我国外商投资企业立法中几个法律问题的探讨，本文主要内容关键词为：几个论文,法律问题论文,外商投资企业论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 关于中外合资经营企业的组织形式问题
《中外合资经营企业法》第4条第1款的规定简单明了，即合营企业实行单一的有限责任公司形式，不允许其他形式存在。这一规定与我国改革开放初期的经济形势是极为适应的。当时我们缺乏与外商合资经营的经验，外资对国内经济的影响程度也有待考察，而且当时刚刚从计划经济转轨，市场经济的成分还不多，采用有限责任公司的形式是稳妥的，更主要的是有利于我国政府通过固定的中方合营者实现对外国来华投资的驾驭，以保证外资不易形成对我国社会经济的干扰和控制，使得我国对外改革开放得以顺利进行。作为国际上另一种通行的企业形式——股份公司，我国没有采用，也正是基于这一考虑。但是16年后的今天，情况发生了巨大的变化，我们应该也有条件将《中外合资经营企业法》第4条第1款所规定的单一有限责任公司形式扩大至股份公司，其理由是：第一，我国目前已具备了采用股份公司形式的经济、政策环境。我国经过近20年的改革开放，经济建设得到了很大的发展，实力增强，也积累了相当多的对外资的管理经验和能力，使我们有能力接纳其他利用外资的公司形式。江总书记在十四大报告中还提出：“利用外资的领域要拓宽。采取更加灵活的方式，继续完善投资环境，为外商投资经营提供更方便的条件和更充分的法律保障。”第二，股份公司形式在吸引外资方面有独到优势，有利于我国的引进外资政策。首先股份公司是许多外国资金持有者所一贯喜欢采用的企业形式，投其所好，才可能吸引更多的投资。其次，与有限责任公司相比，股份公司有其自身特点。有限责任公司仅由少数股东组成，这使得投资者必定仅限于少数大额资金持有者，且这些股东需在较长时间内承担较大的经营风险；股份公司由于可向社会公开募集资本，股东人数众多有利于吸收绝大多数外国投资者所持有的较小数额的闲散资金，同时股东转让股份较为自由，利于其转移投资风险，增加了外商的投资安全感，从而调动其积极性，股份公司与有限责任公司的形成并用，相互补充各自发挥各自的优势，又给其选择投资形式的余地，必将更好地吸引外商来华投资。第三，我国已取得了一定的实践经验。早在1986年《广东省经济特区涉外公司条例》中已对中外股份公司的形式予以认可，对其设立、组织机构、股票、股东董事、债券、财务会计等作了共60条的规定。这使中外股份公司在个别区域内得到尝试。此外，我国深圳、上海股市的建立，以及成功发行B 种股票和H种股票，都为中外股份公司的建立提供了物质基础和经验。
二 关于中外合营企业的内部组织机构问题
《中外合资经营企业法》对有限责任公司内部组织机构的规定与1993年颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定相比有所不同。《公司法》所规定的企业内部机构通常是：股东会、董事会、监事会。三个机构的法律性质及其职权各有不同，而依《中外合资经营企业法》的规定，这种有限责任公司是将一般有限责任公司的股东会、董事会、监事会在合营企业中简化合成为一个董事会。笔者认为在此问题上，完全可以统一于《公司法》的规定，理由是：第一，股东会、董事会、监事会三个机构并存的体制有利于公司的健康发展，更有利于中方国有资产的保护。股东会、董事会、监事会（以下简称“三会”）三者之间在企业内部管理活动中存在着分工、制约、监督的关系，使企业的经营活动处于众多部门的监督之下，“三会”由各方面的代表组成，有利于及早地多方面地发现企业存在的问题，并加以纠正。而中外合营企业中如何更好地维护中方股东的合法利益是一个值得重视的问题，我国大多数合营企业为国内公有制企业与外商合资而成，要确保这部分中方国家资产保值、升值，需要有切实可行的操作性强的法律措施。在这类措施还不够完善的情况下，加强企业的内部监督是极为必要的。现行的单一化组织机构从根本上缺乏这种监督，完全凭借所派董事会成员自身的政治觉悟和道德观念去维护这部分国家利益，一旦这些人不具备这样的素质，或蜕化变质，这唯一的监督也会化为乌有，尤其是在董事会人数较少的合营企业中更容易造成这种局面，而“三会”的机构设置，可以使中方在更多环节上，有更多人员对合营企业的经营管理进行监督，有利于及时发现、纠正、制止某些有害中方利益的行为，以减少国有资产的流失。第二，“三会”的机构设置有利于更好地维护企业职工的合法利益。目前中外合营企业的内部机构中缺乏对董事会的强有力的监督机构，使得侵犯职工合法权益的违法行为屡有发生，诸如外籍管理人员打骂工人、克扣工人工资、任意延长劳动时间、违反安全生产法规让工人在缺乏必要的安全生产条件和设施下生产以致造成人身伤亡事故等。从各国实践情况看，中外合营企业中代表职工利益的工会，无论从其性质、地位、人员构成和职权等各方面都无法取代监事会，况且监事会的设立并不妨碍工会的存在，相反，却增加了一个法律监督环节，对职工权益的保护就更加有效。第三“三会”机构的设置，更与国际惯例相吻合，更易于外国投资者所接受。依国际惯例，作为有限责任公司的法人财产和行为与股东的财产和行为是分离的，具体讲，股东对其投资的公司董事会的控制是通过公司股东会进行的，这种控制在法律上属于公司的内部行为，而绝非外部干预。而《中外合资经营企业法》规定，董事由合营各方委派和撤换，这种做法很容易造成股东直接从外部操控公司事务的现象，进而使有限责任公司这一独立法人难以真正独立，给外部行政干预提供了便利，而且这种对董事更换的简单化，使中外合营企业董事会这个集多种职能为一身的至关重要的机构产生牵一发而动全身的影响，不利于企业的稳定和经营。第四，有利于我国法律的统一化和规范化。政出多门，法律多头的做法，给法律的可操作性带来了难度，也给社会公众了解法律带来不便，因而对整个社会主义法制的建设是不利的。在将《中外合资经营企业法》关于机构设置的规定统一于《公司法》并未丝毫改变我国的利用外资政策的前提下，完全可以合二为一，化繁琐为简洁，从而提高法律的实效。
三 关于投资比例问题
对于投资比例，各国从本国的国情出发，特别是根据本国所处的经济成长阶段作不同的规定。我国《中外合资经营企业法》第4条第2款规定：“在合营企业的注册资本中， 外国合营者的投资比例一般不低于25%。”这种只规定下限，未规定上限的做法是基于立法时我国的状况，即我国已形成的较完整的国民经济体系，对外资开放的领域有限，国家对外资有较强的控制能力，加之对外资的大量需求，因而采取的鼓励外商尽可能多地投资的做法。必须看到，这种规定在当时比将外资持有股份限制在某一界限之内的做法更灵活，更体现出我国对外开放的政策和步伐是较大的，对迅速大规模引进外资起到了推动作用。然而，笔者认为，今天的国情已和当初有了很大的不同，立法已有必要改变这种一刀切的投资比例规定。第一，已开放的投资领域的投资实践表明，有必要对某些企业的外资持股上限加以限制。从以往的投资实践看，合营企业多集中于服装、食品、加工、化妆品生产、酒店服务等行业，如长期在这些行业使外资持有大比例的股份，对我国整个经济建设的迅速发展难以起到实质性的促进作用。相反，我国急需投资的对我国经济摆脱落后局面起着重要作用的一些产业部门，如农业、机械制造业、化工及高技术产业等一些我们鼓励引进外资的领域，外资进入的数量和规模却远不如上述次要行业。笔者认为，有必要通过立法对不同领域的投资比例作不同的规定，以求改变这种状况：即为鼓励、吸引外商在重要部门的投资，仍继续保留外方持股不得低于25%的规定；对已有大量投资的次要产业部门的投资比例，可采用安第斯共同外资法所创立的外资股份“逐渐转移式”，其作法为，合营企业建立之初允许外资持有高比例股权，通常在85%左右，而后随合营期限逐年减少外资股份，增加当地资本的股份比例，若干年（一般为5～20年）后外资股权必须降至49 %以下。这种“逐渐转移式”被许多亚洲、非洲的发展中国家所采纳，发达国家如加拿大也对石油业实行此种投资比例规定。我国如在上述次要产业部门实行此种做法，既没有在这些领域完全排斥外资，适度地保持外资的参与，可活跃这些产业的市场竞争，也能防止这些行业全面或大部分为外资所占有和垄断，客观上促使某些投资流向其他产业部门。第二，对于新开放的以及将要开放的某些投资领域，必须对外资有最高投资比例限制。随着改革开放步伐的加大，加之我国将加入世界贸易组织等因素的影响，我国在立法当时完全禁止外资进入的某些领域也将对外资开放，如国内航空、金融、保险、国内商业等。这些重要产业及部门对国家安全、社会政治经济的稳定起着极端重要的作用，外资比例过大，一旦失控，将给国家造成不可估量的损失和影响。因此连一贯对外资进入持宽松态度、政治经济实力很强的美国等发达国家对此都不敢等闲视之。我们中国这样一个处于改革进程中的发展中国家就必须更加格外关注，必须将此领域内的合营企业的控制权牢牢掌握在我方手中。显然，在这些领域中，外国投资不抵于25%的投资比例是不适用的，恰好相反，应当明确规定外资所持股份不得超过25%。
四 关于兼并与收购的投资方式的管理问题
从国际投资实践来看，外商投资企业的建立方式或途径可分为二种：一种是由各投资者出资新建设立；另一种是指由外国投资者通过购买东道国现有企业的部分股权或全部股权而形成的合资经营企业或独资企业的投资方式，简称为兼并或收购设立。第二种投资方式，其最大优势在于有助于投资者利用被兼并对象现有的人力资源、技术能力和销售系统等，在极短的时间内即可形成生产力，从而获得较高效益。可见，这种兼并中被兼并公司并非濒临破产倒闭的企业，而通常是具有相当生产能力和潜力的企业。我国以往绝大多数的外商投资企业都是通过新建设立的，对这种兼并式外商投资企业缺乏了解，当然更缺乏对此方面的法律规范。然而，1995年的日本五十铃株式会社和伊藤忠株式会社通过收购北旅25%股权而使北旅成为中日合资经营企业，以及美资收购赣江铃而成立的中美合营企业这两个实例说明，这种兼并风潮已开始波及我国。对此，我们不能淡然置之，应当未雨绸缪，加紧这方面的立法，从我国国情出发，积极借鉴其他国家在此方面的立法经济，及时对这种兼并投资方式加以规范，以免对我国国民经济的宏观体系造成损失。1995年1月， 对外贸易经济合作部所颁部的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中只在第20条中涉及到了外商通过购买并持有我国公司25%以上股份而成为外商投资股份有限公司的内容，因其并非针对兼并投资而言，因而对于兼并或收购的其它问题涉足不深。笔者认为，应制定专门的相关立法，立法应至少从以下几个方面加以规范：第一，明确划定允许外资兼并或收购的产业与企业。许多国家都制订有限制外国跨国公司对本国某些产业、某些企业的兼并规定。如法国限制外资对国防、通讯传媒等行业的收购；韩国规定不允许外资收购未上市的公司等。尤其第二种做法更值得我们参考借鉴。这样做恰好在时间上与我国国内的企业股份制改造同步或稍稍滞后，无论在对国民经济的影响方面，还是在对被收购公司的数量上，都有利于我国的宏观控制。待我国市场经济体制完善之后，不妨再将收购对象扩展至其他公司。第二，规定收购者在被收购公司中所持的股权比例。如韩国规定外资取得上市公司已发行的股票，不得超过10%。我国《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第20条中规定了外国股东可购买并持有25%以上的股份。我认为此规定过于笼统和宽松。与韩国相比较，从企业数量上看，韩国比我国少得多；从市场经济的发达程度看，韩国要比我国高些；在市场经济的管理经验方面，韩国也比我国稍多些。即便如此，他们仍做了谨慎的规定，以利于国家的管理。我国对于兼并投资这一新事物，也有必要采取更为稳妥的规定。可以根据外资收购的对象不同在持股比例上有所区别，如收购对象为允许收购的我国骨干国有企业，则规定外资较低的持股比例，若收购对象为其他企业，则可允许外资持有较高的股权比例。甚至于规定出哪些企业允许外商收购其100 %的股权成为外商独资企业，但目前应以收购建立合资企业为主。第三，规定政府有关部门的宏观管理。如依照美国有关法律规定，外国投资者在美国收购企业，要按照联邦政府的要求，编制符合美国标准的金融信息档案。对某些有重要影响企业的收购，须在收购之间向司法部和联邦贸易委员会提请备案。目前，依《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，收购应报对外贸易经济合作部批准方可进行。当然，我国亦可参照其他国家的做法，同时视本国情况规定某些重要产业部门国有企业的收购应经有关政府部门的批准后进行，对于其他企业的收购则只须向有关部门备案即可。总而言之，我国目前亟待填补外商投资立法在这方面的空白。