国有控股公司组建若干法律问题探讨，本文主要内容关键词为：法律问题论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
组建国有控股公司，是我国近几年来探索建立新型国有资产管理体制的一种改革尝试。国有控股公司的成功运行，对于有效实现政府社会经济管理职能与所有权职能的切实分离，强化国有资产管理，实现国有资产保值、增值，具有十分重要的意义。但由于我国目前尚未制定有关国有控股公司方面的法律规范，致使各地在国有控股公司组建过程中出现了不少问题。因此，有必要从理论上对国有控股公司组建之若干法律问题进行深入探讨。
一、国有控股公司的性质与职能
建立国有控股公司管理监督出资者所有权，是第二次世界大战后特别是60年代后西方国家探索建立新型国有资产管理体制的一种较为普遍的做法。其目的主要是在政府不得不直接参与的某些竞争性行业领域，借助现代公司制度，建立一种尽可能弱化政府部门行政干预，以适应市场经济规律的国有资产经营管理体制。国外大多数国有控股公司主要是充当政府机构与企业之间的中间媒介，执行着管理众多国家参与企业的职能。例如，1966年奥地利政府成立了奥地利工业管理公司。该公司的职能是受奥地利政府委托，对国有公司进行管理。1970年，该公司改为奥地利国家控股公司。1986年，奥地利政府根据国民议会颁布的“奥地利国有化工业法”，创立了奥地利工业控股公司。
我国近年来，围绕强化国有资产管理，弱化政府对国有企业直接的行政管理，先后进行了一系列改革尝试。其中，组建国有控股公司是其最为重要的一个方面。然而，国有控股公司究竟是一种什么性质的公司，具有哪些职能，理论界至今尚未有人对此作出比较详细的论述。
我们认为，国有控股公司是国家管理国有资产的组织形式之一，其组建的目的是为了强化国有资产的管理及实现国有资产经营利润的增长。由此决定，国有控股公司显然不同于一般控股公司。一般控股公司（Holding Company）是指控制其他公司股份权利的公司。 作为公司的一种特殊形态，控股公司控制其他公司是通过控股的方式实现的。控股控制是控股公司的一个重要特征。但控股公司控股的主要目的，或是为了获得对其他公司的控制权，取得市场竞争优势地位；或是为了炒作投机，以期获得较高的投资回报。而国有控股公司就其性质而言，是受国有资产管理部门的委托或授权，对国有资产具体行使保值、增值及产权管理等所有者权益的特殊企业法人。首先，国有控股公司作为政府与国有企业的中介机构，是从事国有资产产权经营的企业法人，而不是一级行政机构，不具有行政管理职能，也不具有行业管理职能。其次，国有控股公司虽然采用控股方式对国有企业进行实际控制，但对受其控制的国有企业来说，它是以股东的身份来行使所有权职能，通过参加国有企业董事会来掌握和控制国有企业的发展规划和重大经营决策。再次，国有控股公司与被控股的国有企业之间各自独立，对被控股的国有企业来说，仍具有独立的法人地位，享有独立的经营自主权，对外独立承担民事责任。最后，国有控股公司虽具有一般控股公司的基本特征，但其经营对象具有特殊性。其经营的对象是国有资产产权，而不在于其组织和经营本身。
关于国有控股公司的职能，从国外来看，国有控股公司负责管理国家拥有的股份，代行国家所有权。具体来说，一是保护业务公司和所属企业免受不必要的行政干预，使政企分开；二是对国有企业的财产进行专业化管理，提供比政府职能部门更有效的战略指导和实行完善的财务纪律；三是协调政府管理国有企业的有关政策，防止各部门之间政策不一带来的矛盾；四是督促下属运行公司和企业执行上层指示，保护其利益。
在我国，为规范国有控股公司的经营管理行为，实现国有控股公司组建的宗旨，避免新组建的国有控股公司变成“翻牌公司”，必须明确界定国有控股公司的职能。我们认为，国有控股公司的职能主要是：（1）受国有资产产权管理部门的委托或授权， 负责对被其控股的国有企业资产的监督管理，防止国有资产流失；（2 ）负责对其所控股的国有企业资产进行合理运营，包括对其所控股的国有企业进行改制和改组，依法进行资产重组，以实现国有资产的保值和增值；（3 ）负责被其控股的国有企业产权收益的分配及运用。
二、国有控股公司的模式与组建方式
按照国家与公司的产权关系的不同，国外国有控股公司可分为国有独资公司、国有直接控股公司和国有间接控股公司三种模式。国有独资公司全部由国家出资、授权国有控股公司对国有公司进行产权管理，并以控股方式控制和掌握着若干次级控股公司进而控制大量私人企业。如意大利的伊里、埃尼和埃菲姆公司。国有直接控股公司与国有独资公司不同，不是由国家全部出资，而只是投入拥有控制权的股份，通过控股的方式控制被控股的国有企业。如新加坡的淡马锡控股公司、国家发展部控股公司等。国有间接控股公司主要是指国有企业的股份不是由政府直接持有，而是通过国家控制的控股公司间接持有。如法国的埃尔夫·阿奎坦公司。〔1〕
在我国社会主义市场经济条件下，国家通过控股公司对国有企业实行控股，对于维护国有企业在国民经济发展中的主导地位，增强公有制经济的实力，更好地发挥公有制经济对非公有制经济的引导作用，具有十分重要的意义。与国外相比，我国国有企业虽然是基础产业的重要主体，但其绝大部分仍然集中在经营性、竞争性领域。面对为数众多的国有企业，国家不可能也没有必要对其都实行直接控股控制。相反，国家只要控制好大型控股公司就可对市场经济进行有效的宏观调控，还能通过股权投资控制一大批非国有企业，进一步增强国有经济的主导地位。
我们认为，国家对大中型国有骨干企业可进行直接控股控制，而对大多数中小型国有企业可通过国家控制的控股公司进行间接控制。这样不仅不会动摇公有制的主体地位，而且还会加强国家对国民经济的宏观调控。此外，国家还可以通过调节控股的比重，即卖出、买进股权，贯彻政府的产业政策，实现资源的优化配置，为重点建设项目和新兴产业的发展筹集资金。
关于国有控股公司的组建，由于缺乏国有控股公司方面的法律规范，致使各地组建国有控股公司的做法不尽一致。在我国学术界，一些经济学专家认为，国有控股公司的组建可以通过以下六种方式：（1 ）对直属企业较多的专业经济部门在剥离其政府行政职能以后，授权其行使所属企业国有资产所有权职能，改组为控股公司；（2 ）由政府将行业性总公司所属企业的国有产权授予总公司行使，把它改造为控股公司；（3 ）大型集团公司可以通过向其他企业参股或对紧密层企业授权发展成为国有控股公司；（4）扶持一批大型、特大型企业， 使之发展成为国有控股公司；（5）对经济实力强的各类投资公司， 可以通过存量国有资产授权或增扩股的方式进行改造，使其成为中介性的国有控股公司；（6）将现有存量国有资产按一定量和范围进行授权， 组建新的控股公司。〔2〕
我们认为，上述前五种组建方式虽然具有操作简易、不需要设立新机构等优点，但也存在着种种缺陷。第一种、第二种方式，从实践来看，这种改造后的控股公司很难理顺与原行政或行业主管部门的关系，其行政职能也难以被彻底剥离，反而易搞成行政性翻牌公司。就第三种、第四种、第五种方式而言，无论是大型集团公司或大型、特大型企业，还是经济实力强的各类投资公司，都是以营利为目的的直接从事生产经营活动的经济组织。在生产经营活动中，难免会出现企业利益与国家利益的矛盾。受利益机制的驱使，这些经改造而形成的国有控股公司往往会以企业自身利益为本位，因而难以担负对国有资产保值、增值的责任。鉴此，组建新的国有控股公司，不仅有利于规范国有资产投资主体，而且也有利于对国有资产进行专职责任化管理。
三、国有控股公司与被控股公司的关系
组建国有控股公司，对于弱化政府对国有企业的行政干预，有效解决政企职责不分问题，具有十分重要的意义。但与此同时，我们也应当看到，国有控股公司由于对被控股的国有企业拥有实际控制权，因而极有可能利用其控股地位干预国有企业的生产经营自主权，从而使国有企业难以成为独立的市场竞争主体。与此同时，由于国有控股公司的财权相对集中，因而有可能将所属公司的利润和资金转移到控股公司帐户上而随意进行分配。这样就不可避免造成资源配置低效率，经营好的公司因资金被抽走得不到应有发展，经营差的公司却因得到补贴而继续亏损经营。
我们认为，要真正发挥国有控股公司的积极作用，有效抑制其消极作用，一是建立科学合理的国有控股公司的内部管理体制；二是明确国有控股公司对被控股公司的权利和义务。
（一）国有控股公司的内部管理体制
在国外，国有控股公司内部领导体制主要有两种类型：一种是董事会制，董事会是国有控股公司的最高决策机构，代表公司进行经营活动。如意大利伊里公司，董事会成员由内阁总理提名，总统任命。另一种是监事会制，如奥地利工业控股公司不设董事会，只设监事会，作为控股公司的最高领导机构，监事会任命控股公司的总经理、副总经理。其中，董事会制为大多数国家所采用。
我们认为，我国国有控股公司可借鉴国外的董事会制。一方面，国家必须通过控股公司的董事会介入被控股的国有股份制企业的生产经营活动，避免政府对国有股份制企业的不适当行政干预；另一方面，国有股份制企业经理的行为又受到董事会的监督和控制，使其不偏离所有者的总体目标。董事会作业国有控股公司的决策机构，其成员可由计委、经贸委、财政部、国有资产管理局等方面的代表及一部分专家组成。董事会依据国家有关法律、法规及公司章程的规定，对国有控股公司的生产经营活动行使决策权。此外，为使国有控股公司能最大效益地从事国有资产经营，实现国有控股公司组建的宗旨，除依法明确国有控股公司对政府的义务外，还必须设立公司监督机构——监事会。监事会成员由财政部、审计署、国有资产管理局及公司职工代表组成。监事会作为公司常设监督机构，主要对公司生产经营活动、财务及公司高级管理人员的行为进行有效地监督管理。
（二）国有控股公司对被控股公司的权利义务
国有控股公司作为被控股公司的股东，基于其股东身份，享有对被控股公司的若干权利。如出席被控股公司股东大会并行使表决权；转让股份权；按其股份取得股利权；参与被控股公司剩余财产分配权等。此外，由于国有控股公司掌握了被控股公司具有控制权的股份，因而对被控股公司的一切重大事项拥有实际上的决定权。如能够决定被控股公司董事会的组成；决定被控股公司重大生产经营事项，并对其生产经营活动实施有效监督管理等。
正因为国有控股公司对被控股公司拥有实际控制权，因此国有控股公司极有可能利用其控股地位不当干预被控股公司正常生产经营活动，甚至损害被控股公司及其中小股东的利益。鉴此，为保障被控股公司及其中小股东的利益，有必要对国有控股公司的义务及责任加以明确规定。
从国外来看，一些国家或地区的公司法以特别法律规则的形式对被控股公司及其中小股东的利益加以保护。如根据美国公司法及其实践，具有控制权的股东对少数股东负有忠实义务，当有控制权的股东违反这一义务时，少数股东有权对有控制权的股东直接提起诉讼。又如为防止大股东滥用其权力而损害中小股东的利益，日本等赋予股东以提案权。再比如，丹麦公司法第80条规定，股东大会不应通过任何明显地有助于某些股东或其他人在损害其他股东或公司的情况下获得不当利益的决议。违反该条的规定可能导致该决议无效，并引起母公司的义不容辞的赔偿责任。
我们认为，我国国有控股公司对被控股公司的义务可借鉴国外的有关规定。具体可包括：（1）遵守被控股公司的章程；（2）保持被控股公司的独立法人地位，不干预其正常的生产经营活动；（3 ）对被控股公司的其他股东负有忠诚义务，不损害被控股公司及其中小股东的利益。相反，若国有控股公司未尽上述义务而损害被控股公司及其中小股东的利益，那么被控股公司及其中小股东可诉请法院予以制止，并获得相应的经济赔偿。
四、国有控股公司与垄断禁止
垄断是竞争的伴生物，过度及不当竞争必然导致垄断。但垄断却会限制、阻碍竞争，从而导致经济效率的低下。在市场经济条件下，要实现各类经济主体间的自由、公平竞争，就必须制止垄断。就国有控股公司而言，其组建固然有实现国有资产保值、增值与有效运作，促进资源优化配置，有效解决政企不分的状况，减少行政干预，提高国有企业效率的积极一面。但与此同时，国有控股公司的组建及运作，极有可能造成经济性垄断与行政性垄断，从而限制市场有效竞争。因此，探讨禁止国有控股公司有可能产生的垄断问题，就显得尤为必要。
从理论上讲，一家公司只要拥有另一家公司50%以上的股份，就必然能够对该公司实行控制。但实际上由于股份的分散，只要拥有一定比例以上的股份，就能够达到控制该公司的目的。国际上的经验表明，在一个企业中只要能达到30%左右的股份就能够达到控股地位。鉴此，国有控股公司的组建，就使得其能够以少量的资本控制比其自身大几倍甚至几十倍的资本，从而造成市场经济力的高度集中。在这种情况下，国有控股公司就有可能滥用其市场优势地位，在市场竞争中排挤、限制或阻碍市场自由竞争，从而形成经济性垄断。经济性垄断的排斥和控制力量，给其他竞争者进入市场造成困难，必然削弱竞争的活力和效率。
从国外来看，虽然各国有关制止垄断方面的法律规定不尽相同，但无疑都以经济性垄断作为其首先控制对象。如美国国会1914年通过的《克莱顿法》第七条规定：“任何从事商业或从事任何影响商业活动的人，不得直接或间接地取得他人的股份或其他股份资本，受联邦贸易委员会管辖的任何人不得取得从事商业或从事任何影响商业活动的其他人资产的全部或一部分。如果这种取得行为的效果可以在本国任何地区商业的任何层次或在任何影响商业的方面本质上减少竞争或具有形成垄断的趋势。”德国1980年修订后的《卡特尔法》明确规定，一家企业购买其他企业的股份、资产，或者与其他有竞争关系的企业联系、建立合营企业等，都属于企业合并行为。企业的合并导致垄断市场现象的出现，对这种合并，联邦卡特尔局有权加以制止。在我国现阶段，由于国有控股公司刚刚组建，其可能产生的经济性垄断倾向并不明显，而国有控股公司的行政性垄断问题则应引起我们高度关注。
行政性垄断是政府主管机关滥用行政权力，非法干预社会经济生活，从而使少数经济主体获得行政权力的不当支持，从而造成市场不公平竞争。在现阶段，由于社会主义市场经济体制尚未真正建立，政企不分现象仍很严重，如果组建后的国有控股公司政府职能尚未被剥离，或者全国性行业总公司改组为国有控股后仍行使行政职能，那么这些国有控股公司则会“借行政权力，行市场行为”，从而形成行政性垄断。一方面，对受其控制的企业实行严格制约，限制这些企业的自主竞争；另一方面，凭借其行政权力及其它方面的优势，限制、阻碍同行业其他企业的公平竞争。由于行政性垄断完全排斥竞争，扼杀竞争，因而较之经济性垄断，其危害性更大。所以，制止行政性垄断是我国目前当务之急。
为促进市场公平竞争，有效地解决国有控股公司的组建有可能造成的垄断问题，切实实现国有控股公司组建的宗旨，我们建议：
第一，明确国有控股公司对政府应履行的义务，加强对国有控股公司的监督管理。国有控股公司作为政府与国有企业的中介，担负着实现国有资产保值、增值与有效运作的重负，因此其经营和发展的成功与否将直接关系到国有资产的安全乃至国民经济的发展。在这种情况下，明确国有控股公司对政府的义务，切实保障其职责的完成，则显得尤为必要。鉴此，政府各部门如财政部、国有资产管理局、国家审计部门应结合各自的权限，对国有控股公司的财务状况、经营状况及资产交易等进行全面的监督管理，保证其正常经营和良性发展。
第二，严格控制混合性国有控股公司的组建。在理论上，控股公司分为纯粹控股公司和混合控股公司。前者设立的唯一目的就是通过掌握其他公司一定比例以上的股份，进而支配被控制公司的重大决策和生产经营活动，实现其控制意图，而其本身不再从事任何直接的生产经营活动。后者既从事股份控制，又从事直接的生产经营活动。之所以严格控制混合性国有控股公司的组建，是因为混合性国有控股公司可通过价格控制等变相转移被控股公司的资产和利润，从而掩盖本身的亏损和经营方面的问题，也可能为了本身的发展而抑制被控股公司的发展。
第三，在一般竞争性行业，应组建多家国有控股公司。这是因为在一个竞争性行业只组建一家国有控股公司，若该公司对本行业市场的控制达到一定程度，则会导致行业垄断，不利于行业竞争。
由于国有控股公司不同于一般经营性公司，也由于其在国民经济中占有重要地位，因此制定《国有控股公司法》、《国有资产法》与《反垄断法》，对于国有控股公司的规范组建与有效运作，都具有十分重要的意义。
注释：
〔1〕李晋源编著：《控股公司》，中国经济出版社1996年8 月第1版，第333—342页。
〔2〕刘国良、 岳公侠：《控股公司组建与运作问题研究会述要》，《人民日报》1994年9月23日第5版。
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