论我国外资立法体系的重构——兼议外国投资法典的编纂问题，本文主要内容关键词为：外国投资论文,法典论文,重构论文,外资论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1979年全国人大通过第一部外商投资法规《中外合资经营企业法》以来，我国陆续颁布了200余部规格不一的外资法律、法规、规章。 由于吸引外资政策的变化和立法技术的欠缺，众多的法律法规杂乱无章，流弊甚多，不仅数量庞杂、条文繁琐，而且法规之间的重复、抵触现象也屡见不鲜。因此，应该对我国的外资立法体系动一次“大手术”，已成为理论界的共识，但对“手术”的形式，即立法改革的途径，理论界存有歧义。有的学者提出应尽快编纂一部统一的外国投资法典，以解决我国外资立法的混乱局面。笔者对此持反对意见，认为外国投资法典并非我国外资立法模式的最佳选择，且我国制订外国投资法典的时机与条件均不成熟，因此，应从有关外国投资立法模式（其中亦包括外国投资法典）的比较与分析着手，探求最适合我国国情，能对外资健康发展起最大促进作用的立法模式。
一、我国外资立法的现状及弊端
从世界范围内考察，关于外资立法的模式主要有三类：
1.对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律，即内外资立法统一的“单轨制”立法模式。美国是这一立法模式的典型代表。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国投资者在美国享有国民待遇，在投资领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。（注：姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第242页。 ）其他一些发达国家如英国、德国、法国、意大利、荷兰、瑞士等国，也是采用国内立法来调整外国投资法律关系。
值得注意的是，“单轨制”立法模式并非为发达国家所独采。近年来，一些发展中国家如新加坡，在立法上也注重内外资统一适用国内法。但一般而言，“单轨制”立法模式的实行必须具备两个前提：一是较为完善的市场经济体制；二是本国的经济主体必须是真正意义上的市场主体，具备积极参与竞争的良好素质。
2.将关于外国投资的法律规范编纂为一部统一的外国投资法典，作为调整外国投资关系的基本法，涉及外国投资关系也适用其他有关的国内法律。这一立法模式即纯粹意义上的内外资分立的立法模式，由于构筑外资法主干部分的是一部统一的外国投资法典，因此笔者将其称为“简单双轨制”立法模式。采用这一立法模式的国家主要是引资尚处于初级阶段的发展中国家，如智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印尼、柬埔寨等国。
3.没有制订统一的外国投资法典，而是制订有关外国投资的专门法律或特别法规、法令，在此基础上形成外国投资法的基本框架。与“简单双轨制”立法模式相对应，这一立法模式中外资法部分是由众多的外资专门法律和特别法规构成的，故笔者将其称为“复合双轨制”立法模式。采用这一立法模式的主要是前苏联及东欧的社会主义国家，如罗马尼亚、保加利亚、南斯拉夫等。
我国目前的立法模式基本上属于第三类，即“复合双轨制”立法模式，这一立法模式的显著特点是对同一类调整对象，仅因其主体国籍的不同而由两套不同的法律、法规予以调整。如1994年国务院在颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的同时也颁布了《外国投资开发经营成片土地暂行管理办法》；1994年7月5日，我国颁布了《劳动法》，同年8月11日劳动部、 外经贸部发布了《外商投资企业劳动管理规定》；1993年12月29日我国颁布了《公司法》，其中有股份有限公司的专章规定，1996年1月10 日外经贸部又针对外资股份有限公司发布了《关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等。（注：卢炯星：《论完善外商投资法律制度》，《中国法学》1996年第3期。 ）这样的立法模式造成了三大弊端：
1.繁琐。我国的外资法规数量众多，现行的各类外资法律、法规、规章已达200余项。这与我国长期奉行的“针对性立法”原则有关， 即针对外商投资活动中的新现象、新问题制定专项法律，事无巨细，均秉持“成熟一个，制定一个”的立法态度，如此，势必造成两个严重的后果：一是过多的繁琐的立法造成各法律、法规间的不协调，因而导致统一市场规范的支离破碎；二是为数众多的立法给实际操作与执行增加了难度。
2.矛盾。外资立法结构繁杂，层次不一，对法律的权威性和统一实施带来很大的负面影响。构成我国外资法主体部分的三部法律《合资经营企业法》、《合作经营企业法》、《外资企业法》之间存在着大量矛盾，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为3个月， 外资企业法规定为90天，合作企业法规定为45天，又如投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向未作规定，外资企业法则笼统地规定，国家限制或禁止投资的行业由国务院规定，合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产性合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定。（注：陆泽峰：《论中国外资立法的改革与重构》，《法学评论》1996年第5期。）外资法律之间规定相悖的情况， 严重影响了我国外资立法体系的统一性。
3.重复。外资立法内容的重复主要体现在两方面：一方面，《合资经营企业法》等三部外资基本法之间，内容存在着大量重复，如三类外资投资企业生产经营管理方面的规范基本相同，有关合营企业与外资企业的国有化条款规定雷同等；另一方面，随后颁布的《公司法》及其他一些法律法规与三部外资基本法之间也存在大量重复。立法的重复，严重损害了我国外资法律的权威性和严肃性。
综上所述，“繁琐、矛盾、重复”的外资立法现状已成为我国吸引外国投资的掣肘。对现行立法模式的改革已成为国内理论界的共识，目前的争议主要集中在外资立法改革的途径上，即是否应通过制订一部统一的外国投资法典来达到规范外资立法的目的。
二、对外国投资法典的否定理由
笔者对我国制订外国投资法典持否定态度，具体理由主要有以下三个方面：
（一）从我国外资立法的终极目标考虑
我国外资立法的终极目标究竟是分是合？分，即实行双轨制，采用内外资分别立法的模式，最终形成两套迥异的法律体制；合，即内外资法律趋同，实行“单轨制”，逐步形成一套完全统一的内外资法律体制。从我国实行社会主义市场经济的实际情况，以及借鉴国外先进的立法经验来看，我国的外资立法还是必须走“合”的道路，即最终达到国内经济立法与外商投资立法的完全统一。我国近年来颁布的纲领性规划和签订条约的实践中，也将拉平内外资待遇作为考虑的重点，而拉平内外资待遇的一个重要途径就是内外资法律规范的统一。而就制度设计的本意而言，外国投资法典是“双轨制”立法体制下的产物，其目的在于巩固双轨制下外资立法的既得成果，对外资权益予以法典化的保护。因此，从维护目标与途径统一性的角度考虑，我国不宜制订外国投资法典。
（二）从外国投资法典自身的特点及我国国情国力发展态势考虑
1.从外国投资法典的起源上看，往往是一些发展中国家在吸引外资的初级阶段采用外资法典的形式，如智利、印尼、柬埔寨等。这是因为在这些国家中，国内企业与外商投资企业是两类完全不同的市场主体，外商投资企业无法承受一般国内法所赋予国内企业的义务，加上东道国本身国内法制不健全，因此才制订一部外国投资法典对外来投资施予明确的法律保护。我国目前吸引投资的活动正不断深入，外资法律体系日渐完善，外资企业与内资企业的待遇水平正逐步拉平，继《公司法》之后又有一大批国内立法直接适用于外商投资企业。总体而言，外商投资企业对内外资统一立法的心理预期和承受能力正在日渐增强，所以，外国投资法典的制订与否对我国的吸引外资工作并无实质性意义。
2.我们应注意到，本应属于外国投资法典的众多内容，已为我国国内法律所吸纳。在外商投资企业组织方面，外商投资设立的有限责任公司和股份有限公司应受我国《公司法》的调整；在税制方面，全国人大常委会于1993年12月作出决定，将国务院1993年11月发布的《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》、《营业税暂行条例》三个税收法规统一适用于内外资企业；在外汇管理方面，1996年1 月国务院颁布的《外汇管理条例》亦统一适用内外资企业和内外国个人。自1994年开始，全国人大常委会制定并公布了一大批统一适用于内外资企业的重要法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《仲裁法》等。（注：沈木珠：《完善中国外商投资法的若干建设》，《政治与法律》1997年第2期。 ）在我国国内法律大量适用于外商投资企业的背景下制订外国投资法典，只会产生两种后果：要么制订一部完整详细但相当部分内容与现行国内立法重复的法典，要么制订一部残缺不全的外国投资法典。以法典编纂的严谨性而言，这两类法典都是不规范、不科学的法典。
3.从外国投资法典的稳定性考虑，我国也不宜制订外国投资法典。这主要有以下三方面的考虑：第一，我国的外资政策是随着国际国内经济形势的变化而不断调整和发展的，可以说尚未完全成熟定型，在这种背景下制订的外资法典稳定性必然有所欠缺；第二，随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和完善，我国内外资法律并轨的速度正在不断加快，并且这一过程是个持续的动态过程，这样的背景下制定的外国投资法典，它的内容实际上也面临着被国内法律不断并轨侵夺的趋势，这种态势必然危及法典的稳定性；第三，日前我国与美国就中国加入世贸组织问题签署了双边协议，中国有望于WTO 西雅图回合谈判开始前加入多边贸易体系。作为加入世贸组织的代价，中国在与投资有关的两个文件上《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS ）和《服务贸易总协定》（GATS）做了一定的让步，这意味着“入世”之后我国的外资法制将发生较大的变化。因此，在此背景下谈论外国投资法典的制定问题是不合时宜的。
（三）外国投资法典并非解决我国外资立法现存问题的唯一和最佳的途径
将我国200 余部外资法律法规的主要内容编纂成为一部统一的外国投资法典，是一项耗时费力的工作，操作实为不易，且受时势变化、部分利益、立法技术等诸多因素的制约，往往产生“事倍功半”的效果。相形之下，笔者认为，对现行外资法律进行分门别类的非法典化编纂，似乎是一条更为可行的途径。所谓非法典化编纂，实际上是将外商投资法律体系中某一部分或某一门类的规范性法律文件进行整理加工，从而形成统一的新的部门性法律。较之“一定终身”的法典编纂而言，这一立法改革方式更具灵活性，也更易于操作，并且同样能达到整饬我国外资立法现状的效果。
三、我国外资立法体系的重构
如何对我国目前众多的外资法规实施非法典化编纂，是理论界诸多学者所着力探讨的问题。根据对世界范围内主要资本输入国外资法制的考察，笔者认为，可以以外资准入、外资经营、外资保护及鼓励、外资管制四方面为主线来重新构筑我国的外资法律体系。
1.外资准入法。外资准入法的编纂主要是对现行外资法律中有关投资领域、准入条件、外资进入申请与审批、外资财产的评估与鉴定等方面法律规范的汇总与集中。这一领域可将1995年国务院《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等现行法律中有关外资准入的内容编纂为统一的外资准入法。但在编纂过程中应注意，准入条件的有关规定不能与世贸组织TRIMS、GATS协议的强行性规范相抵触， 还应对现行外资立法准入条件中的一些措词加以修正，以免落人口实。（注：卢进勇：《从〈与贸易有关的投资措施协议〉至〈多边投资协议〉》，《国际贸易》1997年第2期。）
2.外资经营法。主要是由《中外合资经营企业法》等外资基本法规及其实施条例或细则与其他一些相关法律中有关外资经营的内容合并而成，侧重对外资经营基本权利和义务的规定。这一部分的内容极为广泛，可包括出资、组织机构、企业对外贸易、企业内劳动人事管理、利润分配、企业财会、企业破产及清算等众多法律问题。
3.外资保护与鼓励法。由于外资保护与外资鼓励均是从正面确立外国投资者可享受的利益与优惠，因此可将二者合并为一部外资保护与促进法。该领域可涵盖国有化征收及其补偿、外资待遇、外资优惠及义务减免等众多问题。
4.外资管制法。这一领域的法律编纂可将现行外资立法中的管理内容分离出来，成为一部单独的外资管制法。其内容可以涵盖外汇管理、技术引进管理、商检管理、海关管理、购销业务管理、财会管理、土地使用与开发管理、企业外部劳动人事监督等诸多方面，亦可规定外商投资企业及外国投资者违反法定义务的法律责任。
对混乱不堪的外资立法现状进行分门别类的非法典化编纂，将纷繁复杂的内容有机地归入外资准入、外资经营、外资保护及鼓励、外资管制四个方面，既解决了我国外资立法的紊乱局面，又便于实践操作。即使外资政策调整或“入世”后有关内容出现变化，非法典化编纂的形式也较外国投资法典易于修缮。因此，笔者认为，对现行外资立法进行有机的非法典化编纂，是重构我国外资立法体系的最佳途径。