法社会学视角下的“乞讨权”，本文主要内容关键词为：社会学论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-052文献标识码：A文章编号：1005-9512(2004)04-0034-06
一、引言
2003年下半年“收容遣送”制度被废除，代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助
管理办法》(以下称《救助管理办法》)。《救助管理办法》的出台显然是对实施达20多年的收容遣送制度反思和检讨的结果。其立法主旨无疑是将强制收容变为自愿救助，“救助自愿”是该法规的主题与关键。这一崭新的立法主旨彰显了现代政府有限责任和公共服务的理念，有助于实现由管制型政府向服务型政府、权力型政府向责任型政府、从侧重维护社会秩序向为民造福的角色转换。它在彻底取消收容遣送制度固有的强制功能和对公民人身自由的限制的同时，将救助变为流浪乞讨人员自身的自愿行为，实行来去自由的开放式管理，使救助真正成为自愿、公益和纯救济性的社会措施。这既体现政府“人文执政”的理念，也显示出公众舆论的宽容和怜悯。
正基于此，有人曾预言：随着《救助管理办法》的实施，大中城市中的流浪乞讨人员将迅速减少。然而事实却恰恰相反，各大中城市街头的乞丐数量不但没有减少反而大量增加，同时大量被遣送回家的职业乞丐又重新流入到城市中。这些乞丐拒绝接受救助，而宁愿混迹于街头，严重地影响了城市的形象与社会治安，被视为城市管理的“盲区”与隐患。面对这一群体对城市秩序带来的威胁日益加重，近来各大城市纷纷酝酿和出台在“地铁、旅游区、繁华街区”禁止乞讨的政府规定。在这一方面迈出决定性一步的是苏州：2003年12月15日，苏州市民政、公安、城管三局联合发布了规范流浪乞讨行为的《通知》，将繁华街区和交通要道设置为“禁讨区”，并在此后的一周内进行沿街清理。这项措施受到广大苏州市民的欢迎。于是乎各大城市纷纷效仿这一“亲民工程”，“禁讨”举措迅速在全国范围内蔓延开来。继苏州之后，北京市起草了《北京市轨道交通运营安全管理办法(送审稿)》，其中规定：禁止在车站出入口、车站和列车内乞讨、卖艺、吸烟、躺卧、擅自销售物品；成都市则禁止乞讨或变相乞讨；深圳市索性直截了当地规定强行乞讨要受治安处罚。近日南京也正式颁布《关于加强对城市生活无着落的流浪乞讨人员救助管理的通知》，并划定25块“重点救助区”(即“禁讨区”)。南京“禁讨”范围之广又远远超过之前的几个城市。但无法忽视的是，这一政策在各城市的具体实施过程中也受到了来自各方面舆论的压力：反对者认为由于对有关行乞人员采取了带有强制性的措施，使得《救助管理办法》的实质构成了对乞讨者宪法平等权利的侵犯、对他们人身自由的限制；并认为这一政策是危险的：“正如当初的收容遣送制度的起源和目的之一就是禁止城市里的乞讨和流浪人员，而在收容遣送制度被废除的短短半年内，政府在公共场所‘清理’乞讨的行为的欲望再一次肆无忌惮的公开化了”。(注：王怡：《限制乞讨与“禁止来电”》，《南方周末》2004年1月18日(B15))同时他们还认为，各城市划定“禁讨区”是一项“限制人身权利”的立法，按照《立法法》的规定本应由法律来制定规范，那么民政、公安等行政部门颁发具有强制性的法规是违反程序正义的，因此这些城市的作法是违法的。据此，随着《救助管理办法》在各大城市的实施，关于是否存在“乞讨权”，若是存在则其性质如何以及地方政府是否有权划定“禁讨区”的争论也日益白热化。本文试图厘清这些争论，以期望能起到抛砖引玉之功效。
二、“乞讨权”
城市划定“禁讨区”，反对者认为这是对乞丐行使“乞讨权”的限制，并认为“乞讨权”应当属于“生存权”的范畴。那么“乞讨权”究竟存在吗?对问题进行讨论之前首先必须界定两个概念：一是“乞讨者”；二是权利的概念。根据《救助管理办法实施细则》第二条的规定，“城市生活的无着的流浪乞讨人员”是指因自身无力解决食宿，无亲友投靠，又不享受城市最低生活保障或者是农村五保供养，正在城市乞讨度日的人员。”(注：《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》，《中国改革》，2003年8月期。)因此乞讨行为仅仅是指以维持最低生活保障为目的而进行的行为，在此就排除以营利为目的的职业乞讨行为以及以乞讨为掩护，从事偷窃、抢劫、敲诈勒索等违法犯罪行为；而在“权利”形态问题上，我们将其分为自然权利(Naturalrights)和法定权利(legalrights)。前者指由法律规范明文规定或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神中推定出来的，当有的、而且能够有，但还没有法律化的“权利形态”，也称“应有权利”；后者仅仅指法律规范明文规定之“权利形态”，也称“实(现)有权利”。因此，对于“乞讨权”是否存在的问题可分为两方面来讨论：一是“乞讨权”可以不可以成为宪法意义上的法定权利的概念；二是如果可以，那么它是否已经成为一种实然的权利。如果不可以，其是否是一种“应有权利”。在此，我认为“乞讨”并不是一种法定权利，行乞仅仅一种“应有权利”，只是一种自由。理由有四：
第一，从理论上而言，“乞讨权”不可能成为宪法上权利，并且作为一个法律概念它并不存在。由于我国宪法权利的类型是定型化的，也是稳定的，且不能随意创设，而“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利”，(注：林来梵著：《从宪法的规范到规范的宪法》，法律出版社2001年版，第79页。第84页。第221页。)因此宪法上无此权利之名。然而在宪法上可能存在与乞讨行为有关联的一些权利，如人身自由。同时“乞讨权”难以成为宪法性权利还在于：“任何权利要作为宪法权利，必须是公民个人针对国家或公共权力而享有的权利，即使是生存权，它也是属于公民针对国家而享有的权利。”(注：林来梵著：《从宪法的规范到规范的宪法》，法律出版社2001年版，第79页。第84页。第221页。)而所谓的“乞讨权”并不具有这一性质。
第二，由于“乞讨权”不具备可救济性，因此其不是法律上的权利。法定权利最重要的一点特征是能够救济，即“有权利就有救济”。当乞丐提出要求施舍的请求，被请求者完全可以置之不理。而遭到拒绝的乞丐也无法对这种“置之不理”行为申请救济。
第三，大部分学者所呼吁的“乞讨权”，都试图将其归入到“生存权”的范畴之内。在宪法学上，生存权是指“人按其本质在一个社会和国家中享有的维持自己的生命的最起码的权利”。(注：林来梵著：《从宪法的规范到规范的宪法》，法律出版社2001年版，第79页。第84页。第221页。)对于被动行乞者，其乞讨的终极目的是维持最低的生活保障，从这个意义上来讲，其的确具有“生存权”的特征，因此可将其纳入到“生存权”的范畴。但对于主动行乞行为，其乞讨本身具有明显的营利性，行乞的目的并不是维持最低的生活。那么若将其归入“生存权”的范畴就显得有些差强人意了。同时，目前我国的实际是：大部分(90%)的流浪乞讨人员是将行乞视为一种“营利性的职业”，他们行乞的目的已经远远不再是为了维持最起码生活所需的条件与自身的生存，而是追求这一行为所能带来的可观利润。因此，不加以辨别地将所有的行乞行为都纳入“生存权”范畴是缺乏实证基础的。
第四，“乞讨权”作为一种法定权利不存在的原因还在于，流浪行乞从来都不是一种被社会道德或国家法律所倡导的行为，“乞讨权”在我国宪法法律中也找不到相应的根据。就乞讨行为而言，我国现行法律并未曾作出任何肯定或否定的规定，就此有学者认为：只要法律未禁止乞讨行为，公民就享有“乞讨权”。乍一看，似乎言之有理，但仔细一推敲，逻辑上的漏洞就显现出来了：因为“对于法律没有禁止性规定的事项，公民有的仅仅是自由，而非权利，这是两个层面的问题。”(注：郑春燕：《“乞讨权”存在吗?》，《法制日报》(法学前沿版)2004年3月18日。)所以我认为乞讨并不是法定的“实有权利”，至多只是一种“应有权利”，一种自由，并且这种自由应当仅属于“自然自由”(即法无禁止皆可为)中的人身自由的范畴，以此区别于法律明确规定的人身自由权。虽然“自然自由”与“法律明文规定并予以保障的自由”很难分开(即使在法律规范意义上也是如此)，原因就在于它们都是属于宪法所保障的自由、都在宪法所保障的自由权利的范围之内，但是两者还是存在着一些细微的区别：首先，国家对于自然自由和法定自由的保护程度上是有区别的。“对于自然自由，政府可以行使较大的干预权；……而对于法定自由，政府的权力受到了较大的约束，她必须依照法定的程序和法定的授权来采取强制措施，否则就构成违法。”(注：郑春燕：《“乞讨权”存在吗?》，《法制日报》(法学前沿版)2004年3月18日。)其次，自然自由无法获得独立的法定权利形态，而后者却构成公民法定权利的范畴。因为“法律放任的自由强调的是一种自然状态，并不构成公民的权利…而为法律明文规定予以保障的自由，它偏重的是法律状态，是公民权利的组成内容。”(注：郑春燕：《“乞讨权”存在吗?》，《法制日报》(法学前沿版)2004年3月18日。)同时，由于乞讨问题在我国通常并不是由法律来调整，而是由习惯或道德所调整的。因此其属于“应有权利”的范畴而与“实有权利”相区别。因此尽管乞讨权不是法定权利，但必须承认的是，它仍然是习惯法上的权利或道德上的权利，它们都属于“应有权利”的范畴。因此我们认为，“乞讨权”应当属于自然自由中的人身自由范畴，表现为选择不同的生活方式上的自由；只是一种“应有权利”而已，据此区别于法律明确规定的权利。
虽然“法外权利不是为国家法律所保护的权利，也没有相应的法律义务作它实现的条件或保障。”(注：“北京地铁禁讨：是否构成侵权?”，来自：http://news.163.com/2003w12/12400/2003w12_1071435512314.html)但是，乞讨行为确实涉及到法律上的一些权利，甚至宪法上的权利，如人身自由，而这些“与乞讨有关的权利”是需要保护的。同时，“乞讨权”作为一种应有权利，有其独立存在的意义。因此有学者认为：正常的乞讨，即非强制性的向他人要钱要饭，既没有偷和骗，也没有抢，无疑属于个人的自由，就不应当受到限制，否则就是对“行乞者的人身自由的限制”。我认为，《救助管理办法》强调各大城市在具体的实施的时要以“自愿救助”为出发点，杜绝“强制性”手段的同时，也要求流浪乞讨者在行使“与乞讨有关的权利”的同时，不能侵犯他人的合法权益，不能危害社会公共秩序。因此强讨恶要或者在特定场所、特定的时间进行乞讨，都将可能因触犯法律因受到法律的限制。在此，我不否认乞讨确实属于个人自由，但在法律的视野中，自由仅是一种随自己意志从事某种活动而又不侵犯他人自由的资格，自由不是一种处于不受限制的无限饱和状态下的自由。在利益之间的(社会公众的利益与少数乞讨者的利益)权衡下，管理者可能就会对部分自由作出必要的“良性限制”。之所以是“良性”就在于：一是由这种自由受到的限制所带来的损失国家给予了相应的补偿，即通过“救助制度”来救济；二是法规不仅单一性的限制当事人选择以“乞讨”作为生活方式的自由，法规还为实现维持最低生活保障提供了更有效途径——寻求救济。
三、“禁讨区”
对于“禁讨区”，众说纷纭，有学者认为由于“禁讨区”的设立较好的平衡了社会公众与少数乞讨者的利益，划定“禁讨区”的确是目前“没有办法的一个办法”。而有人认为“禁讨区”失于简单化、不尽合理：设立“禁讨区”目的之一就是维护社会公众、普通市民的权利，设立禁讨区是出于维护、提升城市的形象、便于城市管理者进行管理的目的，但因此就要限制、牺牲行乞者权利就不大合理了。在此，面对现实中所形成的“家族式”或“产业链式”的乞讨行业，作为社会管理职能部门的政府，对于这一社会群体是采取放任自流，任其发展的政策，还是实行有效制约其行乞行为，并予以适度救助，与其争论不如来些务实态度。
我们认为，设定“禁讨区”是一种合理的城市管理手段。由于流浪乞讨行为所“具有的外部性，使它和信仰、思想等纯粹只具有内在性的行为不同(这些领域的自由是政府即使通过立法也无权剥夺的绝对权利)，流浪乞讨权则和最基本的生命权、财产权一样，只要经过法律程序，政府就可以合法地加以限制和剥夺。”(注：许向阳：《限制流浪乞讨行为是否合乎正义?》，《南方周末》2004年1月18日。)因此，对那些采取违法手段强行乞讨的人员必须进行限制和打击，这是毫无疑问的。这些行为即使不设“禁讨区”也是违法的，本来就应当严加取缔，否则就是对大多数市民不负责任，也将给城市管理带来一定的负面效应。而对于被动行乞行为在给予宽容救助的同时，还应当在不断完善救助机制和救助网络的同时也要给予适当的限制与禁止。在现代社会，“容忍乞丐是一种文明，限制乞丐同样是一种文明，而且伴随着相关的社会救助制度的建立、健全，限制乞丐更成为一种不可缺少的文明。”同时“限制乞丐在当代西方也是一项明确的法律制度，符合当代世界人权公约的基本原理，更是实施社会救助制度的必然要求；现代法律虽然不会完全禁止行乞，但出于公共利益、他人利益等，必定限制行乞。”(注：郝铁川：“限制乞丐符合当代世界人权公约的基本原理”，http://news.21cn.com/
domestic/yaowen/2004/02/27/1461256.shtml)
城市是人创造的，是人类文明的载体，城市生态的破坏将导致对城市的破坏，从而导致对人类文明的破坏。基于维护城市的社会稳定的目的，管理者可以采用不同的控制手段和方式。法律控制的作用在于：“保护城市生态环境，改善城市生活环境人类将自己破坏自己的生存基础与指导个人与组织的行为，维护城市社会秩序。”(注：叶骁军、温一慧著：《控制与系统—城市系统控制新论》，东南大学出版社2000年版，第109页。)因此，划定“禁讨区”是城市实现社会控制的合理方式之一，限制“乞讨”是城市管理的必要性所在。对于主动行乞行为以及以行乞为掩盖而实施的犯罪行为，由于其行为本身所具有的侵害性与潜在威胁性，对其进行限制也是理所当然的，是为大众所能拥护的。这里的问题是：对于被动行乞行为进行限制是否意味着“不合理”呢?我们认为，之所以要对被动行乞行为进行限制，“法律的目的就在于维护私人生活中的某些道德准则，而不考虑行为是否危害他人甚至是自己。”(注：[英]罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第62页。)因为，伴随着近来乞丐不断的职业化、集团化、犯罪化、低龄化、扩大化等倾向，这一群体在社会上产生了恶劣的影响，造成的危害是不可低估的；同时乞丐流浪者在多数情况下乞讨行为并不招人喜欢，尤其是当有欺骗性乞讨存在的时候，市民的厌烦之情也就在所难免，这样久而久之就会削弱社会大众的同情心及对弱势群体的关注与救助。乞丐的存在“还助长了好逸恶劳的惰性风气和不顾廉耻的丑恶行径、人口管理问题、新的文盲问题、家庭伦理问题”。(注：王怡：《限制乞讨与“禁止来电”》，《南方周末》2004年1月18日(B15))所以对被动行乞行为实施限制或禁止也应当是必须的。
根据《救助管理办法》规定，公安、城管等有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员时有告知、引导、护送等职责，而且“仅仅是告知、引导、护送而绝不是动辄辱骂、驱赶，更不允许采取强制措施拘禁或变相拘禁”。(注：刘武俊：“解读《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》”，《人大研究》2003年第11期(总第143期)，第37—39页。)在这里应当强调的是这种告之针对的仅仅是被动行乞者。但具体实施中各城市采取不同的方式，如南京规定：“公安机关和其他相关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不方便的其他人员，还应当引导、护送到救助站”。(注：南京市发布的《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》的文件内容。)而有些城市却采取了“驱赶”、“劝其离开”等强制性方式。面对后一种做法，城市管理者所表现出来的心态值得玩味的。
制度的转换(由“强制收容”到“自愿救助”)最终体现在执法理念上的转换上，也只有后者完成了转换，才是制度真正的变革。城市划定“禁讨区”，其目的主要是为了保证社会秩序的和谐与稳定。而社会秩序的稳定，需要整个社会动用包括法律、道德、风俗、舆论、习惯等一切有效并切实可行的社会控制的手段。但应明确的是，法律规范的是“行为”而不应当是“人”。因此在具体实施“禁讨”举措时，公共管理者在“禁讨区”内只能劝阻其停止行乞行为，而不应当也没有权力“劝其离开”。是乞讨行为而不是“乞丐”本身构成对城市形象的“侮辱”与所谓的视觉损害。“在这样的一种眼光之下，‘乞丐’根本不是人，他就算站在那里没有乞讨，他也是一种被非人化的环境污染。”(注：王怡：《限制乞讨与“禁止来电”》，《南方周末》2004年1月18日。)法律看不见对面有一个乞丐，因为乞丐并不是一种特定的法律主体，并不是一种特殊的人。在国家的眼里，任何人都是平等的公民，应被看做一个人，“一个和它心血相通的活的机体，看做一个保卫祖国的战士，一个法庭应倾听其发言的证人，一个执行着社会义务的集体中的一员，一个神圣的家主，而最主要的是应该把他看做国家的一个公民”；(注：《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1972年版，第16—17页、第149页。)在法律眼里只有甲方乙方，而没有高贵和低贱的、体面人与卑贱人之别。因此我认为，“禁讨区”内禁止的应当是而且也仅仅是乞讨行为。只要乞丐在这区域内没有“行乞行为”，公共管理者就不应当阻止其自由的进出该区域，更不能劝其离开这一公共领域。当然，在“禁讨”问题上，还要区分“公共场所”和“私人场所”：因私人对其私人场所如住房、办公室等拥有占有、使用等权利，私人有权驱逐他人在此乞讨、不容许这一群体的进入；而公共场所属于社会全体成员共同所有，人人都有权去，作为社会成员之一的乞讨者当然也可以去。
此次苏州等地颁布“禁讨令”虽然在某种程度上对流浪行乞者采取“强制”手段，但从报道中我们也注意到，苏州有关部门事先采取了派发“告知卡”的方式，希望通过疏导的方式解决问题，对于屡教不改的人才施以“强制”手段。在南京实施“禁讨”时，对重点区域行乞者也是以告之引导为主。据南京公安和城管部门介绍，“他们印制了一批告知书和告知卡，上面写有救助管理站和相关咨询点的联系方式。只要发现‘禁讨区’内的行乞者，都将主动给他们发放告知书(卡)，请他们前去接受救助。”(注：《扬子晚报》，2004年3月1日版。)对于不听劝阻，影响社会秩序的，由公安机关按照《治安管理处罚条例》的有关规定给予治安处罚。总而言之，对于流浪乞讨人员的处理，“我们要防止以各种变相手段恢复对流浪乞讨的强制措施回头。不要破坏政府以人为本、体现人文关怀的执政形象。”(注：蔡定剑：《防止对流浪乞讨人员强制措施回头》，《法制日报》(法学前沿版)，2004年3月18日。)
四、结语
当然，在具体的行政执法过程要把被动乞讨行为与主动乞讨行为正确清晰的予以区分出来，操作难度极大；简单地划出“禁讨区”，其所带来的实际效果有几何，也令我们担忧；同时，留在救助站的人员，其家属有的不愿意接回。而按规定，收留不得超过10天，因此便可能出现反复收留与救助的情况；这些都制约着救助制度所发挥的实效。与此同时，很多乞丐与执法人员玩“迷踪术”：“一是采取躲的方式，二是一些乞丐几乎每人手上都拿一叠旧报纸，当一些公安人员或者保安发现并上前劝退的时候，这些乞丐就声称他们是卖报纸的。在一些地区，乞丐们手上拿着袋子，看不见执法人员的时候就乞讨，一旦看见执法人员的时候就便称是捡垃圾的。”(注：《南京晨报》，2004年3月2日。)因此这也确实是对政府的执政能力的一种考验。
我们认为，面对乞丐群体对社会秩序所确实造成的危害，不能束手无策、放任不管，只是任何措施都必须以遵守国家法律、符合公平原则、尊重管理对象的权利为前提。在这里我无意排斥弱势群体的社会生存权利，关键在于各地政府应当在反思社会救助功能的同时，找到一条更为“合情合理合适”的解决办法。政府不能仅仅从技术层面，即从如何方便政府管理流浪乞讨的层面来解决问题，这样做决非良策。因为只要乞讨的根源没有去除，乞讨就是一个客观存在的现象。同时，对于这个问题也不能简单地用“发展经济”、“增加就业岗位”等看似有理、实为空洞的语言来讨论这一实际的社会问题，而是要与制定社会政策的可行性和可操作性结合起来。在充分维护和保障流浪乞讨中合法权益的同时，对流浪乞讨行为予以必要的规范，这规范应当“兼顾自由与秩序、公平与正义。”(注：许成磊：《流浪乞讨有关问题的刑法思考》，《法制日报》(法学前沿版)，2004年3月18日。)但是划定“禁讨区”、限制乞讨还不是解决这一问题的关键。治理乞丐问题的关键主要有三：一是建立覆盖城乡的相应的社会救助网络和救助机制(低保制度)；二来“三农”问题也是根本；三是要充分发挥城市社区和农村村委会的职责与作用，创造就业机会，教育好逸恶劳者，从源头上减少乞讨人员数量。这样，一方面强化社会救助的职能和范围，一方面有要求适当地限制一下流浪行乞者的“人身自由”。在这方面的工作决非一蹴而就的事，但是做总比不做要好，而且实际的意义也会更大。