德国民法对姓名上利益的保护及其借鉴，本文主要内容关键词为：德国论文,民法论文,姓名论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
姓名与自然人的人格尊严联系紧密。19世纪末20世纪初以来，大陆法系国家的民法大多规定有姓名权保护，其首要目的是保护姓名上的人格利益(精神利益)。随着社会的发展，在19世纪就已出现的姓名、肖像等自然人人格标志用作商标、商号以及用于广告宣传等商业活动的经济现象在现代经济中更是呈现出日益增长的趋势。因此，姓名、肖像等人格标志已经在一定程度上成为具有经济价值的财产。而是否承认和如何保护姓名、肖像等人格标志上的经济利益就成为各国法律需要面对的新问题。近几年来，我国法学界也对之作了热烈探讨。
德国民法保护姓名的历史悠久，理论完备，最近亦有新的发展，颇值得参考。基于此，笔者通过阐述德国民法保护姓名上的精神利益的法律规定和理论构建以及新近发展状况来对我国研究、解决同一法律问题提供一些参考。
一、德国民法对姓名上精神利益的保护
(一)《德国民法典》第12条对姓名上的精神利益的保护
“姓名是特定人的语言标志，姓名使得该人稳定和持续地区别于他人。”① 因此，姓名代表了其背后的人。姓名作为标志，本身是“可以说、听以及可以写的识别性词语。”② 德国民法学者还认为，姓名在功能上不仅是识别工具，还是对姓名后面的人格个性的表达。③ 具体来说，姓名是“一种媒介，通过该媒介，人格在公众中得以表现和在社会交往中体现自己的贡献，通过该媒介，人格的内在价值得以流传并能够为所有的人所谈论”。④
作为特别人格权，自然人的姓名权规定在《德国民法典》第12条。该条规定：“他人对权利人使用姓名的权利有争议的，或权利人的利益因他人无权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求他人除去侵害。可能会继续受到侵害的，权利人可以提起不作为之诉。”⑤ 第12条规定的姓名权所保护的利益范围是否涵盖因姓名商业利用而发生的经济利益，是首先应当考察的问题。
《德国民法典》第12条规定的姓名权，在积极方面意味着，姓名权人有权使用特定姓名，在消极方面则意味着，姓名权人可以禁止他人将姓名用于指称他人而造成混淆。⑥ 姓名权人于此享有的利益被称为“同一性利益”。⑦ 简言之，姓名必须用于指称姓名权人，而不得用于称呼他人从而引发混淆。姓名不仅是单纯的标志工具，也是对姓名权人人格的表达。因此，姓名权人希望防止别人和自己的混淆，亦即避免经由姓名的混用使别人的行为归属于他，或者反过来他自己的贡献、立场等却被归属于他人。⑧ 侵害“同一性利益”的行为典型表现为冒用他人姓名，因为该行为会引起“同一性混淆的危险”。⑨
在姓名权所保护的各种利益中，“同一性利益”是姓名权保护的核心利益。⑩ 这一利益是从姓名在社会交往中作为个性化识别工具的区分功能推导出来的，而区分功能确实是姓名最核心、最重要的功能。因此，德国学者Schwerdtner指出：“姓名的唯一任务是它的秩序和区分功能”。(11)
除“同一性利益”之外，一般认为，(12) 《德国民法典》第12条规定的姓名权还具有防止“归属上的混乱”(13) 的功能。这里之所以认为发生了所谓“归属上的混乱”，是因为姓名的使用使公众误认为姓名权人与姓名所用于的产品、企业或机构之间具有某种实际上并不存在的联系。(14) 姓名权人基于姓名权防止“归属上的混乱”之功能而发生的利益，有学者称为“个性化利益”。(15)
在“同一性利益”之外，《德国民法典》上的姓名权保护还涉及“个性化利益”，其原因有如下两点。第一，这两种利益所指涉的情形不同。在“同一性利益”的情形，姓名权旨在防止用姓名指代姓名权人之外的“人”而造成人的混淆；对姓名的“个性化利益”的保护，旨在避免使用姓名指代“人”之外的“物”，从而引发姓名权人和该“物”之间具有某种关系的错误认识。在“个性化利益”的情形，通过姓名被识别出来的人仍然是姓名权人，即“同一性利益”未受侵害，只不过是引发了姓名权人和“物”之间有某种关系的错误认识。(16) 第二，更重要的是，《德国民法典》的立法者意图将“个性化利益”纳入《德国民法典》第12条规定的姓名权保护之中。《德国民法典》第二起草委员会的记录表明：在某个人并非将他人的姓名用于称呼自己，而是用于广告目的、称呼商品、招牌等滥用情形时，《德国民法典》第12条的保护也应介入。(17)
在使用姓名指称商品、企业或机构，给人造成错误印象的情形下，这种错误认识和姓名权人之间应具有多大程度的联系，才可以认为发生了“归属上的混乱”，进而援引《德国民法典》第12条规定的姓名权进行保护，这是一个富有争议的问题。持对之严格限定观点的学者认为，仅限于交易圈的人将姓名的使用视为表明所提供的商品、服务属于姓名权人时，才构成“归属上的混乱的危险”。(18) 此种主张或可称为“归属”标准。德国法院部分判例(19) 即持此种观点。持对之作宽松规定观点的学者则认为，使人们产生该商品或服务与姓名权人之间具有某种联系的错误印象，即为必要和充分，由此产生姓名权人已经许可使用姓名的错误印象即可构成对“个性化利益”的妨害。(20)此种观点或可称为“引起具有某种联系的错误印象”标准。德国法院也有部分判例持此种见解。(21)
德国联邦最高法院(BGH)曾经认为：“只有在人们将所推销的产品或劳务以某种方式看作是属于姓名权人时，方可谈得上对姓名权的损害。”(22) 也就是说，德国联邦最高法院采取的是前述较严格的“归属”标准。但是也有学者指出，德国联邦最高法院在这个问题上的立场实际上并不一致。(23)
相对于保护程度而言，更重要的应当是保护的理由问题——就姓名被用于指称商品、企业或机构而言，姓名权人到底享有何种精神利益。仅仅指出姓名的使用导致交易中的公众形成关于姓名权人和这些商品、企业或机构之间具有归属或其他某种联系的观念，显然并没有澄清这一问题。
对此，德国学者G
tting从人的自我表现权的角度说明了保护理由：(24) 作为区分功能的补充，姓名的个性化功能对于人的自我表现具有重要作用，因为姓名对于姓名权人的作品、产品和贡献，或者在最宽泛的意义上对于物体或机构而言，是最显而易见的和最常用的标志，而姓名权人和这些东西之间具有精神上或经济上的紧密联系。通过使之个性化，姓名权人可以形象地展示其行为和影响，且该行为和影响体现了人格。换言之，未经允许用姓名来“标表”某一物的行为意味着对姓名权人人格形象的歪曲，因为该行为造成了姓名权人与该物具有某种联系的错误印象。有鉴于此，同时考虑到不受妨碍的自我表现权，《德国民法典》第12条不仅在用姓名指称错误的人(错误的“主体”)时，而且在用姓名指称“物体”时提供保护的做法看来也是正当的。依照德国联邦宪法法院的一则判决，“不受妨碍的自我表现权”系指“根据人的自主决定权，个人对其个人领域原则上能够不受限制地自主决定，其面对他人或公众如何表现以及是否和在多大范围内让他人对其人格进行利用”。(25)
概言之，姓名的使用同时是对人的人格形象的表现，未经允许使用他人的姓名指称“物”是对人格形象的歪曲。这种“自我表现权”是以人的自主决定权为根据的，即姓名权人应当有权自主决定是否将其姓名用于指称“物”。
除了上述保护理由，Gtting还进一步阐述了如下的保护理由。(26) 首先，对于最重要的情形——使用姓名来指称企业或其产品——而言，“个性化利益”的保护来自于每个人都享有的权利，即在商业交易中以正派的方式使用自己姓名的权利。这个用自己的姓名在经济上自我表现的权利，来自于更重要的由《德国基本法》第2条所确定的经济活动自由这一基本权。其次，体现这个基本权的法律规定还有《德国商法典》第37条第2款、《德国反不正当竞争法》第16条和《德国商标法》第24条。这些条款原则上赋予姓名权人个性化地使用自己的姓名作为商号、商业标志、作品标题或商标的排他性权能。因此，只有《德国民法典》第12条和上述法律的价值判断相衔接，共同针对未经姓名权人授权的商业性使用其姓名的行为给姓名权人提供法律上的保护才能实现法律价值判断上的前后一贯。
(二)德国法上的一般人格权对与姓名相关的其他精神利益的补充保护
1.姓名权所保护的利益和其他人格权所保护的利益之区别
单纯的提及姓名——用正确的姓名指称姓名权人——并不属于《德国民法典》第12条的保护范围，(27) 因为这里没有侵害姓名的“同一性利益”。一般人格权理论提出后，对于与提及姓名相伴的不正确言论或事实披露可能造成的姓名权人的名誉贬损、声望下降或隐私暴露等，由保护范围宽广的一般人格权提供了保护。(28) 这里实际上将姓名权所保护的利益和其他人格权所保护的利益作了区分。姓名确实和其他人格权所保护的利益关系密切，这和姓名在社会交往中作为识别工具和归属工具的功能有关。对别人进行描述和评论时，通常需要揭示所描述和评价的人，姓名就是这么一种常用的确定和归属工具。尽管如此，姓名权所保护的利益和姓名权人的其他人格利益应当分开，因为在与姓名提及相伴的对名誉、隐私等人格权所保护的利益的侵害中，姓名仅是“侵犯的工具”。(29)
2.对“姓名隐匿权”的否定
在德国，有学者主张，从一般人格权中可以导出所谓的“姓名隐匿权”。(30) 主张该权利的理由是肖像权提供了类似保护。有学者认为，在规定肖像权的《艺术家与摄影家作品著作权法》(KUG)第22条的适用中，每个人都享有一个“对自己肖像的支配权”，肖像权人可以不必考虑背后的动机而自由、自主负责地决定自己的肖像的使用。(31) 据此，他们认为，姓名权人应当如同肖像权人可以禁止传播自己的肖像一样，能够禁止公开提及，尤其是在大众传媒中提及自己的姓名，即使这种提及没有同时侵害姓名权人的为其他人格权所保护的利益。(32) 但是，他们同时也指出，公众的信息利益可以构成对姓名隐匿权的限制。(33)
如此的一项姓名隐匿权无疑构成了对自由提及他人姓名的极大限制。有学者正确地批驳了该项权利的正当性。(34) 其中，Gtting从如下几点进行了有力的反驳：(35) (1)姓名和肖像在功能上有重大不同，把肖像权的规定类推适用于姓名权，欠缺根据。姓名是供公众使用的“识别和交流工具”，提及姓名符合其本来的功能。相反，人们不应当被强制去摄制肖像来作为识别和交流的工具。姓名隐匿权的支持者主张，即使在没有发生侵害其他人格权所保护的利益的情形下，凡是违反姓名权人意愿的姓名提及都构成姓名权损害。这种主张无异于赋予姓名权人一项姓名使用上的垄断权，与姓名的功能相悖。(2)对于由“姓名作为公共识别和交流工具的性质”导出的“姓名提及自由”的限制，仅在姓名的使用侵害了其他值得保护的人格利益时才是正当的。在这方面，一般人格权对声望、名誉等方面的人格利益提供了补充保护。(3)“姓名隐匿的利益”不是姓名权的问题，而是涉及一般性的隐匿权，而该权利等同于尊重私人领域的权利。在这方面，根据一般人格权已经可以获得救济。
提及他人姓名原则上是一种自由，即前述所谓的“姓名提及自由”。然而，德国的司法实践表明，在广告中使用姓名构成姓名提及自由原则的例外，因为德国联邦最高法院赋予了姓名权人一项对在广告中使用姓名的排他性决定权，从而扩充了姓名权的权利范围。(36) 其中，德国联邦最高法院前后两则判例的立场转变，值得注意。第一则判例是1959年的“Caterina Valente案”。在该案判决中法院认为，在为特定物品而做的广告中，未经他人允许而提及其姓名，而由此可能损害他人声望，这是不可接受的。(37) 法院判决的理由在于，在广告中使用姓名的行为侵害了姓名之外的独立人格法益，即原告的声望，因此构成了对一般人格权的侵害。(38) 第二则判例是1981年的“Rennsportgemeinschaft案”。和前一个判决相比，该案判决向前迈进了一大步，因为法院在此确立了一个原则：仅仅是在广告中使用姓名的行为，即便没有同时造成当事人声望的下降也构成了对一般人格权的侵害。(39) 法院在此案的判决中明确提出，根据作为人格权的姓名权的本质，姓名权人有权自主决定是否以及在何种条件下将自己的姓名提供给别人使用。(40) 这意味着，在该案例中，未经允许的姓名使用行为的违法性与“Caterina Valente案”的判决不同，它不是来自于对其他人格权所保护的利益的侵害，而是直接来自于对姓名权人所享有的自主决定权的侵犯。(41) 由于姓名权人对于为广告目的而使用其姓名的方式和范围的自主决定权属于一般人格权的权能之一，(42) 因此，未经允许为广告目的而使用他人的姓名或肖像本身就构成侵害一般人格权的一种独立类型。(43) 根据德国联邦最高法院的观点，该项自主决定权来源于“精神和经济上的自主决定”和“人格发展自由”这两项更高位阶的权利。(44) 也就是说，自主决定权实际上是将《德国基本法》第2条规定的“人格发展自由”这项基本权利转化为民法上的权利，而“经济上的发展自由”被认为是“人格发展自由”的重要组成部分。(45)
德国联邦最高法院在第二个判决中所赋予的姓名权人在广告中使用其姓名的排他性自主决定权与前述《德国民法典》第12条规定的姓名权防止“归属上的混乱”的功能相比较，在保护的法律根据上实际如出一辙，都是基于《德国基本法》第2条规定的“人格发展自由权”和作为该基本权重要组成部分的“经济上的发展自由”。另外，假如认为两者保护的都是精神利益，那么这两者的保护理由实际上也是相同的：姓名的使用同时体现了姓名权人的人格形象；相反，未经允许的姓名使用，不论是用于指称“人”之外的商品、企业或企业机构还是用于推销商品或服务的广告，都将歪曲姓名权人的表现形象或人格形象。因此，在这两种情形下，都应当赋予姓名权人针对姓名的使用的自主决定权。
由此可见，一般人格权对与姓名相关的人格利益提供了补充保护。就精神利益的保护而言，《德国民法典》第12条规定的姓名权限于保护姓名的“同一性利益”和“个性化利益”，这两种利益之外的与姓名有关的精神利益或人格利益可以通过一般人格权获得保护。(46) 通过一般人格权，如下两种情形中与姓名相关的精神利益可以获得保护：第一，尽管“单纯的姓名提及”不构成对《德国民法典》第12条规定的姓名权的侵害，但通过姓名的提及造成姓名权人名誉贬损、声望下降或隐私暴露的，一般人格权可以提供救济。第二，未经允许在广告中提及他人姓名的，虽未侵害《德国民法典》第12条规定的姓名权，但却侵犯了姓名权人是否以及如何将姓名进行经济利用的自主决定权，该自主决定权属于一般人格权的保护范围。可见，就对姓名的商业利用而言，《德国民法典》第12条和一般人格权的法律规定相互合作，共同维护了姓名权人对姓名经济利用的自主决定权。其中，《德国民法典》第12条保护姓名权人是否将姓名用于指称商品、企业和机构的自主决定权，于此所保护的利益即姓名权的“个性化利益”；而通过一般人格权，法院进一步承认了姓名权人对广告中提及姓名的自主决定权。
二、德国民法对姓名上经济利益的承认和保护
(一)姓名用作商标
将姓名用作商标是对姓名进行经济利用的常见方式。在德国，原则上每个人都可以自由地将其姓名用作商标。(47) 由于姓名或肖像通常具有区分功能，而且德国的法律没有禁止将姓名或肖像用作商标，因此包含有姓名或肖像的商标通常可以获得登记。(48) 姓名权人可以用自己的姓名为自己注册商标，这时，其姓名在用作商标方面所包含的经济价值，可以通过商标的使用获得实现以及通过商标权的保护来获得救济。这里的问题是，未经允许而将他人的姓名注册为商标时，姓名权人是否应当获得相应保护？这个问题对于名人尤其具有意义，因为名人的名字更可能被注册为商标。(49)
德国的司法审判很早就认定擅自将他人的姓名用作商标是违法行为。值得一提的是，德国帝国法院(RG)1910年对“Graf Zeppelin案”的判决。在该案中，原告Graf Zeppelin伯爵的姓名被用作香烟产品的商标。结果德国帝国法院准许了以《德国民法典》第12条为依据的商标注销请求，理由是：“自己的姓名和特定的商品相联系在一起，这违反了一个敏感的人的意愿。”(50) 后来，德国联邦最高法院在“Carrera案”判决中清楚地指出，每个人都有权自主决定使用其姓名的方式和范围，即其姓名如何展现在公众面前。(51)
在此需指出的是，就时常发生的同名现象而言，如果交易领域内的人基于同名并不认为商品和某个人之间具有某种联系，那么单纯的同名并不构成对姓名权和一般人格权的侵害。(52)
随着社会的发展，德国帝国法院和德国联邦最高法院在上述判例中保护姓名权人自主决定权的立场，已经反映到1995年的《德国标志法》(Markengesetz)第13条之中。该条第1款规定：“在确定被登记商标的期限的决定日之前，他人取得未在第9—12条中列举的其他权利，且根据该权利其有权禁止被登记商标在德国境内的使用的，商标登记可以被注销。”按照该条第2款的规定，姓名权和肖像权属于第1款所称的“其他权利”，因此，未经允许而将他人的姓名或肖像注册为商标的，该他人可以根据《德国标志法》第13条对登记提出异议或请求宣告商标无效及从登记簿中注销商标。(53)
(二)姓名用于广告
在德国法上，法院对姓名上经济价值的承认和保护经历了一个渐进的过程。
许多较早的德国法院判决注重的是对精神利益的保护，即使有些案件存在明显的经济背景。(54) 前述的“Graf Zeppelin案”就是一个明显的例子。随后，姓名的经济利益逐渐在司法实践中得到承认和保护。(55) 在“Graf Zeppelin案”之后，德国联邦最高法院开始关注越来越多的姓名商业化现象，并将该法院针对未经允许将肖像用于广告而发展出来的原则以同样的方式适用于姓名。(56) 由此，德国联邦最高法院实际上承认了姓名权人用于抵制他人在任何形式的广告中使用其姓名的防卫权以及与之对应的一项专门赋予姓名权人积极使用的权利，其中包含了财产权归属内涵。(57) 而这个“积极使用权”的法律基础是《德国民法典》第12条规定的姓名权以及一般人格权。(58) 根据笔者的理解，如果涉及的是姓名的“个性化利益”意义上的姓名使用——用姓名指称商品、企业或机构，其法律依据就是《德国民法典》第12条的姓名权；涉及的是纯粹的姓名提及尤其是广告中提及姓名的，其法律依据则是一般人格权的法律规定。
德国联邦最高法院在“Caterina Valente案”判决中的立场则表明，司法上对姓名经济利益的保护是不够充分的。在该判决中，法院虽然认可应当保护姓名的经济利益，但是否判给数额相当于相应许可费的赔偿，仍然取决于被侵害人对于其姓名的经济利用是否有客观上的可能和主观上的意愿。(59) 在该案中，原告表示，她没有考虑过将自己的姓名投入广告使用，因而相应的许可费补偿被拒绝；原告所受损害尤其是所失利益在这种情形下通常无法证明；法院也拒绝了原告的精神损害赔偿请求，理由是原告在诉求中没有足够清楚地提出这项请求。(60) 结果是，原告一无所获，侵害人并没有得到惩罚。
如学者所言，类似上述案例中存在的保护不周的问题并不是个别现象。首先，如果被侵害人客观上不属于那些通常为了获得报酬而对自己的姓名进行商业利用的人之列或者当其表示没有商业利用其姓名的主观意愿时，其将不能获得相当于许可费的补偿。其次，就以广告的方式使用姓名而言，根据德国司法判例，作为判令行为人承担精神损害赔偿责任之前提条件——侵害的严重性——也是不存在的。(61)
而实际上，根据《德国民法典》第812条第1款第1句(62) 规定的不当得利返还请求权，姓名权人应当得到更充分的保护。未经允许将他人的姓名用于广告的行为构成了对姓名权人一般人格权的侵害，可以根据《德国民法典》第812条第1款的规定提出不当得利返还请求。(63) 德国法院的司法判例已经在相关情形中认可了这种不当得利返还请求权。(64) 该不当得利返还请求权属于非给付返还请求权中的突出类型——因侵犯所生的不当得利返还请求权。(65) 因为不当得利返还请求权不以过错为要件，所以在不能确定侵害人的过错时，不当得利返还请求权尤其具有意义。(66) 以一般人格权为法律基础，基于不当得利返还请求权，姓名权人可以要求侵害人支付赔偿金，其数额相当于被侵害人许可使用其姓名时本可以获得的许可费。(67) 之所以发生不当得利返还请求权，是因为加害人节省了这笔费用，而这又是以受侵害人的受害为代价的。(68)这项请求权不取决于姓名权人的主观状况，即其是否表示不愿意将自己的姓名投入广告使用或者其是否有使用的主观意愿，因为这不影响侵害人得利的客观事实。(69) 而如果广告中对姓名的使用以严重的方式侵害了姓名权人的精神利益，在因侵害发生的不当得利返还请求权之外，权利人还可以主张精神损害赔偿请求权。(70)
(三)德国联邦最高法院明确承认和保护姓名上的经济利益的里程碑式判决
由上可知，德国司法判决和立法在一定程度上已经承认和保护姓名权人对其姓名经济价值的专属权。但是，这些判决或立法还较少或不明确地表明，在姓名上除了具有应受姓名权或一般人格权保护的精神利益外，还具有应受法律保护的经济利益。
就承认和保护姓名、肖像等人格标志上的经济利益而言，德国联邦最高法院1999年12月对“Marlene Dietrich案”的判决(71) 堪称具有里程碑的意义。(72) 该判决明确地阐述了姓名、肖像等人格标志上具有专属于人格权权利人的应受法律保护的经济利益。该判决的里程碑意义在于，德国联邦最高法院在判决中将人格权的保护对象明确区分为精神利益和财产利益两部分，(73) 即将人格权区分为“精神成分”和“财产成分”(74) 这两个组成部分。据此，姓名、肖像等人格标志上的精神利益和经济利益分别得到人格权的精神成分和经济成分的保护。该案涉及将已故著名女演员Marlene Dietrich的名字“Marlene”注册为商标和将其肖像用于产品促销，原告是死者唯一的女儿和继承人，她对上述商业利用行为提起不作为之诉并要求被告承担损害赔偿义务。(75) 法院对人格标志的财产利益作了如下论述：肖像、姓名以及人格的其他标志，如声音，都可能具有巨大的经济价值，其大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。而这种知名度和声望的取得，往往是基于某个人在某一领域的成就，常见的是在体育和艺术方面的成就。知名人士可以收取报酬而允许他人将自己的肖像、姓名或者具有识别功能的其他人格标志用于商品和服务的广告，从而将公众对他的关注以及与此相联系的他在人们心目中的形象进行商业化。未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的常见形式就是广告。在这种情况下，对精神利益的损害往往并不显著，而且与此相比较，损害更多地表现在当事人的商业利益上。这时，当事人所感受到的名誉和声望受到的伤害要比经济上的损失小得多。(76) 值得注意的是，尽管是死者的人格保护，但正如学者所正确指出的那样：“对权利人死后的人格权所作出的裁判，按照逻辑必然也适用于生者的人格权。”(77) 另外，将人格权区分为财产成分和精神成分的权利构造既适用于一般人格权，(78) 也适用于作为一般人格权特殊表现形式的特别人格权，(79) 如姓名权和肖像权等。
就本文涉及的自然人姓名利益而言，德国联邦最高法院的这个判决在如下三个方面具有基础性的重要意义：
1.通过区分一般人格权的精神成分和财产成分，德国联邦最高法院明确主张一种同时保护精神利益和经济利益的人格权。而结合上文关于姓名权和一般人格权分工协作保护姓名上精神利益的论述，可以作如下推论：姓名上的经济利益亦应当由姓名权和一般人格权分工合作来保护。具体而言，涉及将姓名用于指称商品、企业和机构时，姓名上的相关经济利益根据《德国民法典》第12条规定的姓名权的财产成分获得保护，因为姓名的此种使用同时涉及第12条所保护的精神上的“个性化利益”；涉及在广告中提及姓名的情形时，姓名上的相关经济利益根据一般人格权的财产成分获得保护，因为姓名的此种使用同时涉及一般人格权所保护的姓名权人对在广告中提及其姓名的自主决定权。(80)
2.该判决明确认定，对姓名和肖像等人格标志进行商业利用的权利属于人格权人。在消极的一面，人格标志未经允许被他人商业利用的，权利人可以就经济利益的损失主张损害赔偿请求权或不当得利返还请求权；(81) 在积极的一面，人格权权利人可以有偿地允许他人对其人格标志进行商业利用。
3.该判决的特殊性还在于，德国联邦最高法院明确承认了人格权财产成分的可继承性。死者的继承人成为人格权财产成分的所有者，其不但可以针对未经许可的商业利用主张损害赔偿，还享有主动许可他人商业利用死者的姓名、肖像等人格标志的权利。(82)
三、对德国民法的姓名上利益保护的简评与借鉴
(一)总结与评价
《德国民法典》对姓名的保护之所以采用了人格权保护方式，主要是基于姓名上精神利益的保护。而20世纪以来，德国民法通过司法判决，对姓名商业利用上的经济利益经历了一个从忽略到逐渐承认与保护、从不充分保护到较充分保护的发展过程。到了1999年，德国联邦最高法院作出的“Marlene Dietrich”判决则明确承认姓名、肖像等人格标志具有应受法律保护的专属于人格权权利人的经济价值，并构建出人格权的财产成分来调整和保护此种经济利益，还承认该财产成分的可继承性，堪称德国法在保护人格标志上经济利益方面的重大突破，亦为德国法人格权理论的重大创新。
上文关于德国法对姓名上精神利益保护的分析表明，对姓名的商业利用实际上不可避免地同时涉及姓名上受法律保护的精神利益。在商业利用姓名的情形中，不仅涉及姓名上的经济利益，还同时涉及姓名上受人格权保护的精神利益(人格利益)。这两种利益之间的关系为何，亦即德国联邦最高法院所创立的人格权的精神成分与财产成分之间的关系如何，实为另一值得研究的问题。
(二)借鉴意义之一：保护姓名上的精神利益
如上所述，德国民法保护姓名上的三种精神利益：一是姓名上的“同一性利益”；二是姓名上的“个性化利益”；三是在广告中使用本人姓名的自主决定利益。以下试分析我国在同一问题上的规定和理论主张，同时说明德国法对我国的借鉴意义。
1.“同一性利益”这一提法不妨为我国民法理论所借鉴。我国立法和学理均主张姓名上的“同一性利益”受到姓名权的保护。例如，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第99条明确规定，公民享有姓名权，禁止他人假冒，即为保护“同一性利益”的法律规定。
2.为了更周全地保护姓名权人的精神利益，在法律解释上不妨认为，《民法通则》第99条规定的侵害姓名权的样态之一——姓名“盗用”——涵盖了对姓名上“个性化利益”的侵害。之所以作此解释，主要基于以下因素：(1)立法规定尚不明确。《民法通则》第99条规定了侵害姓名权的三种样态：干涉、盗用和假冒。其中“假冒”姓名指的是对姓名的“同一性利益”的侵害，对此几乎没有异议。而“盗用”姓名具体指什么，是否涵盖了对德国民法所称的姓名上的“个性化利益”的侵害，不无疑问。相关司法解释同样未作明确规定。从国内学者的一些论述来看，笔者尚未发现有学者明确主张，对“个性化利益”的侵害(未经允许使用他人的姓名指称企业、机构或产品)即属于所谓的姓名“盗用”。相反，学者们似乎倾向于将“盗用”笼统地解释为，未经授权，擅自使用他人的姓名实施有害于他人和社会的行为。(83) (2)根据笔者掌握的资料，国内民法学说尚未明确论及姓名上的“个性化利益”。考虑到对姓名的商业利用，国内已经有不少学者主张姓名权具有一定的财产价值，而且还有学者主张此种财产价值正是姓名权精神利益的派生。(84) 尽管如此，这些学者并没有明确主张姓名上的“个性化利益”应受保护，更没有阐明“个性化利益”应受保护的原理。(3)我国民法应当承认和保护此种精神利益——姓名上的“个性化利益”，而将《民法通则》第99条规定的姓名“盗用”解释为主要指对“个性化利益”的侵害，这或许正是对“盗用”之内涵的一个适切界定，尽管立法者当初规定“盗用”的本意可能并非如此。
3.为实现对姓名上利益的保护，应当对《中华人民共和国广告法》第25条作如下解释：该法承认和保护在广告中使用本人姓名的自主决定利益。
4.出于立法和民事权利建构的集约化考虑，我国民法不妨将姓名上的“同一性利益”、“个性化利益”以及在广告中使用本人姓名的自主决定利益统一解释为作为人格权的姓名权所保护的三种利益，而不必效仿德国民法的做法。德国民法采取的是分割的立场，即前两种利益受姓名权的保护，第三种利益属于一般人格权的保护范围。这里涉及的仅仅是民事权利体系的建构问题，对于法律保护的实益并无影响。将这三种利益统一作为姓名权保护的“利益束”并无不妥。而以笔者之见，既然《民法通则》第99条所规定的姓名“假冒”被理解为对“同一性利益”的侵害，那么对后两种利益(自治型的精神利益)的侵害，理解为《民法通则》第99条所规定的姓名“盗用”正好合适。
(三)借鉴意义之二：承认和保护姓名上的经济利益
我国现行法是否已经承认和保护姓名上的经济利益是不清楚的。《民法通则》第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”关于该款中的“赔偿损失”，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第151条规定：“侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。”《民法通则》第120条第1款中的“损失”是涵盖了姓名和肖像的经济利益——使用许可费——上的损失，还是仅指侵害行为给受害人带来的其他经济损失，(85) 这在上述条文中是不明确的。因此，仅由这些条文出发，还不能认为，我国的实证法规定承认姓名权和肖像权等人格权具有经济利益。
尽管实证法的立场不清楚，我国司法审判和民法学说中已经出现了关于承认和保护姓名上经济利益的主张。例如，某地区法院的判决不但主张应当保护姓名上的经济利益，甚至明确主张姓名上的经济利益可以被继承。(86) 国内不少学者则主张某些人格权，如姓名权，具有应受法律保护的经济利益。(87)
我国司法审判以及民法学界关于应当承认和保护姓名上经济利益的主张和上述德国法的发展趋势是一致的。而德国联邦最高法院以判决的形式明确承认某些人格标志具有应受法律保护的经济利益并承认这种经济利益具有可继承性的立场至为明显，值得我国司法实务部门参考。然而，在学理上究竟是依照德国法上兼具精神成分和财产成分的人格权模式将此种经济利益纳入人格权的保护范围，从而突破人格权仅保护精神利益的传统主张，还是认为在该经济利益上已经形成一种异于人格权的新型财产权，也是一个颇值研究的问题。
注释：
①②③④ Vgl.Soergel－Heinrich § 12,Rn 2.
⑤ 《德国民法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版，第4页。
⑥⑦⑧⑩(51)(52)(66) Vgl.Staudinger－Habermann(2004) § 12,Rn 15; § 12,Rn 15; § 12,Rn 15; § 12,Rn 16; § 12,Rn 288; § 12,Rn 288; § 12,Rn 351.
⑨(11)(14)(18)(42) Vgl.MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 2; § 12,Rn 39,§ 12,Rn 183; § 12,Rn 191; § 12,Rn 300.
(12) Vgl.MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 3,183ff; Staudinger－Coing－Habermann § 12,Rn 133; Staudinger－Habermann § 12,Rn 15,288ff; Soergel－Heinrich § 12,Rn 174; RGRK/Krüger－Nieland(1979) § 12,Rn 87.
(13) Vgl.MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 3; Staudinger－Habermann(2004) § 12,Rn 15; Thorsten Funkel,Schutz der Persnlichkeit durch Ersatz immaterieller Schüden in Geld,München,2001,S.10.
(15)(16)(17)(20)(23)(24)(25)(26)(27)(29)(31)(32)(33)(34)(35)(36)(41)(45)(47)(50)(56)(57)(58)(59)(60)(61)(69)(70) Vgl.Horst－Peter Gtting,Persnlichkeitsrechte als Vermgensrechte,Tübingen,1995,S.86,S.86,S.86,S.90,S.92,S.87－88,S.87－88,S.88,S.85,S.97,S.97,S.97,S.97,S.137,S.97－99,S.99,S.100,S.100,S.108,S.127,S.100－101,S.127,S.127,S.128,S.129,S.129,S.129－130,S.137.
(19) Vgl.BGH WM 1991,596,598 Johanniter; BGH NJW 1983,1184,1185 Uwe; BGH GRUR 1986,402,404,citing from MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 186,Fn.620.
(21) Vgl.BGHZ 124,173＝NJW 1994,245＝LM § 14 Nr.61; BGH GRUR 1964,31,40; BGHZ 43,245,255; BGH NJW 1980,280,citing from MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 189.
(22) 转引自［德］卡尔·拉伦茨；《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第168页。
(28) Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,8.Aufl.München,1997,S.155－157.
(30) Vgl.So Dünnwald,UFITA 49(1967),129,140f.; Koebel,JZ 1966,389ff.; Neumann－Duesberg,JZ 1970,564,566f.; dies.,JZ 1971,305,311; 
hnlich schon Bussmann,Name,Fima,Marke,Berlin,1937,S.227f.; Horst－Peter Gtting,Fersnlichkeitsrechte als Vermgensrechte,Tübingen,1995,S.97.赞同提供“姓名隐匿保护”的，Vgl.MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 203.
(37)(38)(39)(44) Vgl.Bruno Seemann,Prominenz als Eigentum:Pararelle Rechtsentwicklung einer Vermarktung der Persoenlichkeit im amerikanischen,deutschen und schweizerischen Persoenlichkeitsschutz,1.Aufl.,Baden－Baden,1996,S.135.
(40) Vgl.Horst－Peter Gtting,Persnlichkeitsrechte als Vermgensrechte,Tübingen,1995,S.100.另外，有学者支持德国联邦最高法院的观点，主张权利人对于姓名或肖像的经济利用享有自主决定权。Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2.B,BT,2.Hb,13.Aufl.,München,1994,§ 80 Ⅱ,S.502,Fn.32.
(43) Vgl.Larenz/Wolf,Lehrbuch des Schuldrechts,2.B,BT,2.Hb,13.Aufl.,München,1994,S.502.
(46) Vgl.MünchKomm/Schwerdtner § 12,Rn 2.“姓名保护仅服务于同一性保护(Identittsschutz)，而不同时服务于如下人格保护，即保护姓名权人免遭内在价值(Eigenwert)的损害，和免遭为了利用人格的目的而使用姓名所遭受的损害。这些方面涉及的是，在第12条之外的，一般人格权或特别人格权的保护。”另外，“当姓名权被作为人格权看待时，就应当考虑，一般人格权是对姓名权的补充”。Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,8.Aufl.München,1997,§ 8,Rn 17,34.
(48)(49)(53)(54)(55)(81)(82) See Huw Beverley－Smith,Ansgar Ohly and Agnès Lucas－Schloetter,Privacy,Property and Personality:Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation,(Cambridge 2005),p.122,p.121,p.122,p.95,p.95,p.104,p.1.
(62) 参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年第2版，第306页。
(63) Vgl.MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 300.尤其是在未经同意而将他人的姓名用于广告目的并构成对人格权侵害的情形下，德国的司法判例认可存在不当得利返还请求权。
(64) Vgl.Staudinger－Habermann § 12 Rn 351.相关的文献证明有：BGHZ 81,75,81f "Carrera"; 20,345,354f "Paul Dahlke"。涉及肖像权有：BGH NJW－RR 1987,231 "Nena"; WPR 1992,63 "Brillenurteil"; Sack WRP 1984,521,532.
(65)(74)(77) 参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第286－287，第262页，第262页。
(67) Vgl.Staudinger－Habermann(2004) § 12,Rn 351; MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12,Rn 301.
(68) Vgl.MünchKomm/Schwerdtner(2001) § 12 Rn 301; Staudinger－Habermann(2004) § 12,Rn 351.
(71) Vgl.BGHZ 143,214－Marlene Dietrich.
(72)(79) Vgl.Horst－Peter Gtting,Die Vererblichkeit der vermgenswerten Bestandteile des Persnlichkeitsrechts－ein Meilenstein in der Rechtsprechung des BGH,NJW 2001,585.
(73)(75)(76)(78) 参见［德］马克思米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第56页。
(80) 当然，在缺乏相关文献印证的情况下，上述推论有待证实。姑且作为一假说存之。
(83) 参见王利明：《人格权法》，法律出版社1997年版，第92页；韩松等主编：《民法学》，西安交通大学出版社2004年版，第231页。
(84)(87) 参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第283页；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第197页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第146页；张善斌、冯兴俊：《姓名权财产利益的法律保护》，《法商研究》2002年第4期。
(85) 在许多案件中，法院认为，“损失”是姓名、肖像的商业利用价值即使用许可费之外的其他经济损失，如“李晓霞诉深圳市西伯莱生物科技有限公司肖像权纠纷案”，http://www.fsou.com/html/text/fnl/1175083/117508392.html；“臧天朔诉北京网蛙数字音乐技术有限公司等侵害名誉权、人格权、肖像权案”，http://WWW.fsou.com/html/text/fnl/1174894/117489420.html.
(86) 参见“李A、李B、李C、李D、李E诉被告北京李××笔业有限责任公司姓名权纠纷案”，http://www.dtlawyers.com.cn/detail.asp? Unid＝192&article＝article_1.