]
综上，过失犯罪具有这样的违法构成：行为故意或直接违反A法——导致过失或间接违反X法——结果严重侵害X法法益。例如，某市工商行政管理局局长刘某，接受他人请托，滥用职权，强令工作人员对刑满释放人员赵某等三人不符合登记条件的公司登记申请，予以登记，并发给公司营业执照。该公司成立后，大肆进行经济诈骗活动，在与香港某公司签订的一份供销合同中，骗取定金900多万元。[6]在此案中，刘某对其职务行为的法律规范（A法）的违反显然是明知故犯，因而刘某对其故意违反A法的行为可能发生侵害X法法益的危害结果是应当预见的，所以其行为同时间接违犯X法，一旦发生危害结果，其行为就实际侵害了X法法益。显而易见，仅仅相对于发生X法法益被严重侵害（香港某公司被骗定金900多万元）这个结果而言，刘某的心态才是一种疏忽或轻信心态，而这种心态之所以受到非难，就在于他故意实施了不应也完全可以不实施的行为——滥用职权，正是由于这种违法故意，使得本来是难以预见或不应预见的事实成为行为人应当预见的事实。假如刘某预见到赵某等人会进行诈骗犯罪活动，或许就不会实施违反A法（滥用职权）的行为，所以，因疏忽大意而对可能发生侵害X法法益的危害结果没有预见或已经预见而轻信能够避免的心理事实，与违反A法的违法故意具有某种内在的因果联系。但是，这并不意味着刘某违反A法（滥用职权）的心理事实也是一种“疏忽大意”。刘某没有预见到违反A法可能发生侵害X法法益的危害结果，只能说明其没有违反“X法”的故意，而违反“A法”则是故意的。可见，作为一种罪过形式的过失并不仅仅是一个心理事实，过失的本质并不能从心理学得到合理的解释。英国学者哈特曾这样写道：“在普通英语乃至法律英语中，当某人因过失而导致危害时，如果我们要说这个人已经过失地实施了行为，我们将不会因此而仅仅描述他行为时的心理结构。‘他因过失而打碎了一只茶托’和‘他因疏忽而打碎了一只茶托’并不是同一种类的表述。‘疏忽’一词的意义只在于告诉我们行为人的心理状态，但是，如果我们说‘他因过失而打碎了它’，那么，我们就不仅把这一行为染上了受非难或指责的色彩，而且加进了某种非常特别的因素，即我们必须满足这样的事实，即行为人没有遵守任何有理智的正常人本来可以遵守的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是非法律的意义上讲，‘过失’这个词总是和没有做应当做的事情发生着本质的联系。‘过失’不是一种诸如‘他的内心一片空白’之类的直接说明心理内容的措词。”[7]显然，哈特并非说过失与“疏忽”等心理事实没有关联，而是说过失乃是一种可归责、可非难的“疏忽”心态，而这种可归责、可非难性乃是基于行为人没有遵守任何有理智的正常人本来可以遵守的行为规则而产生的，他强调了不遵守行为准则与“疏忽”的可归责、可非难性之间本质的联系。
犯罪过失问题上一个认识的误区就在于，自觉不自觉地把没有遵守本来可以遵守的行为准则这个责任前提看作是次要的，仿佛过失的可归责、可非难性就在于行为人对自己行为可能发生危害结果的“疏忽”等不应有的心理事实本身。然而，心理学研究恰恰表明，人们对行为结果的预见能力和处置能力不仅是有限的，且是因人而异的，一些在人们看来是不应有的、有害的心理现象却根源于入所固有的心理缺陷，诸如疏忽之类的心理现象乃是常见的、不可避免的，因而在大多数情况下，只要行为有危害结果，人们总是有理由认为这种结果与行为人的某种程度的疏忽、错觉、判断失误等心理事实存在着事实上的因果关系，如果这种错误的心理事实就是过失或罪过，那么，行为有无罪过或违法性就真的取决于有无危害结果了。在司法实践中，当重大恶性事故发生后，司法者通常并不是首先去审查行为人在行为时的心态，而是行为是否违反法律法规或规章制度，如果行为人没有遵守应当遵守的行为准则，且没有违法阻却事由，而行为人又显然不是希望或者放任危害结果的发生，那就推定其对自己实施的违法行为所可能发生的危害结果持过失心态。因为违法只能是有意识的，因此，在行为的违法性要件已经具备的前提下，该行为所导致的危害结果就不可能是一个意外事件，至于这种过失属于疏忽大意的过失还是轻信过失，取决于行为人是否已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果。
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