WTO：证券市场法制环境面临的挑战，本文主要内容关键词为：证券市场论文,法制环境论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
宏观背景与战略：WTO时代的证券立法、监管理念的转型
一、以精细化为特征的证券市场法制环境变迁，将持续推进受历史和现实条件的制约，我国长期由政府主导着证券市场的制度供给，对证券市场的功能和定位，一度出现犹疑和摇摆，这导致了法律制度供给极不连续。另外，执法部门的职能本身存在诸多衔接不够顺畅的问题，这使得法律制度的精细设计几无可能。
在法律制度的精细化无法达到的情况下，我国要开放市场，通过直接投资和间接投资的方式引入外国资本，就要另行设计一套法律规则，以回应外资对我国法治环境的需求。这就形成了公司和资本市场法律的双轨制，即《外资企业法》与《公司法》并存、A股与B股的市场规则并存。这种立法范式明显带有权宜之计的痕迹。尽管如此，中国证券市场对于中国的市场经济的培育与发展还是做出了巨大的贡献。它不仅仅体现在投融资的制度创新，更大的意义在它启蒙并强化着市场主体的产权意识、契约观念、诚信原则，也促使着政府向与市场良性互动的方向转轨，而WTO规则的导入，将极大地加速这一进程。
加入WTO的中国，不仅有义务遵守WTO的一系列法律规则，对现行法律，包括证券市场的法律体系进行清理，更重要的是，我们应当在符合WTO规则的基础上，推进“能动型法律变革”，并通过立法、执法和司法的协调有效运作，改变立法过于粗放、执法司法协调成本过高的状况，以能动地防范和避免加入WTO给我国证券市场带来的冲击和震荡。
二、“转轨背景”和“新兴市场”：两个约束条件
证券市场这场“能动型法律变革”，脱离不了“转轨背景”和“新兴市场”这两个约束条件。入世以后我国证券市场的渐进开放，不可避免地使我国证券市场必须面对以下情形：
其一，外资主体进入，市场格局面临重新洗牌。其二，市场竞争的加剧使上市公司退市更为频繁，退市公司善后处理机制的建立提上日程。其三，证券纠纷解决渠道分流，探索证券纠纷的非诉讼解决机制成为必须。其四，证券市场生态化，各个市场主体之间的相互制衡程度加强，国有主体独大的局面将得到改观。其五，《公司法》和《证券法》执法环节会出现部门间利益冲突，部门之间的“接口”问题将成为证券执法的瓶颈，法律边缘化成为可能。
另外，中国加入WTO所带来的市场精神、产权和契约意识势必对既有的宪法秩序和政治秩序的外壳形成冲击，并推动证券市场上投资者保护法制环境的构建。为增进外部投资者权利保护的法律改革，需要协调证监会、法院、央行、财政部、税务局、经贸委、地方政府等部门利益，这些部门的权力和权利边界需要在宪法和法律层面上得到界定和说明，它们的职能接口问题也要在技术层面上得以解决。同时，民间主体如各种协会组织和媒体等的权利和权力结构也需要在国家治理的层面上重新划分。因而；从制度建设的角度来说，入世是推进中国证券市场法治进程的一个难得的机遇，蕴藏着各种利益冲突和法律困境，同时也蕴藏着新规则产生的契机。
微观观察：多元主体应对中的利益冲突与法律困境
一、政府在WTO时代，我国证券市场监管框架面临的最大挑战在于政府自身定位仍欠妥当，主要体现在：第一，政府是法律规则的制定者与执行者，同时又是大量国有股权的代言人，这种双重角色与程序公正存在矛盾；第二，政府由于信息不对称等原因，对证券市场监管时有“失灵”；第三，政府与司法机关“接口”不顺；第四，政府各部门权力重叠、职能交叉现象严重。
考虑到历史与现实，我们应保证程序设计的公正性，并辅之以电子化政府，而建立强大的数据库无疑是一基础条件。我国证券发行采取核准制，在“发审委员会”中引入了专家，体现了相当的市场性。但专家经验也有一定的局限性，如专家的人际社会关系、专家的道德风险等问题。在这种情况下，采用数据库支持就可以从技术上避免上述问题。可以考虑将行业数据库建设成为一种专家系统，用以支持专家的发审判断，这样可以弥补专家固有的主观偏好和知识结构不完全的制约，以实现专家判断的客观化、市场化。
另外，证监会还可以考虑根据不同的市场层次，建立不同的数据库。处于一定市场规模的企业，归属一定层次的证券市场，如“主板市场”、“二板市场”、“三板市场”等。将来公司申请上市，根据公司规模，遵循的数据库支持也各不相同。而且，公司上市后，行业数据库与上市公司的交易数据库还可以实现链接。行业数据库系统将根据上市公司持续信息披露的数据，不断地更新数据库中的信息记录；另一方面，也可以在数据库中设定报警界限，当上市公司的信息接近报警界线时，计算机就会给予特别的关注。
除了缺乏强大的数据库支持外，作为证券市场主管部门的证监会，职责过重与职权过少的矛盾十分突出。《证券法》第167条赋予了证监会繁重的职责，但监管职权却相对缺乏。《证券法》第168条规定，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，证券监管机关可以申请司法机关予以冻结。但在操作过程中，实际效果不尽理想。
另外，证监会请求对违法公司实施财产保全时，也要与普通当事人一样提供担保，高额的担保费用使得可操作性大为降低。这些矛盾和冲突，相当部分在行政权力框架内部得不到妥善解决。许多问题存在于立法层面，需要在今后的法律修订中得到解决，另有些问题则存在于执法和司法职能的衔接层面，需要理顺接口，协调解决。
二、全国人大在WTO时代，需要一个相对完善的立法体系和执法监督体系，在这方面，全国人大的作用不可忽视。因为在证券市场监管的权力配置中，存在行政权力与司法权力的博弈与制衡问题。在理想状态下，这两种力量的关系应当相互补充、相互协调，但实践中，制衡与博弈过程中常会出现偏差，在此种情况下，仅靠行政机关与司法机关两个主体难以解决问题，全国人大作为国家立法机关、最高权力机构以及行政、司法的监督者，对于行政机关、司法机关在行政执法与司法过程中的冲突与歧义，全国人大应当通过法律解释等方式，起到协调行政权力与司法权力冲突的作用。
要实现这一目的，除了加强执法检查之外，全国人大对于《公司法》、《证券法》的制订和修改，也应遵循一套不同于普通立法的程序，以适应资本市场变化迅速的特点。英国的工业贸易贸(DTI)可为借鉴。DTI每年对英国的公司立法及其实施绩效向业界广泛征询意见，以此为基础，形成若干修改公司法的议案，呈报立法机关，保证了公司法每年都得到适时的修正，适应了资本市场变化迅速的需要。我国也可以考虑在全国人大下特设“资本市场法律评估与修正机构”，负责对资本市场法律的适时评估，并及时提出修正建议。总之，建立一种法律和立法的反思机制，是入世以后中国证券市场对全国人大及其常务委员会提出的挑战和要求。
三、法院作为审判机关，是社会矛盾纷争的调节器，更被视为健康社会的最后屏障。WTO规则冀望各成员国构建一套制衡行政权力的司法审查机制。然而，由于历史和现实原因，我国法院在证券市场定纷止争的功能发挥方面尚显不足。对于证券类案件，专业知识的欠缺确实是制约法院介入程度的一个重要因素。
从长远来看，要取消类似目前关于法院受案“前置程序”的规定，需要提高法官素质。作为过渡性方案，考虑到上海、深圳两个交易所所在地的法院法官，从证券法律业务素质上来说，相对其他地区应更能适应审理此类案件的需要，可考虑由最高人民法院从全国抽调精通证券业务的法官，在上海和深圳设立特别法庭，分别直属于上海市高级人民法院、广东省高级人民法院，专门负责证券民事诉讼案件的处理，在试点实践中探索和确立证券民事责任的原则，为修改完善《证券法》及《公司法》的有关规定积累经验，这样也可以比较彻底地克服法律适用不统一的弊端。
另外，根据GATS的相关规定，对于行政机关的政策、具有普遍约束力的决定和命令，根据申请者的请求，可以提起司法审查。如果申请人的请求有理，还必须提供相应的司法救济。这条已经突破了我国《行政诉讼法》关于抽象行政行为不属于法院受案范围的规定。为协调这一国内立法与WTO规定不一致的冲突，在过渡期内，可以考虑由全国人大颁布特别条款的方式加以解决，以后在修订法律时再将其一体纳入。
由此，可以预见的是，在加入WTO背景下，承担着调控和监管证券市场职责的证监会，其发布的相当多规范性文件，都将面临司法审查的可能，由证监会一方制定规则的局面，将转化为由证监会主导、市场各方质疑、法院司法审查的“规则形成”格局。
四、协会组织作为沟通国家与公民、政府与市场之间的桥梁，协会组织作为维持证券市场生态平衡的一支重要制衡力量，它的参与必不可少。在WTO时代，它还是分担政府风险、保护民族证券业的一支重要的民间力量。但由于经济体制转轨的历史原因，证券业中介协会组织的独立权利主体地位在很长时间内并没有得到保证，尤其是在自律和制衡两个方面，其功能并没有很好地发挥，监管部门目前进行的放权与改革，正在为协会组织创造一个自由成长的空间，以使会员制民主自治的证券业中介协会组织能够担负起更多职责，使其能够与政府以及其他监管主体一起营造一个多层次的证券监管体系。
五、在证券交易所发达的市场经济国家中，证券交易所的产生早于政府的管制，其产权自始明晰，因此其民间机构的色彩得以一直延续。在中国，证券交易所尚未实现完全的独立，其自律功能还需进一步发挥。WTO时代，在国际证券市场交易所公司化浪潮中，随着外资进入中国证券市场并能够持有交易所的席位甚至股份，交易所的独立地位将得到加强。
六、财经媒体是现代民主社会中公民权利对抗公共权力的一个制衡力量。它以其所拥有的批评权和报道权，对公共权力部门实施舆论监督，以防止公共权力治理证券市场过程中所形成的官员寻租和腐败行为；同时，作为沟通公民和公共权力部门的桥梁，它又能够减少公共政策的试错过程所需的时间成本，以有效地达成公共权力部门与投资者权利诉求之间的合意。
在WTO时代，作为投资者保护体系中一支重要的制衡力量，媒体的监督作用不容忽视；对我国这样一个司法相对薄弱、民间力量尚未充分发育的国家来说，媒体主动介入，行使监督权，具有维持证券市场生态平衡的重大意义。然而，从现实情况看，由于司法权地方化等原因，媒体的舆论监督地位仍很尴尬，宪法所赋予的言论自由权利仍不具有操作上的意义，相关的立法的司法应对此问题做出有效回应。
七、上市公司作为市场主体的上市公司，基本上都是国有或准国有企业。融资而非投资市场的证券市场初始制度安排，给中国证券市场带来的一个先天缺陷就是：国有企业上市仅仅是为了获得资金融通。在内部治理结构存在缺陷、特别是内部人控制问题较为严重的情况下，上市公司等市场主体存在追求短期利益的倾向。国有股一股独大，已经成为制约公司形成良好治理结构的瓶颈，而如何防止层出不穷的关联交易，也是我国上市公司取信于市场的一个关键要素。
在WTO背景下，外资并购引入的外生性约束力量，对于关联交易，将起到一定的制约作用。另外，监管层一直没有停止过改善公司治理结构的努力，将独立董事制度引入上市公司，正彰显着管理层的这一良好用意，但作为一项强制性的制度规定，其运作效果还有待市场检验。
八、外资主体加入WTO，外资将通过与国内的市场主体合资或者并购、或者通过QFII等方式进入我国证券市场。根据《公司法》第75条的规定，设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，但随着外资介入程度的加深，外资主体除了以参股的方式进入我国的证券市场外，也可能与中方股东合资设立股份有限公司，或以并购的方式入主股份公司时，《公司法》关于发起人的规定，就可能构成法律障碍。
在资本金方面，引入外资组建合资公司还将面临实收资本制与外国授权资本制的潜在冲突。因为根据《公司法》的规定，公司必须在注册成立时一次性缴足出资，而外国相当普遍的授权资本制——即先确定注册资本额，但不是一次缴清，公司可以根据业务经营对资金的需要补足出资。这样，在成立合资基金公司和证券公司时，由于经营习惯，外方有可能倾向于采取授权资本制，而公司法关于实收资本制的规定无疑将构成法律障碍。
还应注意的是，我国的公司企业法在立法之初，采取的是双轨制，生产领域的外资企业适用的是三资企业法，故而，对于如何引导投资领域的合资公司建立内部治理结构，《公司法》并无相应准备。
九、仲裁机构。证券市场的纠纷或大或小，如果所有争端都诉诸法院，法院势必不堪重负，必须寻求另类解决办法。ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性纠纷解决机制）实质上是一组供当事人选择、用来避免正式对抗性诉讼办法的总称，主要包括调解、专家认定、仲裁、调解——仲裁、早期中立评价、小型审判、简易陪审团审判等不同方式。
非诉讼纠纷解决方式的运用已在世界范围内引起广泛的重视。在WTO背景下，为减轻政府和法院的压力，在我国证券领域建立非诉讼纠纷解决机制尤其必要。具体设想如下：
其一，在机构方面，在条件成熟时，可以考虑成立专门的证券纠纷仲裁委员会。在此之前，可暂时继续由中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)负责证券纠纷的仲裁。
其二，规则方面，除了借鉴CIETAC的已有经验，还可参考海外的有关实践，如香港特别行政区于1993年通过的《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》、美国仲裁协会的有关证券仲裁规则等。
其三，配套措施方面。虽然我国《仲裁法》对合同和非合同的证券纠纷均赋予了可仲裁性，但二者可仲裁的前提都要求订有仲裁协议或合同中包含仲裁条款。为解决仲裁协议成立和二级市场上证券流动频繁引起的当事人资格转移的难题，可以考虑在公司章程中写入仲裁条款。
同时，在公司的招股说明书和股票转让证书上也都应载有一个条款，阐明签字的当事人须接受和承认公司章程中的仲裁条款。这样，通过公司的董事代表公司在招股说明书上签字，股东在股票转让证书上签字的方式，章程中的仲裁条款对持股人及其后手都具有约束力。类似地，发生在其他市场主体之间的证券纠纷，亦可采用相应的格式“仲裁条款”获得可仲裁性。
政策建议
根据以上分析，我们认为，在宏观上，应对WTO的法律和政策策略必须解决四个关键问题：
一、抓住WTO机遇，积极推进以投资者保护为核心目标的监管体系与法制环境的改革。
在WTO时代，随着市场的变化，政府的监管目标、形式和机制也应进行相应的调整。政府主办市场应转变为市场主体共同参与治理市场；政府承担多数责任要转变为市场参与者共同承担责任；政府单一主体监管要转变为自律和多层次多元主体监管。各种协会组织作为政府和市场之间沟通的桥梁，应得到独立的发展，依靠其协调、自律和制衡机制，建立一个多层次的主体多元化证券市场。
在监管环境的建设方面，构建主体多元化、多层次监管体系，形成全国人大、证监会、协会、交易所、媒体、法院等利益主体相互制衡的监管格局，以共同应对入世可能带来的金融风险。
在法制环境的建设方面，抓紧完善以公司和证券法为核心的立法体系，包括商法领域的《投资者保护法》、《信托法》、《投资基金法》，民法领域的《民法典》、《民事诉讼法》，公法领域如《刑法典》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》等，构建严密的法治体系。
二、理顺立法与执法的“接口”。
要完善证券法制环境，就必须对法律条文与实际执法部门的“接口”问题予以足够的关注。证券法体系如同城市自来水管道系统，证券主管部门即如同“骨干管道”，如中国证监会系统；其他各主管经济部门对于证券业务来说，就是其他骨干管道或支干管道。只有管道质量好，同时管道之间的接口没有问题，才能达到“输送自来水”的理想效果。
证券法体系中的“接口问题”，主要可以归纳为以下两点：
第一，“管道系统”的设计环节，即证券法的立法环节。在立法过程中，尽管立法者已经考虑到了部门之间的“接口”问题，但由于这类问题有时表现为“部门利益冲突”，加上时间及其他因素的制约，法律在通过时不可能将这些“接口”问题完全理顺，这就成为遗留问题。
第二，在经济发展的过渡阶段，会遇到许多新问题。由于立法阶段未来得及加以考虑，或者是本来就遗留了“接口”问题，解决起来就表现为动用多方面的资源，集中起来解决一个接口问题，不惜突破原来的工作程序。但这样的做法形不成惯例，形不成法定程序，更形不成法律制度。这些“接口”问题，需要在以后的立法、执法和司法实践中加以解决。
三、完善《公司法》证券市场的法律体系相当复杂，影响因素繁多，其中最直接的因素是《公司法》。1993颁布的《公司法》虽然相当不错，但由于历史原因，现在看来已经有许多条款不适用，有些规定在10年前还是改革的象征，现在已成为进一步深化改革的障碍。根据资本市场的发展需要和WTO规则的要求，进一步修改完善公司法，已是当务之急。
四、改良《证券法》的“生态环境”。要改良我国资本市场的法律环境，必须考虑以下四点关键要素：
其一，财务公信度。资本市场的透明度最高，因为法律要求定期公布上市公司的财务状况。只有公布的财务资料是真实的，市场的透明度才可以真正体现出来。反之，市场就没有透明度，更没有投资者的公信度了。所以，财务的公信度便成为证券法执法效果的衡量之一，成为证券法存在与发挥作用的环境要素之一。
其二，产权清晰度。财务公信度与产权要素密切相关。财务描述了公司财产状况，这种描述不但要数量准确，还要性质清晰。而且产权性质清晰还具有实际操作的意义。证券法与产权的明晰度（操作环节的清晰度）互相影响：当出现产权“虚无”情况时，在操作层面出现“不实在”情况时，证券法的执法效果就大受影响。
其三，契约文化。契约文化并不是就道德意义而言，而是就商业意义而言。换句话说，它不是道德意义上的诚信，而是商业意义上的诚信。商业契约的可操作性与产权息息相关，商业契约是在两个产权清晰、操作实在的主体之间进行的。而我国目前国有公司产权模糊化影响着契约的实际履行。另外，契约文化与商法的执行也是互相作用的：商业契约文化的缺乏，直接影响包括证券法在内的商业法律的执行效果。因为法不责众，在一个缺乏商业契约文化的社会执行合同法，诉讼成本过高，时间过长，打官司变成“打关系”。
其四，信用记录机制。信用记录机制记录着公司和个人遵守信用的情况，不讲信用的人将受到最严厉的处罚。美国等西方经济发达国家，尽管其商业规模与交易额都比我国大许多，但其法院系统处理合同纠纷的压力却比我国法院要小，其中美国健全的信用记录机制发挥了重要的作用，对此我国要加以借鉴。
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