从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判，本文主要内容关键词为：国事论文,视角论文,事业单位论文,法人论文,单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前言
事业单位改革与经济改革几乎同时开展。与经济改革相比，事业单位改革的成就并不显著。事业单位的进一步改革如何进行，具体措施依赖于政策判断，而政策判断又依赖于决策者对事业单位现状和改革方向的认识。本报告旨在提供可能会对决策有用的分析和建议，因此，作者将尽量保持客观分析的立场，避免将本报告变成某种价值判断或者理论的宣传。
事业单位是公权力的产物，事业单位改革在一定意义上是用公权力去解决它自身造成的问题。然而，公权力的形成、变动和运作未必都与法律有关，从法律视角去分析事业单位的改革，回避不了这样一个问题：“为什么有可能从法律视角去观察事业单位改革？所谓法律视角是在什么样的制度架构和法律关系中形成的？”作者认为，至少有两个相互关联的事实可以支持我们从法律的视角去观察事业单位改革：
其一，从上个世纪80年代中期以来，一方面，越来越多的法律文件赋予了事业单位“法人”身份；另一方面，事业单位依然是公权力结构中的一个“单位”——“单位”和“法人”的双重身份是法律对中国转型时期社会组织的一种表述，形式上的“法人”和实质上的“单位”提示了反思立法政策的必要性。
其二，在市场经济影响下，公共权力与商业活动相结合的所谓“多体整合”（corporatism），在一定程度上改造和重构了事业单位。事业单位本应秉持的“本分”和它新生的趋利冲动之间呈现出某种紧张关系，而那些牵涉事业单位的民事、刑事和行政诉讼常常生动地记载了这样的变化。
一、事业单位的固有属性
在现代中文，“单位”一词包含重要的制度信息：（1 ）单位是各级政府创设的公立机构；（2）每个单位都有一个与之对应的主管部门；（3）在单位任职的管理者和专业人员都纳入“干部编制”；（4 ）单位自身又是公共资源分配和再分配的一个枢纽，公共资源的分配和一些公共服务都是“只对单位，不对个人”。①
事业单位是“单位”的一个分支。在经济体制改革前后，事业单位都是指政府创设的提供教育、科研、文化和卫生服务的专门机构，尽管不同时期的法规对它的界定不尽相同，但并没有实质差别。② 事业单位的格局与政府机构的分布是一致的：在中央政府层面，有国务院直属和部属的事业单位；在地方政府层面，有省、市、县属的事业单位；每个事业单位必定以一个行政机关为主管部门，如：学校必定隶属某一级政府的教育主管部门，医院必隶属某一级政府的卫生主管部门。但是，管制权力的交叉和重合并非例外，如：一个大学出版社既是大学的“下属单位”，在“业务”上又属新闻出版署“归口管理”。
事业单位和行政机关一同纳入“机构编制管理”。在事业单位出生之前，机构编制管理部门就代表同级政府核定其性质、业务、级别、内部机构、领导岗位职数和工作人员数。“编制管理”决定了事业单位只能是一个推进官办事业的国立或公立机构，事业单位的管理者与行政官员没有实质差别——他们都有一定的级别，都可以在不同性质的“单位”之间互换职位，都是以“单位”为仕途的起点和终点。③
事业单位的营运资金来自各级政府（包括事业单位的主管部门）的拨款和自身的营运收入（分为全额拨款、差额拨款和自收自支）。主管部门控制事业单位的工资总额，核定经费的用途，监管营运收入，防止事业单位超越业务范围。事业单位非经批准不能举债；事业单位的开支受预算控制，即使有额外的资金需求，也不能自行举债，因为，事业单位没有可用于担保债务的可抵押财产——它的动产和不动产通常具有专用性，转让受到严格限制，很难被法院强制执行以清偿债务，属不可抵押的财产，此外，事业单位自行举债意味着预算失去约束力。
事业单位同时承担政府职能是常见的现象，某些上级事业单位本身就是下级事业单位的“主管部门”。但是，在上个世纪80年代中期之前，政府机关和事业单位之间的界限还是比较清晰的：一个只有行政职能而不提供公共服务的机构不会作为事业单位设立，一个事业单位行使行政权力的范围不会超出它的附属单位和全体员工。主管部门和它管辖之下的事业单位构成一个相对封闭的系统，一个主管部门通常不会涉足其他主管部门管辖范围内的事业单位，牵涉事业单位的争议（员工和管理者之间的争议、同一主管部门管辖之下的事业单位之间的争议、事业单位和主管部门之间的争议）通常都能在系统内解决，不会诉诸法院——在某种程度上，事业单位自身和背后的行政权力构成了有效解决争议的权威。
二、事业单位的“法人化”
（一）在已往20年，事业单位转变为类型多样，相互穿越、错综交致的混合组织
在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能够概括的极限。④
1.事业单位可以是一个纯粹的行政机关，也可以具有行政机关和公共服务双重职能
在已往20多年，中央政府三令五申“精简机构”，但是，政府机构膨胀的趋势并没有受到遏制。为了在精简机构的言说和机构膨胀的现实之间保持逻辑的一致，各种政治智慧应运而生，其中之一就是把新设的政府机构叫做“事业单位”，这样，机构膨胀的事实就不会在统计数字中显现出来了。20世纪90年代之后增设的行业监督、行业准入许可机关多为“事业单位”，如：中国证券监督和管理委员会、中国银行业监督和管理委员会、中国保险业监督与管理委员会、国家电力监管委员会。⑤ 政府机关作为“事业单位”设立不仅在统计上掩盖了政府机关的膨胀， 而且使那些在“事业单位”任职的政府官员得到了实惠：如果该事业单位有足够的收入，官员的薪酬也就水涨船高，可以超过同一级别的“公务员”——在薪酬待遇方面，管制公务员薪酬的规则不适合事业单位的官员。对于那些已经存在而需要“精简”的机构，它们继续存在的途径就更多了，其中之一就是“变性”——从行政机关变成“事业单位”或者“按事业单位管理”的公司。⑥
“一个机构，两块牌子”是行政机关和事业单位合而为一的常见方式：一方面，政府要继续把控那些本来不应当或者不必要由政府管理的事务；另一方面，政府又不愿用行政机关的名义出头露面，于是，就变生出行政机关的另一个自我——一个行政机关可以有另一个名称和招牌。⑦
2.在提供公共服务的同时，事业单位也可以是一个以营利为目的的投资公司
从上个世纪80年代开始，事业单位“办公司”历经多次“清理整顿”，然而，这一现象如同莠草蔓延，芟而复生，根除不尽，最后不得不开禁，如今事业单位从事股权投资已经完全合法化。⑧ 一个事业单位可能同时又是一个拥有若干上市公司的控股公司，例如：清华大学、北京大学、有色金属研究总院都是一些上市公司的发起人和大股东，而它们从上市公司获得的利润，又能豁免“企业法人所得税”，因为，它们并不是“企业”。⑨ 在中央政府禁止国家机关经商办公司之后，⑩ 国家机关通过它控制的事业单位进行股权投资，成为相当普遍的实践。
3.事业单位提供公共服务，但未必是非营利机构
在经济体制改革之前，事业单位基本上没有自身的经济利益；在经济体制改革之后，预算不足驱动了事业单位“创收”——一种“靠山吃山，靠水吃水”的营利活动，即：事业单位或是收取额外费用，或是把本应无偿提供的服务变成收费服务，甚至用国家拨款去进行商业投机，经营收入在单位成员之间进行分配。
医院收取“回扣”堪称“创收”之典型：在药品批发商的诱导之下，医院和医护人员竭力向患者销售或者搭售药品，然后，以“回扣”形式分享销售利润。“回扣”把医院这样的“事业单位”改造成具有双重身份的组织：在理论上，它们还是政府设立的、从事医治救护的非营利机构；在实际上，它们是销售药品的代理商。医生和管理者共同使用医院的名义去招揽和锁定客户：药品批发商按销售业绩论功行赏，医生开出的处方越多“回扣”越多；医院采购的药品越多，决定药品采购的“药事委员”(11) 的“回扣”越多。
出售“灌水学位”是高校“创收”的主要途径。高校为那些需要学位的人量体裁衣，根据他们的资质、教育程度和身份设计入学途径、学位项目和课程。例如，一个人要攻读研究生项目，除了通过考试并取得超过最低录取分数线的成绩之外，还有名目繁多的“蹊径旁门”，如：“推荐免试”（无须参加考试，即可录取）、“补充录取”（在最低录取分数线公布之后，从考试成绩低于最低分数线的考生中录取，但未必按分数高低录取）、“同步进修”（不参加入学考试，与研究生一起学习，“补考”过关之后，即可申请学位）；一个人要申请硕士或者博士学位，除了攻读研究生项目之外，还可以根据“同等学力”(12) 提出申请——没有经过研究生入学考试的人，可以直接参加专设的研究生课程班，通过考试，就算达到了研究生“同等学力”，有资格申请学位，于是，高校纷纷举办“研究生课程班”，帮助学位需求者达到研究生学力，办班收入则由院、系和大学分成。(13)
事业单位产生营利性意味着公共权力和公共资源的私有化，与政府机关经商没有什么差别。事业单位的营利趋势伴随着治理结构的改变，事业单位内部呈现出经济利益主导的“割据”局面：事业单位的各个职能部门分别“创收”，每个职能部门都有自己的“小金库”，相互竞争、封锁和对立；各个职能部门和事业单位的总部之间则呈现一种许可证共享和利益分成关系，如：大学允许它的各个院、系开设“自考班”、“辅导班”、“研究生班”，并提供统一收费发票和证书，后者则将收费的一半左右上交大学。正因为事业单位是公共服务提供者，它才能从政府那里无偿获得行业准入许可，才能有减免税待遇，但是，当事业单位用许可权和公共财产为自身谋取利益的时候，它得到豁免和特许的正当性基础也就不复存在。
我国管制不正当经营的法律通常只是针对“企业”，因此，当事业单位从事不正当经营而受处罚的时候，通常都会以自己不是“企业”为由进行辩解，案例1 显示了这一情形。
案例1：事业单位与《反不正当竞争法》的适用(14)
湖北省宜昌市妇幼保健院（以下称：保健院）在药品采购活动中，先后收受医药公司的现金和物品回扣58721元，湖北省宜昌市工商行政管理局（以下称：工商局）认为保健院的行为属收受“商业贿赂”，依据《反不正当竞争法》对前者罚款1万元。保健院不服行政处罚，提起行政诉讼。
保健院强调：《反不正当竞争法》规制的对象是“经营者……从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，保健院是“全民所有制财政全额拨款的公益事业单位，不是能够作为市场主体的经营者，不属于《反不正当竞争法》调整的范围。”因此，工商局处罚保健院属行政越权和适用法律不当。工商局认为：保健院“虽然是全额拨款的医疗卫生事业单位，但是其日常业务活动都是有偿的，其采购药品的行为是一种商品经营行为，属于《反不正当竞争法》调整的对象”；工商局依据《反不正当竞争法》查处“商业贿赂”是行使法定职权。
一审、二审法院都作出了支持工商局的判决。法院的意见是：一个机构或个人是否受《反不正当竞争法》规制，不仅看他是不是“经营者”，而且看他是不是牵涉“经营行为”，事业单位为销售而购买药品的行为显然是“经营行为”；另一方面，收受商业贿赂者“包括了所有从事公务采购活动而在账外暗中收受回扣的单位和个人”，决不限于“经营者”。
在案例1，保健院强调：只有“经营者”才会收取商业贿赂， 医院不是“经营者”；法院没有拘泥于“经营者”的文义解释，法院认为：如果一个人收受贿赂之后，仅仅因为他不是“经营者”就得到豁免，这是不符合法律本意的。
（二）围绕资源分配、行业许可和机构的分等评优，事业单位和事业单位的主管部门正在形成利益共同体
在“转变政府职能”的名义下，一些政府机关的分支在名义上转变为“中介机构”，政府机关制造审批、许可、分等评级，为这些“中介机构”开拓业务并锁定客户——凡向主管部门申请审批、许可、分等评级，须经主管部门指定的“中介机构”评估，而“中介机构”则向主管部门输送利益。例如：教育部、国务院学位委员会创设了大学按照“二级学科”分类逐一申报“硕士点”、“博士点”的行政许可制度，(15) 而组织审批活动的机构是一个“有独立法人资格，具有社会中介机构性质的、非营利的社会组织”，同时又是教育部的“直属事业单位”，(16) 该“中心”囊括了“全国学位授权审核”、“学科评估”、“研究生院评估”、“研究生教材遴选”、“高等学校重点学科评估”等等与研究生招生许可和学位授权直接相关的评审权；(17) 本科教育的评估则由教育部的另一个“行政性事业单位”高等教育评估中心把控，它负责“院校评估”、“专项评估”、“评估培训”和“专业评估”。(18) 教育部把教育资源的分配和许可结合在一起，创设了繁复的、类似“积分”的评估审核制度——“学位点”的设立需经许可，“学位点”越多，从教育部分配的资金越多，纳入教育部“211工程”、(19) “985工程”，(20) 获得的巨额专项资金的可能性也就越大。然而，每一项许可都和一个评估项目有关，每增加一个新的评估项目又给那些垄断性的“中介机构”带来一项新的业务。为了获得更多的教育经费，大学用已经获得的教育经费（在大学财会项目中作为“学科建设费”列支）到教育部设定的各个评估中心、学科组去“跑点”，实际上是用已经获得的教育经费去贿赂教育经费的分配者和它的代理人，以获得更多的分配；如果“跑点”成功，贿赂成本就从新增的教育经费中得到补偿。
（三）事业单位呈现法人外观
1.事业单位成为民法法人
事业单位无一例外是由主管部门生成，事业单位的合法性在于它和主管部门的共生、依从关系——一个无主管部门的事业单位不仅是特例，而且是反常现象。在这一基本格局没有发生实质变化的情况下，1986年颁布的《民法通则》率先将事业单位界定为“法人”，唯一的“法定代表人”是“代表法人行使职权的负责人”(21)，《民法通则》的法人的分类与国务院“编制管理”核定的机构分类是一致的；更准确地说，《民法通则》把1963年创设的单位分类改写为“法人”分类。(22) 但是，“单位”和法人毕竟是两类性质相去甚远的机构。
在1998年以前，事业单位的设立无需登记，因为，事业单位的设立从一开始就纳入了比登记更为有效的管理。组建事业单位的意愿是按照政府权限和决策程序产生的，事业单位在出生之前就已经纳入了某个主管部门的管辖范围，既然事业单位的设立只是已有公共权力的延伸，那么，无论作为许可还是备案，登记都是多此一举。
2.实行事业单位的“法人登记”
从1998年，我国开始实施事业单位的“法人登记”制度：无论是已经成立，还是刚刚成立的事业单位，都要向主管部门申请“登记”或者“备案”，领取“中华人民共和国事业单位法人证书”和“中华人民共和国组织机构代码证”，(23) 两种证书的有效期都是一年；登记机关负责对事业单位进行“年检”，只有通过“年检”并交纳“年检费”，事业单位才能更换新的法人证书，因此，登记主管机关就成为众多事业单位每年都要与之打交道的部门。
在事业单位的登记申请表和“法人证书”上记载着两个重要事项：“法定代表人”的姓名和“开办资金”的数额。这两项登记与现有的管理体制存在着某种不一致：第一，事业单位的治理结构通常都是“党委领导下的行政首长负责制”，行政首长未必是党委书记，但许多重大事务的最终决策者都是党委书记，这和行政首长充任唯一“法定代表人”的治理结构是无法并存的；第二，事业单位的“开办资金”是一项很难如实填报而又必须填报的内容，因为，事业单位的资产分类和会计科目中并没有“开办资金”一项。(24)
案例2 ：事业单位法人证书和诉讼当事人资格：中英教育测量交流中心诉中国青年出版社等不正当竞争纠纷案（北京市海淀区人民法院，2002）(25)
本案被告否认原告是适格当事人。被告声称：原告在起诉时尚未进行事业单位法人登记，起诉之后，原告在2003年3月31日领取了“事业单位法人证书”。因此，“……原告……不能作为事业单位法人进行法律诉讼。……原告是非法存在的，不具有合法的原告资格，应驳回其起诉。”法院认为：“被告以有关规章和通知的相关要求来否定原告的诉讼主体资格，不符合民事诉讼法的有关规定。”在本案，法院似乎表明了这样的立场：审查当事人是否具有“诉讼主体资格”应当遵循法律，而不是行政规章。但是，本案的事实背景是，原告在起诉之后已经取得了“事业单位法人证书”，法院只是把起诉时欠缺“事业单位法人证书”作为一种可补救的情形。
按照“中编办”的一个通知，从2001年开始，事业单位参加诉讼必须出示“事业单位法人证书”。(26) 这一规则常常被一方律师用来质疑对方的诉讼当事人资格，设置诉讼的技术障碍。在案例2， 原告用来证明自己是适格当事人的文件包括：（1）机构编制委员会的批复；（2）全国组织机构代码管理中心颁发的两份中华人民共和国组织机构代码证；（3）机构开设银行账户的许可证；（4）事业单位法人证书。但是，法院并没有告诉当事人，在上述证据中哪些是必要的，哪些是与案件无关的。法院接受如此之多的当事人身份证明，似乎传递了和判决相反的信息：如果没有事业单位法人证书，起诉将是一件困难的事。
事业单位是公办事业的载体，事业单位起诉和应诉（特别是在行政诉讼中）、胜诉和败诉，与政府有直接利害关系。因此，究竟是事业单位作为诉讼当事人，还是主管部门或者政府代表事业单位作为诉讼当事人，取决于创设事业单位的政府是否赋予事业单位这样的权力。有些事业单位为数众多，并且在同一行政管辖范围（如市、区政府设立的中、小学），涉诉问题呈现相似性，由主管该事业单位的政府部门代表它们诉讼更为经济；有些事业单位经常面临损害赔偿诉讼（如医院），在普遍推行责任保险的情况下，胜诉、败诉主要影响保险公司的利益，由该事业单位自主行使诉权或者授权保险公司行使诉权显然比较合理；有些事业单位与商业公司没有什么差别（如出版社），理当自主行使诉权。总之，事业单位是否有资格充当诉讼当事人，与它有没有法人资格并不相干，而是与政府授权密切相关。国有商业银行在这方面提供了一个可以借鉴的实例：国有商业银行的分行、支行和储蓄所都不是法人，但它们都可以成为诉讼当事人，因为它们得到了总行的授权。
（四）事业单位独占教育、医疗、文化和科研的局面发生了实质变化
如今“教育、科研、文化、卫生”已经不是事业单位的一统天下。在教育领域，“民办学校”、“中外合作办学”已经进入了小学、中学、大学本科和研究生教育；在医疗领域，个体诊所、私立医院和私人承包的公立医院已呈现风起云涌之势；在科研领域，一方面是大量公立的科研机构转变为商业公司，另一方面是无数公司型的私立科研机构和“民办非企业单位”应运而生；在出版行业，私人投资早已通过“挂靠”或者“书号交易”隐形进入。在有些领域，事业单位已经完全退出，例如：在上个世纪80年代，“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位。”(27) 然而，把律师事务所作为“事业单位”，从一开始就是不合时宜的，相当一部分律师事务所是执业律师个人发起、个人掌控和个人承担损益的法律服务机构，从来没有纳入、也不可能纳入事业单位的“编制管理”。从上个世纪90年代开始，公立的律师事务所经历了一场静悄悄的私有化，转变成所谓“合作制”或者“合伙制”。在公立律师事务所全面私有化之后，律师界已不存在任何“事业单位”。然而，这一变化得到法律承认的时间比它实际发生的时间晚了大约10年。从1998年的《律师法》颁布开始，律师事务所名正言顺地从“事业单位”变成了“执业机构”（第15条）。
三、事业单位法人的困惑
（一）债权人的困惑：谁对事业单位的债务负责？法人登记是否为了让事业单位的“主办单位”获得债务豁免？
1.债权人无法找到事业单位的主管部门
案例3：上海市杨浦区跃化五金模具厂等诉上海社会科学院案（1990）。(28)
本案原告是上海市杨浦区跃化五金模具厂等5家企业。原告的债务人——“中外中小企业科技经济信息联合体（下称：联合体）”——是“国务院上海经济区规划办公室”（下称：规划办）在1988年批准设立的一个“自筹开办经费”、“作为独立法人”的事业单位。同年7月，规划办被撤销，联合体挂靠上海社会科学院（下称：上海社科院）；1990年3月，上海社科院与联合体“脱钩”（解除“挂靠”关系），联合体转“挂靠”中国管理科学研究院上海分院（下称：上海分院）。 1990年下半年，联合体解散，留下100多万元未清偿债务。鉴于联合体已经解散， 原告对上海社科院提起诉讼，要求后者对联合体的债务负责。
原告否认联合体是一个事业单位法人，“规划办无权批准成立一个事业单位，故联合体既非企业法人，也非依法成立的事业单位，不具备法人资格，上海分院在上海没有自己的编制，也不具备法人资格，其与上海社科院间就联合体的转挂靠无效，故要求变更联合体的挂靠单位上海社科院为被告，承担民事责任。”上海社科院辩解说：联合体是一个事业单位法人，自己不是联合体的主办单位。“联合体系由规划办批准成立，公安部门据此准许刻制公章，原上海市市长汪道涵及其他一些领导同志都在其中担任重要职务。因此，是依法成立的事业单位……。”上海社科院承认与联合体存在“挂靠”关系，但是，“挂靠”关系已经结束，在联合体解散之前，自己就不再是“主办单位”了。按照当时生效的行政法规，如果“主办单位”投资的公司解散，“主办单位”应负责清理债务，并以受益金额为限清偿公司债务，但不得动用预算内资金。(29)
案例3有两个非同寻常的情节：
第一，当事人之间发生了最不容易引发的争议。“主办单位”是事业单位的发起人、监护人，在多数情况下，“主办单位”就是事业单位的主管部门，事业单位存续期间必须依附一个“主办单位”。一般来说，不会出现一个没有“主办单位”的事业单位，而辨认“主办单位”一般也不会有什么困难。然而，本案的联合体在短短两年之内变动了三个“主办单位”：第一个撤销了，第二个“脱钩”了，第三个本身就不是一个“事业单位法人”！
第二，联合体的三任“主办单位”都不合法。只有得到授权，可以自行决定“机构编制序列”的主管部门才可以自行设立事业单位，规划办显然不是这样的机构。规划办撤销之后，联合体“挂靠”了上海社科院，“联合体从挂靠到脱钩，从未与上海社科院发生过人事、财务、业务方面的实质性联系”；不久，上海社科院与之“脱钩”，联合体转而“挂靠”上海分院，后者自身并不是一个法人。在事业单位存续期间，如果它的“主办单位”撤销，事业单位管理权的变更应当由比“主办单位”级别更高的行政当局决定，而不是由事业单位自身去寻找“挂靠”单位。
联合体债务纠纷案件牵涉到一些重要的法律问题，诸如：中央政府驻地方的临时办公机构（规划办）有没有权力在当地组建一个事业单位法人？如果规划办违规设立联合体造成了债权人的损失，在规划办撤销之后，谁应当对债务负责？该案给法院提供了一个机会，去回应中国经济转型过程中呈现的、独特的法律问题，但是，法院却用“请示”代替了“审判”——审法院书面“请示”二审法院，二审法院书面“请示”高级法院或者最高法院，民事诉讼蜕变为脱离诉辩双方对抗的行政决定。最高人民法院对上海市高级人民法院的答复是：“同意你院意见，责成上海社科院对联合体的债权债务予以清理，但上海社科院对联合体的债务不承担责任。”结果，法院不经审判就在“请示”过程中了断此案：原告除了债权落空，又赔上一笔诉讼费，而联合体究竟是不是事业单位法人仍然无从得知。
2.事业单位不是法人而参与事业活动，主管部门应对事业单位的债务负责
如今，一个级别较高的政府机关所统辖的“直属事业单位法人”往往多达数十，甚至上百，每个“事业单位法人”都有可能产生一群下属。名称、职能相同或者近似而又存在关联的事业单位越来越多，以至与事业单位交易的当事人往往不清楚自己是在和谁打交道。(30)
案例4 ：惠州市经济开发实业总公司诉广东省惠州市质量技术监督局（广东省惠州市中级人民法院，2001）(31)
该案原告是惠州市经济开发实业总公司（下称：总公司），被告是惠州市测控技术研究所（下称：测控所）和广东省惠州市质量技术监督局（下称：质监局）。测控所于1992年成立，主管部门是质监局；1994年，机构编制主管部门将测控所正式定为“正科级”。1995年9月，测控所与总公司签定“承包经营合同”， 测控所租赁总公司下属企业的设备，按月交纳承包费。2000年6 月双方协议解除“承包经营合同”，测控所承认：欠总公司承包费本金125万元，利息3万元。2000年7月20日，测控所经广东省机构编制委员会办公室核发《事业单位法人证书》，主管部门仍为质监局。2001年6月20日，总公司以质监局、测控所为被告提起追讨债务的诉讼。一审法院认为，测控所“在1994年已是独立的事业法人单位”，质监局对测控所的债务不负责任。
总公司提起上诉。总公司认为：从1995年9月总公司和测控所签定合同， 到2000年6月双方解除合同，测控所都不是一个“法人”，测控所在2000年7月领取“事业单位法人证书”，正是为了帮助质监局逃避责任：测控所没有任何可用于清偿债务的财产，质监局本应对债务负责却借此逃债。
质监局认为测控所是一个法人：“测控所之所以到2000年7月20 日才领取《事业单位法人证书》是因为之前的有关法律法规没有要求事业单位法人要办理《事业单位法人证书》。直到1998年10月25日《事业单位登记管理暂行条例》施行后，……事业单位法人才办理登记手续，领取《事业单位法人证书》。测控所没有领取《事业单位法人证书》而具备法人资格完全是有法律依据的。《民法通则》第50条规定，具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格。在《条例》施行前，事业单位凭编委的定编文件就可具备法人资格，可独立从事经营活动。”
在测控所是不是事业单位法人的问题上，二审法院的看法截然不同。二审法院认为，在2000年7月以前，测控所没有成为法人， 质监局应当就测控所的债务对债权人负责。二审法院阐述了一项重要的法律意见：1994年，机构编制委员会发文回复主管部门，同意后者提出的设立事业单位的申请，只是表示同意主管部门组建事业单位，并不表明该事业单位已经取得法人资格。判断测控所是否具备法人条件，应看它在和总公司签定合同时有无“必要的财产或经费”，是否“能够独立承担民事责任”，质监局和测控所提供的证据不足以让法院就这两个问题作出肯定回答。
主管部门是否应当对下属事业单位在商业交易中的债务负责？这恐怕不能仅仅从下属事业单位是不是一个法人而得出结论。在大多数情况下，事业单位的财产是法院无法强制执行的：事业单位的有些财产是不可转让的，例如：电视频道、出版许可、办学许可；有些事业单位的财产在理论上可以转让，但转让的代价可能是该事业单位从此消失，例如：一个公立医院经商而无力清偿债务，法院去拍卖它的设备或者病房，该医院可能因此倒闭，由此给公众造成的损失通常会大大超过拍卖所得。在我国，法律不允许事业单位破产，在事业单位无力清偿债务的情况下，即使法院可以执行它的财产，也缺乏确保债权人获得公平清偿的还债顺序。即使是事业单位可以支配的现金或者付款额度，也多为专项资金，动用这些资金去清偿不相干的资金，可能构成严重违反财务制度。
既然事业单位是没有能力承担商业风险的那一类组织，营利活动就是事业单位不应涉足的禁区，主管部门不应放任事业单位从事营利活动，更不应当从事业单位的营利活动中获得利益。事业单位违规从事营利活动而主管部门没有及时阻止，这本身也是一种疏忽。因此，在事业单位因公设立、不可破产，财产不可强制执行，主管部门任免事业单位负责人并监管事业单位活动不超出核定业务范围的情况下，不管事业单位是不是法人，主管部门都难以推卸责任。
可是，主管部门的情形和它管辖的事业单位大致相同——它也没有可用于清偿债务的财产，法院执行主管部门的财产可能造成更为严重的问题。因此，在案例4，法院如何去执行这一判决更耐人寻味。
3.事业单位向银行举债的能力
事业单位的偿债能力受预算和业务范围的双重限定——事业单位的资金只能用于支付它在业务过程中产生的、不违反资金专用规定的费用。然而，这一规则如今已经被彻底颠覆。
从1999年开始，增加大学招生人数被当做“拉动内需”的一项经济措施；各地政府纷纷建“大学城”——在郊区建新校园，把城区的一些大学迁移到郊区——借此推动房地产市场升温。(32) 各级政府和主管部门都鼓励甚至“强迫”大学向银行借款，(33) 大学向银行举债就此合法化，甚至教育部的直属院校也不需要经过主管部门审批就可以到银行贷款。(34) 尽管对于此举的质疑和批评之声不绝于耳，但是，在各级政府、主管部门、高校管理者和银行的积极推动之下，高校贷款已成不可阻挡之势，来自民间的反对之声变得无足轻重。从1998年到2006年，中国在校大学生的总人数从643万人增加到2500万人；在2007年， 高校对银行的负债总额约在1500—5000亿之间。(35) 到2007年，高校普遍出现了还贷困难，高校贷款成为人大、政协会议的一个讨论焦点。(36)
在向银行举债的时候，高校一般是以未来收入为抵押，担保还贷。在支付银行本息的压力下，高校不得不增加收入，而高校除了政府拨款和招生之外，几乎没有其他的收入来源。扩招引发高校举债，债务压力又引发下一轮更为猛烈的扩招。
但是，即使高校可以不在乎声誉而不断地扩大招生，学校空间毕竟是有限的，教育部分配给学校的招生配额也是有限的，学费又受到限价管制，当年的学费收入也不能全部用来清偿当年债务，因此，指望用学费收入去清偿债务显然缺乏基本常识。高校的另一财源是年度政府拨款，政府拨款是维持高校正常运转的经费，只要高校继续营运，政府拨款就不能用来清偿高校债务。总之，高校自身缺乏债务清偿能力是一个不可能通过扩大招生去改变的事实。
高校的银行债务是当事人合谋的产物，合谋的共识就是：债务风险最终可以转移给参与合谋的当事人之外的“局外人”。对于在此期间正准备上市的银行来说，每一笔新增贷款到期之前都可以在账面上减少它的坏账比例，可以成为证明它盈利能力的一个正面信息，而且，处理国有企业坏账的先例表明，银行至少可以把部分风险转移给财政。对于地方政府来说，地方院校本身是一个“法人”，它的债务在理论上与地方政府没有牵涉；地方公立机构的银行债务增加意味着地方占用的金融资源的比例增加，只要地方政府不承担清偿债务的责任，借款人又不会破产，这些债务最终只能是在全国范围内被“消化”，即：通过核销银行坏账的方式，把发展地方事业的代价分散给全国。在地方政府竞相通过银行贷款去转移发展本地事业的成本的时候，某一地区若有机会获得银行贷款却拒绝接受，显然是不明智的，因为，这意味着该地区没有把本地发展的成本转移给其他地区，却可能接受了其他地区转移过来的发展成本。对于统领“直属院校”的教育部来说，增加招生人数相当于新设了上百所高校，而教育经费却没有明显增加，取得最终会被“消化”的银行贷款，正是以另一种方式补偿教育经费的不足。对于高校管理者来说，银行贷款是一种没有个人责任的债务，而控制金钱却是一种能给个人带来实惠的权力——所有的管理者都希望他们能控制超过机构本身需要的金钱。
事实证明合谋者的判断是正确的。高校债务的最后结局不外三种情况：（1 ）银行把部分债务作为“呆坏账”处理，那些贷款最多、还债最少的大学成为最大的受益人；（2）迁移到“大学城”的高校获得政府许可，转让城区的旧校址的土地，用转让资金还债；（3）如果地方政府事先有所承诺的话， 将动用一些地方财政收入去清偿债务。
中国高校的债务危机说明：把公立大学当做一个可以自行举债并具有债务清偿能力的“法人”，大大增加了风险外部化的机会主义行为。
（二）主管部门的困惑：事业单位法人未经主管部门同意，擅自转让国有土地，其处分行为是否有效？
案例5：事业单位未经主管部门同意而签定转让土地使用权的合同， 被法院认定为不可解除的合同：广电总局东南工程处诉越洋公司合资设立的有限责任公司注册成立后要求确认合资合同无效并收回出资案（2002）(37)
事业单位G与企业Y签约，双方约定：G将名下的国有划拨土地的使用权出资，Y以现金出资，共同组建一个有限责任公司GY，G委托Y办理包括土地使用权过户在内的公司组建事务。GY成立不久，G 认为：双方存在“重大误解和严重的意见分歧”，遂通知Y，令其停止办理土地使用权过户手续，Y无视G的通知， 取得当地土地管理部门的协助，将G名下的土地使用权过户到GY名下。G遂提起诉讼， 主张：土地出资未经主管部门事先同意，该项约定自始不生效力。
原告G的主要立场是：“土地使用权折资入股成立公司， 不仅没有向主管部门提出申请报告，而且也没有向国有资产管理部门提交立项申请，更未经批复后由资产评估机构进行评估。因此，原、被告之间的联营合同应为无效。”在土地使用权发生变动之前，G已收回了他对Y的委托授权，令其不要办理土地使用权过户手续，Y仍擅自办理土地使用权过户。
被告Y的主要立场是：原告和被告都是GY公司的股东， 股东自应按合同约定履行出资义务。
一审、二审法院均判决原告败诉。法院认为：既然法律把事业单位定性为法人，事业单位就可以无视主管部门意见，向第三人转让国有划拔土地，这样的合约不仅有效，而且不可反悔，必须实际履行。法院判决的结果是：G 丢失了他名下的国有划拨土地而获得GY公司的股份，地方政府土地局与GY公司签定土地出让合同而获得土地出让金，GY公司获得了一块可转让的土地，Y获得了GY公司的控制权。
法院的判决书声称：原告“作为事业单位法人，在民事活动中独立享受民事权利，承担民事义务，其上级主管部门的意见不能代表其真实意思表示”；原告“以上级主管部门与其意思表示不一致为理由，否认其事先作出的真实意思表示，缺乏法律依据。”
在案例5，当事人争议的焦点是：事业单位未经主管部门同意， 自行转让其占有和使用的国有划拨土地，这是不是一种越权行为？按照中国现有法律，法院本应作出肯定回答。事业单位只是在目的事业范围内具有“民事行为能力”，事业单位超出目的事业范围的行为可能是无效行为。例如：一个公立大学擅自把操场转让给房地产开发商，一个公立医院擅自把门诊大楼卖给娱乐公司，这样的行为注定不能生效，这是常人皆知的道理。如果事业单位可以擅自处分自身的不动产，不仅设立事业单位的宗旨完全落空了，事业单位的监控成本也会无比高昂。另一方面，国有划拨土地使用权是用地单位无偿取得的、不可转让的财产权利，用地单位须与当地政府签定土地出让合同、交纳土地出让金之后，划拨土地才能转变为可转让土地——在改变土地性质之前，用地单位与第三人签定转让国有划拨土地的合同是不生效力的。(38) 可是法院的意见与法律应有之义截然相反。 法院在该案作出了有利于被告的判决，并且按照一种“法人理论”去建构判决的正当性，法院认为：法人拥有自主权，既然事业单位是法人，它就可以按照自己的意思转让划拨的土地使用权，无须经主管部门同意；在合同签定之后、土地转让之前，即使事业单位意识到自己越权交易而要求终止交易，避免损失，对方也可以无视该要求，径自将土地转让到自己名下——他这样做，只是在履行一个生效的合同。在本案，法院忽略了一个法律原理：在事业单位与主管部门的关系中，事业单位决不能用“法人自主权”对抗主管部门，因为，这里是民法所适用的“平等主体”关系的尽头，是公权力的疆域。
当法律不加区分地把公立和私立机构、营利和非营利机构统称为“法人”而规定它们具有同质的“民事行为能力”的时候，法律忽略了一个基本事实：每个机构都是在目的事业范围内，被拟制地赋予和目的事业相当的行为能力，机构的行为能力只是一个法律隐喻。事业单位本来是为公共利益而设立的，事业单位的财产本来只应当用于和目的事业有关的活动，主管部门监管事业单位是否按照目的事业而使用和处分它名下的财产是顺理成章的事，相反，疏于监管则是失职行为。在本案，法官也许只是为了偏袒对方当事人，而不是真的相信什么法人理论。如果真是这样，案例5提醒我们注意一个危险的现象：法律错误不止停留在文本上， 当错误能给人带来利益的时候，法律错误就会在“依法办事”的名义下从文本走进现实。
（三）行政诉讼和刑事诉讼的困惑：如何区分事业单位和行政机关？
1.事业单位和行政诉讼的被告
事业单位不是行政机关，但是，当事业单位依据法律、法规或者行政机关的授权而行使公权力、作出不利于相对人的决定时，相对人得请求法院审查该“具体行政行为”的合法性。(39) 因此，在法律列举的那些“具体行政行为”的范围内，事业单位视同行政机关，得为行政诉讼的被告。但是，在有些案例中，法院只是简单地告诉原告：被告不是行政机关，然后就终结了诉讼，而原告却有很多理由认为被告确确实实是一个行政机关。
案例6 ：原告错将清华大学派出所认作行政机关：赵永胜不服扣押物品的强制措施诉北京市公安局清华大学派出所案（1996年行政诉讼案）(40)
原告Z承租了清华大学单元房，部分自用，部分转租他人。一天，R女士持清华大学房管科签发的入住通知和钥匙找上门，表明自己才是单元房真正的承租人，Z始知自己为“出租人”所欺骗。清华大学派出所（以下称：派出所）的警察随即对Z进行盘问、搜身和搜查，取走Z的寻呼机、移动电话，并将Z带到派出所问话， 直到第二天凌晨4点，Z才被允许离开。
Z向海淀区人民法院提起行政诉讼，称：派出所扣押私人物品的行为违法， 请求判令被告返还私人财物并赔偿损失。派出所称：Z不是房主， 民警依照《治安管理处罚条例》，以非法侵占他人住宅为由，将Z带到派出所盘问。经查明，Z属非法出租公房，不构成治安案件，不属派出所管辖，寻呼机、移动电话是房产科扣押的，与派出所无关。
法院的意见是：清华大学派出所“不是一般意义上的治安派出所”。“1996年11月6日， 北京市公安局批准原北京市公安局海淀分局清华园派出所改建为清华大学派出所。据此，北京市公安局有关部门和清华大学党委就该所的职责、任务范围、人员管理、经费开支等事项订立了协议，形成清华大学派出所和清华大学保卫部合署办公、归属清华大学党委和北京市公安局共同领导的双重体制。清华大学派出所自成立以来，民警全部列入清华大学事业编制， 办公经费也由学校事业费开支。1992年7月1日《中华人民共和国人民警察警衔条例》、1995年2月28日《中华人民共和国人民警察法》颁行之后，该所民警均未被授予警衔，也未列入公安机关的人民警察系列。”该案结局是：“原告以清华大学派出所不是法定派出所，被告主体不合格为由，向法院申请撤回诉讼，另行起诉。”
在案例6，法院认为：清华大学派出所具有特殊性，它是一个“事业单位”，不能作为行政诉讼的被告。然而，大学派出所与其他派出所的职能并没有什么不同，至于派出所是公安局领导，还是公安局和大学当局共同领导，警察是否列入事业单位编制，都不会使派出所的职能发生任何变化。因此，法院本应得出的结论是：即使派出所按照“事业单位法人”登记，在行使公权力的范围内，它也不能免于行政诉讼；(41) 法院在此没有理由顺从有关部门把清华大学派出所作为“事业单位”设立的决定，因为，法律明文规定，公安派出所是“市、县公安局管理治安工作的派出机关”。(42)
2.事业单位和受贿罪“犯罪主体”的认定
在中国，个人或者机构能否适用《刑法》特定条文而被指控或者定罪，这被认为是一个有关“犯罪主体”识别的问题。在本节，本报告在此意义上使用“犯罪主体”一词。
在刑事案件中，指控被告的罪名是否成立，有时取决于被告任职的单位，此时事业单位和行政机关的区分就显得至为重要。《刑法》第385条规定了“受贿罪”，第163条规定了“公司、企业人员受贿罪”，前者是与公权力有关的受贿， 后者是与公权力无关的受贿，这恰巧给我们检验事业单位和国家机关的区分提示了一条途径。
（1）如果事业单位实质上是国家机关， 该事业单位的“干部”可作为一个整体视同国家工作人员，适用《刑法》第385条，列为贿赂罪的“犯罪主体”。例如：在一个涉及证券监督和管理委员会（简称：证监会）工作人员是否属于“国家工作人员”的案件中，北京市检察院首先请示最高人民检察院，后者又请示“中编办”，“中编办”指出：证监会是“具有行政职责的事业单位”，证监会“干部应视同为国家机关工作人员”。(43)
（2）在一般情况下，事业单位工作人员不是“受贿罪”或者“公司、 企业人员受贿罪”的犯罪主体，除非他被认定为受“委派”而“从事公务的人员”（《刑法》第93条）。最高人民检察院的一项法律解释指出：“佛教协会属于社会团体，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。”(44) 当事业单位工作人员面对受贿罪指控的时候，他是否受“委派”而从事“公务”就成为区分罪与非罪的一条界限，然而，这是一个不好把握的界限。(45)
（3 ）如果事业单位的工作人员受一个拥有公权力的机构委派而行使某种公权力，该工作人员可能成为受贿罪犯罪主体。2003年，首都体育学院教师、足球裁判员龚建平收受利害关系人的财物，枉法裁判，北京市宣武区人民法院判决认定龚建平犯受贿罪，判处有期徒刑10年。然而，龚建平所在单位是一个事业单位，没有事实表明：“首都体育学院”拥有与本案有关的公权力。法院认为：龚建平是受中国足球协会（以下简称：足协）指派，在全国足球联赛中担任裁判，属于《刑法》第93条所称“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，按受贿罪论处。(46) 法院没有完全写进判决的推理过程是：足协相当于国家机关，龚建平受足协委派担任裁判，就是“依照法律从事公务”——法院立论的基础是足协的性质。问题在于：为什么法院认为足协相当于国家机关？一方面，足协是“体育法”所称的“体育社会团体”，(47) 足协在其章程中的自我定义是“单位和个人自愿结成的唯一的全国性的非营利性社会团体法人”；(48) 另一方面，足协与国家体育总局的“中国足球运动管理中心”是“一套班子，两块牌子”，足协的权力基础是它的另一块牌子——行政机关，而不是它声称的“社会团体”的身份。法院对足协的认识是“透过现象看本质”，但是，法院还是省略了得出结论所需要的论证过程：即使足协是国家机关，也并不意味着它的所有行为都与公权力有关。因此，本案有两个关键问题没有得到回答；任命裁判是不是基于公权力的“委派”？在比赛现场担任足球裁判是不是行使公权力？
我们不难看出，法院有关龚建平案的判决与前面提到的最高人民检察院的批复是大相径庭的：前者认为足协裁判可以成为受贿罪的“犯罪主体”，后者认为佛教协会工作人员收受他人钱财不构成受贿罪，因为，佛教协会不是国家机关。
（4）事业单位自身可能成为受贿罪的“犯罪主体”。按照《刑法》第387条，如果事业单位的工作人员为了事业单位本身的利益而收取贿赂，该事业单位本身和它的负责人、直接责任人都可被定为“单位受贿罪”。(49) 《刑法》第387条承认了一个事实：一个事业单位的管理者可能代表该单位和它的全体成员收取贿赂，而他个人未必从中获得排他的或者额外的利益。行贿者把事业单位当做一个整体去买通，显然是因为事业单位本身所拥有的公权力。
（5）“公司、 企业人员受贿罪”是指公司雇员或者代理人“吃里扒外”的行为；利用公司职位，收受他人利益，以牺牲公司利益为代价为他人谋取利益，这本来和事业单位是没有什么关系的，因此，事业单位的工作人员不是“公司、企业人员受贿罪”的犯罪主体。但是，2006年6月之后，修正之后的《刑法》第163条把“公司、企业人员受贿罪”的“犯罪主体”从“公司、企业人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”。此后，事业单位工作人员收受贿赂亦受《刑法》第163条管束。但是， 事业单位工作人员的受贿和公司雇员的受贿毕竟是不同的事：在前者，受贿通常伴随公权力的滥用；在后者，受贿通常伴随私法上的背信弃义。在《刑法》以贿赂是否与滥用公权力有关为标准进行区分的前提下，把事业单位工作人员纳入“公司、企业人员受贿罪”实际上是覆盖了可能发生在事业单位的两种性质的受贿；牵涉公权力的受贿按《刑法》第385条论罪，不牵涉公权力的受贿按《刑法》第163条论罪。
刑法修正表明了一个认识进步：在一些关系中，事业单位与国家机关存在一定的相似性，它们都是公权力的产物，因此，事业单位工作人员与国家机关工作人员一样，都可能成为受贿罪的“犯罪主体”；在另一些关系中，事业单位与公权力没有联系，但工作人员仍然可能被他人收买，以牺牲单位的利益为代价，为他人谋取利益——在这些关系中，即使没有公权力的因素，同样构成受贿。
3.事业单位的“具体行政行为”
案例7 ：大学颁发学位证书是“具体行政行为”：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案(50)
原告为本科学生，涉嫌考试作弊而受到校方的纪律处分，又因纪律处分而没有获得“毕业证书”和“学位证书”。原告主张：校方拒绝授予“毕业证书”、“学位证书”是违法的行政行为，请求法院命令大学颁发学位证书、毕业证书和派遣证。被告则主张：“我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预。”
北京市海淀区人民法院认为：第一，大学拒绝给在校毕业生颁发学位证书、毕业证书的决定并不能一律豁免司法审查。“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。……本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”第二，学校对学生的奖励、处分不是“内部行政行为”，而是受司法审查的“具体行政行为”。海淀区法院指出：“原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。《教育法》第28条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第（四）项明文规定：‘对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分’。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。”法院作出裁决，命令大学向原告颁发毕业证书、学位证书和派遣证。
在案例7，法院认为，有些事业单位拥有公权力， 事业单位行使公权力的行为应受司法审查；公立大学依据公权力授予学位，因此，授予学位的行为应受司法审查——这个三段论的推理没有什么问题。(51) 问题在于：法院能否指令学校授予学位？法院并不是一个有能力决定是否给当事人颁发学位证书的机构；法院的权力恐怕只能限于审查程序的正当性——大学作出不利于学生的决定时，是否倾听了学生的陈述和申辩——而不是代替大学去颁发学位证书。
小结：事业单位和国家机关的区分贯通了法律的制定和适用，这反映了一个认识误区：观念上的机构分类必须在每个现实层面得到印证，不是现实在修正分类，而是分类在改写现实。其实，只要用常理而不是教条去思维，大致能形成这样的共识：事业单位和国家机关都是公立机构，两者有时需要为特定目的而适度区分（如：在治理方面，学校需要一定程度的自治，机关应当更多地遵从上级权威），有时应当合二为一，不去强行区分（如：在专项经费管理、预算约束方面；在收受钱财是否构成受贿罪方面，关键要看是否牵涉公权力的滥用，而不以被告所在单位是机关还是事业单位入罪出罪）。
四、“事业单位”身份的法律比较：以美国、德国和我国台湾的公立学校为例
（一）美国州立大学的地位和诉讼豁免
事业单位是一个不能从国外找到对应存在的制度，作为一个整体，事业单位很难在国际化的语境中找到相似者。但是，抽取事业单位的某一个分支，如公立学校，聚焦它的某些属性，还是可以在国外找到可比较的相似者。
1.公立学校是独立实体还是政府工具？在美国法律之下，有关这一问题的任何一般性回答都可能造成误导，脱离具体场景提出这样的问题也会减损讨论问题的意义。普通法专家通常认为：只有当事人提出、法官也认为有讼争实益的问题，才需要费心思考——司法意见的有效边界是案件呈现的特定问题，而不是一般问题。总之，这是一个只能在诉讼中一点点澄清，而不可能一劳永逸解决的问题。同一公立学校在一些案件中被认定为政府工具，在另一些案件中则被看成是独立实体，这在诉讼中是常见的事，这并不是法律不一致，而是现实生活要求法律家透过具体的法律关系去认识公立学校的性质，不能不分场景地套用同一定义。
2.新泽西Rutgers州立大学（RUTGERS,THE STATE UNIVERSITY OF NEW JERSEY）在已往半个多世纪多次涉讼，在一些案件，法院裁定Rutgers 是“州属机关”（state agency）、州政府的“变身”（alter ego ）或者“职能机构”（instrumentality）；在另一些案件法院又裁定Rutgers是独立于州当局的自主组织——在法官的看来，Rutgers 的性质总是随着案件争议的问题和适用法律的不同而发生变化。(52)
新泽西州1956年的Rutgers州立大学法(53) 将该大学定义为：“以营运州立大学为目标的职能机构（instrumentality of the state for the purpose of operating the state university）。”但是，在Frank Briscoe Co.,Inc.v.Rutgers案，(54) 法院裁定，在新泽西州合同责任法（New Jersey Contractual Liability Act）(55) 范围内，Rutgers 并不是一个适用主权豁免规则的公权机构（public agency），应当对它自身的契约义务负责；在Kovats v.Rutgers案，(56) 原告依据联邦民权法案，以雇佣歧视为由，要求Rutgers予以赔偿，法院权衡组织形态、财产和管治模式等因素之后，得出结论：Rutgers不是政府机构，而是一个可以独立承担责任的法律实体。
在另一些法律和诉讼中，Rutgers则被认为是州的职能机构、 变身或者与州政府同属一体。正如Seymour案的法官所言：“1956年，立法当局制定了Rutgers法，创设了这样一个兼有公、私双重身份的混合机构。在侵权诉愿法、普通法上的知晓权和豁免地方不动产税等问题上，它被法院看成是一个政府机构。相反，在其他一些问题上，法院并没有给予Rutgers政府机构的身份。除非赋予Rutgers公共身份会阻碍实现章程设定的宗旨或者法律的初衷，Rutgers 通常应当被认为是州政府的职能机构。”(57)
尽管Rutgers法一般性地把州立大学界定为“职能机构”， 这并不妨碍法院在合同关系中、在与民权有关的雇佣关系中把它看成是独立于政府的法律实体；尽管在某些法律关系中，司法先例把州立大学当做一个“法人”，但是，这并不妨碍同一法院在另外一些法律关系中把它界定为政府机构。从Rutgers大学涉讼的历史，可以得到这样的启发；界定某一社会组织的性质，应当结合创设该组织的目的和当下讨论话题所牵涉的法律关系，而不应把法律定义当做一个可以普遍套用的公式，用它去切割或者重塑现实——法律定义的有效性不能超出创设定义的背景和精神内涵。
3.人们为什么争辩公立学校的法律地位？通过争辩能够解决哪些问题？注重实践的法律需要回答这样的问题。在美国法制之下，争辩这一问题的实益在于：公立学校成为被告之后，常常声称自己是州政府的工具，从而享有《美国宪法》第11修正案规定的“主权豁免”（诉讼豁免，sovereignty immunity），(58) 即“未经州当局同意，州不得被任何人、以任何案由、在任何法庭被起诉；豁免条款不仅适用于以州当局为被告的诉讼，而且适用于形式上以州官员个人为被告、实际上是指向州当局的诉讼。美国的主权分为联邦主权和州主权，两者彼此恪守自己的领地，相互保持一定程度的独立：当一个公民对本州或者外州当局发动诉讼的时候，主权豁免就成为此类诉讼的主要障碍。(59)
公立大学是不是一个独立实体，因而被排除在《美国宪法》第11修正案的保护范围之外(60) 美国法官声称，回答一个公立学校究竟是政府机构还是独立机构，需要综合考虑以下因素：(61) （1）什么是当地法律和普通法对公立学校属性的界定？（2）一个不利于的公立学校的判决实际上是不是由州财政买单？（3）公立学校是否可以动用州政府经费之外的资金（non-state funds）去执行判决？（4）案件争议的公立学校的职能，其性质究竟是政府职能，还是所有者职能？（5 ）公立学校是否各自为法人？（6）公立学校在营运中有多大程度的自主？（7）公立学校是否被赋予起诉和被诉的权力？（8 ）公立学校是否被赋予以自己名义充任合同当事人的权力？（9）公立学校是否得到税赋豁免？（10 ）州是否豁免了它自身对公立学校营运的责任？
在以上10个因素中，没有一个因素能够单独决定公立学校的性质，如何平衡案件牵涉的全部因素，并确定每个因素的权重，这就是法官的自由心证范围。
4.在法院给予公立学校诉讼豁免的案件中，法官否定州立大学是一个“人”，其推理大致有以下套路：
（1）“变身说”在Hall v.Medical College of Ohio at Toledo案，(62) 一位学生起诉他所在的医学院，指控后者没有给予他应有的学术荣誉。学生主张：医学院能够动用州财政拨款之外的经费去执行法院裁决，因此，医学院在本案不受宪法第11修正案保护。法院认为：尽管州立医学院能够以自己的名义发行债券，但是，债券发行受到州立法当局的严格管制；州立医院的财产在州政府名下，它的经费（包括州政府拨款和其他收入）是在一个合并账户之下；州法将州立医学院定义为公权机构；与社区学院和理工学院不同，州立医学院不能通过征税去筹集资金；最后，州当局可以通过立法，随时改变医学院的法律地位。法院的结论是：“州立医学院是州的变身”，处于宪法第11修正案的保护范围。
（2）“一人说”和“最终控制说”有时候， 州法虽然将公立大学界定为“官办公司”（public corporation），但是，如果公立大学实际上是在州当局的严格控制之下，法院仍然会把公立大学与州当局看做同一个人，从而将其置于宪法第11修正案的保护范围。例如，得克萨斯州的法律把公立高等教育机构定性为“次级政治区划”（political subdivisions），但是，“多数联邦法院历来把公立高等教育机构视为州政府臂膀，依宪法第11修正案而不为诉讼追及。典型的案件就是，在一组（针对公立高等教育机构）的诉讼中，法院认定：州立大学为州政府机构，不得在联邦法院被起诉。”(63)
1979年，在一名职员诉德州理工大学种族歧视的案件中，联邦法院裁决：德克萨斯州和德州理工大学实质上是宪法第11修正案所保护的同一个人（……the State of Texas and Texas Tech were essentially the same entity……），因为“在治理结构和财务政策方面，州政府对理工大学有广泛的控制。”(64) 在另一个案件里，法院认为：University of Kansas“绝对”处于州当局的控制之下，尽管法律授予大学管理委员会一定的自主权，但是，没有任何力量能够阻止州立法者修改法律而限制管理委员会的权限，因此，州当局掌握着“最终控制”权。(65)
（3）“职能机构说”在Wellman v.Trustees of Purdue University案，(66) 联邦法院重点分析涉案公立大学是否具有自主权。法院指出：虽然公立大学的受托人有权力购买和管理财产、发行债券、以大学的名义接受现金和非现金赠予，但是，该大学的10名受托人都是州当局指定，其中7名由州长个人选定， 而州最高法院多年前的判决就曾经把该大学看成“州的一个职能机构”（an instrumentality of the state）。因此，在本案，该大学与州政府一样，受宪法第11修正案保护。在有些案件中，法院省略了比较理论化的判决理由，只根据一个事实去作出判断：如果一项不利于公立大学的司法判决，实际上由州财政负担给付义务，那么，该公立大学就是州政府机构而享有主权豁免，除非州政府放弃了豁免。
（4）“臂膀说”和DEAN GRAHAM案(67) 原告是Colorado州立大学， 被告是地产与原告毗邻的若干本地居民——他们经营洛基山的马背旅游生意。原告指控被告长期非法入侵——在原告的地产上遛马、放马、载游客抄近路上山，被告的行为造成了原告地产的严重退化。原告要求法院颁发永久性禁令，禁止被告入侵原告地产，并赔偿损失。初审法院颁发初级禁止令。被告提起上诉并提出反诉，被告的主张是：原告存有恶意诉讼、阴谋、侵犯被告进入公共用地的权利，给被告造成了的严重损害，应负赔偿责任。被告主张损害赔偿的法律依据是美国联邦民权法案的相关规定：“任何人……致使任何公民受宪法和法律保护的权利、特权或者豁免被剥夺，得对受害人负其责任。”(68)
上诉法院认为：相关法律规定，在1921年5月1日之前对公众开放的通道，构成法律上的“公共通道”，因此，系争的毗邻土地在法律上已是公用土地上的“公共通道”。同时，上诉法院也以主权豁免为由驳回了被告的赔偿请求——依据民权法案1983节提起赔偿之诉属联邦法院管辖，当诉讼针对州政府的时候，联邦法院无权受理此类诉讼，除非州政府明确放弃主权豁免。
被告认为上诉法院没有恰当地理解美国宪法所保护的、公民获得赔偿的权利，遂向州最高法院提起上诉。州最高法院认为，此案系争问题是：“就民权法案1983节的目的而言，原告Colorado大学是不是一个‘人’？”（whether UNC is a person for purposes of 1983）上诉法院以主权豁免为理由拒绝被告（反诉人）的反诉请求是否忽视了被告的宪法权利？州最高法院认为：“尽管州立学院具有一定程度的行政和财务自主，它无疑受制于州政府的行政指令和财务决定。最后，一份令州立学院承担赔偿责任的司法判决，是由风险管理基金支付，而州政府才是与之有利害关系的真正的当事人。考虑这些因素，可以认定：州立学院不是一个法人，而是州政府的一个臂膀。”已往，根据民权法案而在该州提起针对公立大学的诉讼，适格被告也是Colorado赔偿保险署（Colorado Compensation Insurance Authority），而不是州立大学。
在以上案件，法院认定公立学校为州当局的“臂膀”、“工具”、“变身”，都是导向有利于公立学校的判决——既然公立学校与州当局实为一体，它们就受到宪法第11修正案保护而拥有诉讼豁免。
5.在公立学校不能得到宪法第11修正案保护的案例，法院的推理大致遵循三个说理套路：
（1）“次级政治区划说”校区内的公立中学不属于州政府的臂膀。 美国一些州的法律把“州”以下的行政分区（县、市）称为“次级政治区划”，在牵涉第11修正案适用的诉讼中，“州”和“次级行政区划”在法律上是不同的“人”，而校区（school districts）则纳入“次级政治区划”的范畴。
在DOYLE案，Ohio 州的一名中学教师被解雇之后指控校方用解雇去惩罚他发表的不利于校方的言论，初审法院作出了有利于原告的裁定。被告提起上诉，主张：公立中学是州的臂膀，受宪法第11修正案的保护。案件一直上诉到联邦最高法院。被告究竟是州政府的一个臂膀而有第11修正案的诉讼豁免，还是第11修正案保护范围之外的一个市政公司（municipal corporation）或者其他的次级政治区划？联邦最高法院的法律意见是：根据Ohio州的法律，“州”不包括“次级政治区划”，而校区则属于“次级政治区划”，上诉人（被告）是州境内的许多地方学校之一。地方学校接受州教育委员会的指引，获得大量州拨经费，但是，地方学校拥有相当的权力去发行债券，在州法限制范围内征税。因此，地方学校更像县、市一类的次级政治区划，而不像州政府的臂膀，结论是，地方学校不受宪法第11修正案的保护。(69)
在Goss v.San Jacinto Junior College案，(70) 德克萨斯州一名历史教师在试图组建教师工会之后被校方解雇，她以《美国民权法》第1983节为依据，以被告侵犯原告的法定权利为由，在联邦地区法院提起诉讼。初审法院认定校方的解雇为报复行为，判决校方给予原告赔偿。校方提起上诉，主张：学院是州的一部分，受宪法第11修正案保护而享有诉讼豁免。联邦上诉法院裁定，按照德州制定法和普通法，被告是一个次级政治区划。该州的Junior Colleges都是地方产物， 它们由地方发起、地方税收资助、地方选举的委员会管理，因此，不属于州的组成部分，不能主张宪法第11修正案的诉讼豁免。
（2）实体说：Clemson案(71) 本案被告南加州克莱森农业学院是根据州议会特许状设立的、以高等教育为目的的官办公司。1894年，学院根据州政府的授权修建水坝，水坝造成河道变窄，水流湍急，堤岸崩塌，冲毁了原告的土地，原告遂提起诉讼，案件一直上诉到联邦最高法院。
联邦最高法院主要从以下两个方面论证了学院的诉讼当事人资格和损害赔偿责任。
一方面，被告强调：自己是一个官办公司，修建水坝是州政府授权，自己对于水坝和周边土地并没有独立的利益。因此，形式上针对被告的诉讼，实质上是以州政府为被告，而州政府拥有诉讼豁免。法院则认为，诉讼豁免仅仅是州的法定特权，而不能无条件地延伸到州的代理人，无论代理人是个人，还是公司实体。被告赖以设立的特许状没有给予被告任何诉讼豁免，只是表明了被告具有作为诉讼当事人的能力。
被告的受托人委员会是以南加州克莱森农业学院为名的“政治和公司实体（a body politic and corporate）”。按照设立学院的特许状，受托人委员会“得拥有公司印章并按自己的意愿变更之；得在本法令目的范围内以自己的名义缔结购买和拥有财产之合约；得接受和拥有他人通过合约、赠予和遗赠转移的财产。但是，接受赠予或者财产让与不得与本法设定之目的相抵触，并在任何情况下不得令本州承担义务；得以全部资金审慎投资；得保持其占有之下的所有财产；得出售没有设定信托义务的动产，并以他们认为最有利于该学院的方式将所得收入进行再投资；得以公司的名义起诉和被起诉、抗辩和反驳抗辩……。”法院认为，该“特许状造就了一个实体、一个公司、一个法人——学院能够拥有和使用财产与它能够以公司的名义起诉和被起诉、抗辩和反驳抗辩的条款是结合在一起的。”“被告在河边修建堤坝，在法律上，这与原告在河对岸修建堤坝的私人目的活动相似，如果原告修筑堤坝，导致被告的土地被淹，原告会被起诉并承担责任。”
另一方面，被告声称，自己没有可供强制执行判决的财产——被告占用的土地是州属土地，被告的经费来自州当局，一个针对像被告一样的官办公司的诉讼，充其量只能导致一个不能通过扣押和拍卖被告财产而强制执行的判决。
法院对此持不同看法。除了来自州政府的年度拨款10万美元，学院每年来自学费、租金、出售乳制品、电厂和纺织系的收入的总和是6500美元。即使本案争议的、特定的土地不可被法院强制执行，这并不排除法院强制执行学院今后在其他地方购买的土地，以作为对原告的一种替代性赔偿。
（3）“财产混同说”州政府拥有诉讼豁免的理由是：法院没有能力通过扣押、变卖等方式去强制执行国家的财产，只有当国家同意的时候，法院才有这样的能力。因此，当公立学校的财产和国家财产混同的时候，公立学校受宪法第11修正案保护。在Miller v.Rutgers Univ.案，(72) 事实表明：被告Rutgers新泽西州立大学的收入包括教学辅助服务收入、赠予、州政府拨款和自创收入（self-generated income）。法院认为：赠予收入有严格限定的赠予目的，教学辅助收入仅用于教学辅助目的；自创收入可用于法院判决的执行，但是，被告的自创收入和其他收入混同于一个州政府控制的账号，因此，法院执行被告的财产，州政府的经费也将在同一程度上被执行。
（二）公立大学法律地位另一表述：公营造物和公法社团
1.在德国，公立大学最初的法定身份是国家机构（Einrichtung des Staates），在1794年的普鲁士一般邦法（ALR），大学为特许设立的“国家营造物”（Veranstaltungen des Staates）；在现行法（1998年修正公布《大学基准法》第58条），公立大学具有“公法社团”（korperschaft des offentlichen Rechts）和“国家机构”（staatliche Einrichtungen）的双重属性。德国法律用“公法社团”一词表达公立大学的属性，大致传递了以下信息：（1 ）公立大学依照公法组建和营运，从而与那些依照民法组建的“社团法人”存在差别；（2 ）公立大学是否具有公法人资格？联邦法律对此不作统一规定，留给各州法律定夺，因为，德国所有的大学都是隶属州政府，没有一所大学是隶属联邦政府的；（3 ）公立大学是具有社团性质的国家机构，在管理方面既区别于一般社团，也区别于国家机构。公立大学的“国家机构”的属性意味着：公立大学由国家创设，依照国家的意志承担教育职能，无论它是否被虚拟成一个公法人，它都是国家权力的产物和实现国家意志的工具。因此，公立大学的能力或者自主权受到相当限制，例如：它无权处分登记在它名下的不动产，不能向银行借款或者发行债券，甚至不能以自己的名义签定雇佣契约。(73)
2.中国台湾仿德国立法例，其“大学法”将公立大学定性为“公共营造物”——公立大学是实现教育职能的政府工具，自身并没有独立的法律人格。从上一世纪80年代末开始，中国台湾的“立法院”就公立大学法律地位问题开展了若干次辩论；一些委员要求修改现行法律，主张公立大学的“公法人化”，另一些委员则持反对态度。公立大学“公法人化”的主要理由是：公立大学现有的各种弊端都来自行政干预，一旦修改法律，把公立大学定性为“公法人”，公立大学就能远离行政当局，其自主性和活力将因此而生发，故“公法人化”是促进学术自由和大学自治的一项措施。(74)
反对大学“公法人化”的观点主要有：（1）传统的法人分类（公法人、 私法人；社团法人、财团法人）早已经无法容纳日趋复杂的社会组织类型，强行区分公法人、私法人，势必造成难以解决的问题，如：为何私立大学为“财团法人”，公立大学为“公法人”？公法人在一个政体内究竟处于什么样的地位？公法人和私法人如何区分？（2）大学自治与公立大学“公法人化”并没有内在联系， 也不在于公立大学法律定位。即使公立大学是“公共营造物”，政府也可以放松管制而实现大学自治。（3）公立大学公法人化之后，若与主管当局发生分歧， 如何解决？ (75)
迄今为止，台湾的公立大学“公法人化”的议案并没有通过，公立大学的法律地位仍然是“教育部以组织规程所设立的公营造物，且为教育部的‘下级机关’。”
（三）本节小结
1.美国各州成文法有关州立大学的法律地位的界定大致可分以下三类：
第一，州立大学本身不是法人，但州立大学的管理委员会是一个相当于州政府“职能机构”（instrumentality）的法人。例如：按照新泽西州的法律， 管理州立大学的受托人是最初依据特许状组成、尔后依据法令改组的公司法人（Corporation.body...incorporated），而州立大学则是公司法人控管之下的教育实体（educational entity）——受托人是以州立大学名义而行为的公司法人。虽然，州立大学的受托人是一个公司法人，它同时又是州政府营运州立大学的“职能机构”，重大事务的最终决策者是统管新泽西州高等院校的高教管理委员会（governing boards of institutions of higher education）。(76) 在侵权诉讼，州立大学可以由州首席法务官代表诉讼，也可以自行诉讼；如果州立大学选择自行诉讼，它和它的有关雇员就在《新泽西州侵权诉愿法》的目的范围内被认为是一个诉讼主体。(77) 多数州的法律都是按照这种方式界定州立大学的法律地位。
第二，州立大学根据法律授权而履行提供高等教育的职能，但不是法人，州政府直接控管州立大学。例如：按照设立Colorado州立大学的法律，州立大学由管理委员会控管，管理委员会的成员由该州的各个选区直接选举产生。州立大学或者它的管理委员会并不是法人；在一切诉讼中，州政府的首席法务官（the attorney general）是州立大学的校长和管理委员会的法律顾问，并且以州当局的名义代表州立大学诉讼。(78)
第三，州立大学是一个与州或者州政府相分离的“公法人（public corporation）”，不是政府机构或者政府部门， 受托人委员会或者管理委员会行使公法人的全部权力，受托人只能为了营运和管理大学而行使这些权力。州立大学仅仅在目的事业范围内拥有权力，州立大学没有自己的雇员，大学的雇员都是州政府雇员，但是，聘任和解聘的全部权力属于大学当局，因为，创设州立大学的法律赋予了它这样的权力；州立大学既不能有自己的财产也不能有其他财产利益，它占有的全部财产都是以州政府为受益所有人的信托财产，按照法律规定的用途使用这些财产。州政府的首席法务官也并不是唯一可以代表大学起诉和应诉的法律顾问，在某些情形下，大学可以自行选择自己的法律顾问。(79)
当第三人对州立大学提起诉讼的时候，州立大学的法律地位常常成为一个争议点：如果州立大学是一个“法人”，它就不能得到宪法第11修正案有关政府豁免诉讼的保护，州政府就有可能为州立大学的败诉“买单”；如果州立大学不是一个“法人”，它就有可能被认为是州政府机关，从而得到宪法第11修正案的保护。但是，法院是结合个案具体情形而判断州立大学是不是法人，并不是只看设置州立大学的法律如何规定；法院的态度是实事求是和就事论事：法律虽然把州立大学界定为“法人”，法院在个案也可能把州立大学界定为州政府机构；法律虽然没有把州立大学界定为“法人”，法院在个案也可能把州立大学界定为“法人”。当然，在州政府放弃诉讼豁免的领域（如：合同、侵权、雇佣、宪法权利等等），一般也就不会发生州立大学是不是法人的争议。
在中国的民事诉讼中，当事人争辩一个事业单位是不是法人，其背后的利害关系是追及或者开脱主管部门的民事责任；如果事业单位是法人，就不应当追及主管部门；如果事业单位不是法人，就应当追及主管部门。这和美国州立大学涉讼的逻辑是恰好相反。
2.中国台湾关于公立大学法律地位的讨论对于中国大陆有多重的借鉴意义
中国台湾的法律多采自欧陆法系，而中国台湾的法律家的叙事论道也是以欧陆法律为标尺，评述本地法律之得失，其基本逻辑是：若欧陆变法，本地法律不变则为落后；若欧陆不变法，本地法律与欧陆不尽相同，则为法律不完善。为了叙述简练，我们不妨把这种法律观称为“法律西方主义”，或者说，是以西方法律为基准的法律解释学。倡导和反对“公立大学公法人化”的两种主张在某种程度上都是“法律西方主义”：倡导者的立场是，在《德国大学基准法》，公立大学的法律身份已经从“公营造物”变成“公法社团、国家机构”，因此，中国台湾的大学也应当变成“公法人”；反对者的立场是，《德国大学基准法》只是把公立大学定性为“公法社团”，并没有称之为“公法人”，因此，“公法人化”的鼓吹者并不是德国法的正宗追随者。“法律西方主义”面临的窘境是，他们省略了本应进行的论证：为什么追随西方某个国家的某个法律在当时、当地是最好的选择？
学术自由和大学自治总是令人兴奋的话题，但是，中国台湾的公立大学“公法人化”只是不加论证地把一组假设联结在一起，而每一个假设的真实性和全部假设之间的内在联系都有待证实。“自由”、“自治”是一些动听的话语，但是，它们究竟表达什么意思，需要进一步的信息去进行判断。公立大学为政府创设，公立大学能够保有多大程度的自治，这恐怕是政策判断和各种力量对比平衡之后的结局，而不只是一个法律概念问题。
结论
事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。
如果要对事业单位进行改革，那必须是区别对待，分类治理。设想出统一适用于一切事业单位的改革方案，无疑是制造问题，而不是解决问题。在甄别区分之后，对那些继续保留的事业单位，不是要强化它们的法人地位，而是要“去法人化”，让它们回归于公权力的控制之下。当下把“政事分开”看成普适的事业单位改革的方案，这未必妥当。在分类和区别对待的基础上，对甄别保留的事业单位，恐怕不是需要“政事分开”，而是要强化管理上的“政事合一”。
官办事业一律作为民法“法人”登记，这在全世界是独一无二的创举，也是违反常理的做法。公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳入机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。“法人”在法律、法规和行政规章中的急剧膨胀正在将中国政体推向一种“多体整合”（corporatism），这与中国宪法所说的“民主集中制”是背道而驰的。
创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力（政府命令、决定、特许、法令）；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为一个民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。在中国，创设事业单位的国家权力分属中央政府和地方政府，事业单位是中央政府或地方政府在公共服务领域的延伸或者化身。事业单位不应当成为法人，这与公共权力不能私法化是一样的道理。事业单位治理的目标是有效实现创设者的意志，创设者直接或者授权公权力机构管理事业单位，这样的模式不仅是普适的，而且是难以改变的。
谁代表事业单位？这是没有必要，也没有可能作出一般性回答的问题。例如：看门人在大学校门口“代表”大学维持秩序，教授“代表”大学在课堂上授课，各个院、系“代表”大学“创收”办培训班，学位委员会“代表”大学作出是否授予学位的决定，校长“代表”大学给新生作报告——在机构内任职的所有的人都是在本职范围内代表机构。公立机构对外由唯一的个人为“法定代表人”，这完全是一个缺乏想象力和常识的臆断。事业单位是实行“集体领导”，还是党委书记或者行政首脑负责，这历来是由主管部门和各级政府裁量定夺，而不应当由法律统一设定唯一的“法定代表人”。不管公立机构采用什么形式，任免公立机构当权派的权威始终来自上一级的公权力，绝对不是法人治理的结果。同理，任免事业单位首长的效力在于恰当地行使公权力，而不在于是否进行了法定代表人的变更登记。
公权力是等级分明和纵向贯通的。除基层单位之外，在公权力结构内的每一个单元都连接着它的上级和下级，公权力的权威建立于上、下级关系。上、下级公立机构之间并不是财产独立、意思自治的法人之间的关系，而是权威和顺从权威的关系。当事业单位不仅在法律文本中成为“法人”，而且真的按照法人治理模式去决策、运作的时候，它必定要脱离公权力结构——公权力单元的法人化与公权力的基本结构是无法兼容的。更为重要的是：政府创设公立机构，不是要让它成为法人而与自己分庭抗礼，而是要让它按照自己的意志行事——公立机构采用什么形式，具有多大的自主权，这似乎应当由创设公立机构的政府决定，而不是预先作“一刀切”的规定。* 注释：
① 参见杨晓民、周翼虎：《中国单位制度》（1999），第3—4、103页。
② 参见宋大涵、李建、王岩：《事业单位改革与发展》（2003），第2—3页。
③ 关于机构编制管理的制度沿革，参见宋大涵等，前注2引书。
④ 我们不妨以中国国际贸易促进委员会（CCPIT）为例说明事业单位的复杂性，CCPIT在名义上是社会团体，在人员编制上部分属公务员，部分属事业单位，行政级别为副部级；CCPIT的“法律部”是一个事业单位， “法律部”和“中国国际贸易仲裁委员会”（CIETAC）在2003年之前“其实是一家”，而CIETAC在法律上又是一个独立的事业单位。参见段宏庆、王和岩：“贸促会山雨欲来”，《财经》，2006年第16期，第119—123页。
⑤ 设立国务院部、委的权力在全国人民代表大会和它的常务委员会（1982年《国务院组织法》，第8条），而设立“直属事业单位”则是国务院自身的权限。
⑥ 例如：国家商标局原先是国家工商行政管理总局下属的职能部门，在“精简机构”过程中，国家商标局的工作人员整建制地从行政机关序列转到事业单位序列，从而使国家工商行政管理总局完成了“精简机构”的任务。
⑦ 例如：国家体育总局是国务院直属局，它和中华全国体育总会是“一个机构，两块牌子”，前一块牌子代表国家机关，后一块牌子代表“依法成立的非营利社团法人”。参见：《国务院关于机构设置的通知》（1998）。
⑧ 国务院，《事业单位登记管理暂行条例》（1998），第2条第2款，铁道部，《铁路事业单位对外投资管理办法》（2003），第3条。
⑨ 关于资本所得复原为税前收入， 纳入应纳税所得额的规定仅适用于“企业”（参见国家税务总局：《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》，2000）。按照一些专项规定，事业单位的投资所得似乎并不能免税（见国家税务总局：《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》第1条，1999），但是，由于事业单位投资的复杂性，由于征税规则对事业单位和企业分而治之，该项规定完全缺乏可行性，也难以审计。
⑩ 中共中央、国务院：《关于清理整顿公司的决定》（1988），《关于进一步清理整顿公司的决定》（1989）。
(11) 在整治“回扣”的名义下，许多医院都成立了一个名叫“药事委员会”的机构，该机构由科室主任、药房主任和行政官员组成，负责集体决定药品采购事务。但是，回扣依然故我，“药事委员会”成为医院内部的回扣分配机构。
(12) 《学位条例》（1980），第5条，第6条。
(13) “2003年这18所高校收取未经批准的进修费、MBA学费等64427万元，国家明令禁止的费用6010万元，自行设立辅修费、旁听费等7351万元，超标准、超范围收费的学费、住宿费等5219万元，强制收取服务性、代办性收费3284万元，重修费、专升本学费等554万元，共计8.68亿元，比上年增长32％，占当年全部收费的14.5％。”许峰：“审计风暴刮向高校”，《南方周末》，2005年7月7日。
(14) 宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案（2000），国家信息中心、法规光盘数据库（2004）。
(15) 试以法学为例诠释“硕士点”：一个大学要申请法学硕士项目，它并不能取得覆盖全部法学领域的学位授予权，只能率先进入法学的某一个分支（所谓“二级学科”），如：刑法学、民法学或者诉讼法学等等，这叫申请“学位点”。“学位点”累积多了，就可以申请覆盖全部法学的硕士学位授予权，这叫“法学一级学科硕士授予权”。在高校流行的相关行话叫“跑点”，就是为申报硕士点、博士点而疏通关系，拜访参加评审的各色人等。
(16) 见：“教育部学位与研究生教育发展中心”网页：http://www.cdgdc.edu.cn.
(17) 见：“学位评估审核信息系统”网页：http://www,pcdgdc.edu.cn.
(18) 见：“高等教育评估中心”网页：http://www.pgzx.edu.cn.
(19) 从1995年开始，教育部从它管辖的大学里选拔出100所高等院校，给予特别扶持。所谓“211工程”的意思就是，重点建设面向21世纪的100所大学的工程。参见：教育部网站http://www.moe.edu.cn。
(20) 从1998年5月开始，教育部推出“建设若干所世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学为目标”，从纳入“211工程”的大学里选出了35所大学作为“重中之重”，由中央政府和地方政府拨付专项资金，重点扶持。
(21) 《民法通则》（1986）第50条，第38条。
(22) 《民法通则》的法人为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种，虽然四类组织都是“单位”，但是，只有“事业单位”是照搬原名而加上“法人”后缀，其他三类法人的名称都省略了“单位”一词；国务院“编制管理”核定的单位分为企业、事业和行政三种，社会团体是事业单位的一个分支。参见：国务院，《关于编制管理的暂行规定》（1963）。
(23) “事业单位法人证书”的颁发单位是“国家事业单位登记管理局”，证书记载的事项有：“名称”、“宗旨和业务范围”、“住所”、“法定代表人”、“经费来源”、“开办资金”和“举办单位”。代码证载明发证机构为“全国组织机构代码管理中心”（也是一个“事业单位”），而盖印机构却是“国家质量监督检验检疫总局”，两者之间是何种关系？事业单位的代码证为何与一个主管“质量监督”的部门有关？均有待考证。国务院：《批转国家技术监督局等部门关于建立企业、事业单位和社会团体统一代码标识制度报告的通知》（1989）。
(24) 财政部：《事业单位会计制度》（1997）；财政部：《事业单位会计准则》（1997）；财政部：《事业单位财务规则》（1997）。
(25) 来源：北大法律信息网／法规中心资料库，www.chinalawinfo.com。
(26) 中央机构编制委员会办公室：《关于〈事业单位法人证书〉使用问题的通知》（2000），第2条（九）项。
(27) 国务院：《律师暂行条例》（1980年颁布，1998年废止），第13条。
(28) 最高人民法院：《关于上海社会科学院应否对中外中小企业科技经济信息联合体的债务承担责任的函》（1991），国家信息中心，同注14。
(29) 国务院：《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（1990），第3、7条。
(30) 2003年，北京市朝阳区人民法院认为“湖南电视台”与“湖南电视台生活频道”分别为两个“事业单位法人”，债务互不牵涉。见“北京金环蛇影视文化传播有限公司诉湖南电视台电视剧播映权许可使用合同纠纷案”，北京市朝阳区人民法院，（2003）朝民初字第25213号；2001年， 大庆市中级人民法院认为“肇庆县公安局与肇庆县公安局交警大队”是两个“独立法人”，前者为机关，后者为事业单位，债务互不牵涉。见“大庆市万通建筑工程有限责任公司诉肇州县公安局等拖欠工程款案”。来源：同注(25)。
(31) 广东省惠州市中级人民法院民事判决书，（2001）惠中法经终字第206号。来源：同注(25)。
(32) 何丰伦：高校贷款黑洞助长房价飙升，《经济参考报》，2007年3月19日。
(33) 1999年，教育部提出要“利用银行贷款， 进一步加快中央部委高校的教职工住房建设”；2000年，教育部和财政部联合颁发的一个文件实际上是授权大学以自己的名义向银行贷款。国务院：批转教育部面向21世纪教育振兴行动计划的通知（1999）；教育部：《财政部关于高等学校建立经济责任制加强财务管理的几点意见》（2000），二（一）5。 李润文：谁制造了高校贷款黑洞高校政府银行各打算盘，《中国青年报》，2007年3月11日。
(34) 从2005年开始， 教育部将“较高风险以上的学校的新增贷款均纳入审批范围”。教育部：《关于建立直属高校银行贷款审批制度的通知》（2005）。
(35) 周琼、于宁：高校还贷危机：《财经杂志》，第181期（2007年3月19日）。
(36) 参见：严格控制公办高校贷款；今天的高校可能重演国企倒闭的命运，《中国青年报》，2007年3月9日。
(37) 最高人民法院，中国应用法学研究所编，国家信息中心，同注(14)。
(38) 国务院：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990），第43—45条。
(39) 《行政诉讼法》（1989）第2条规定，行政机关的“具体行政行为”受司法审查；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见第1条规定，可能实施“具体行政行为”的人包括：国家机关及其工作人员、“法律法规授权的组织”、“行政机关委托的组织和个人”。
(40) 北京市海淀区人民法院编撰：《审判案例选析：1997年度》，第303—305页。
(41) 按照公安部规章，在行政诉讼中，派出所得以自己的名义应诉。见公安部：关于公安机关贯彻实施《行政诉讼法》若干问题的通知（1990），第15条。
(42) 全国人大常委会：《公安派出所组织条例》（1954），国家信息中心，同注(14)。
(43) 最高人民检察院：《关于中国证监会主体认定的答复函》（2004），国家信息中心，同注(14)。
(44) 最高人民检察院：《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（2003），国家信息中心，同注(14)。
(45) 例如，大学负责采购的行政官员收受“回扣”，被检察院指犯有“受贿罪”，但是，在此类案件中的被告都有一个很强的抗辩理由：“我们收受回扣是教育部早在1987年就明文允准的！”“1987年，国家教委曾发文规定，高校教材允许有9％至12％的折扣，其中5％要返给学生，其余作为业务费用支出。”（转引自新华社新闻“109所江苏高校卷入教材商贿案，已立案130多起”，2006年5月15日，新华网：http://news.xinhuanet.com/legal/2006—05/15/content_4547015.htm）2005年，江苏的检察院对江苏高校的教材回扣以“商业贿赂”立案，然而，这里面临两个问题：第一，商业贿赂并不是《刑法》规定的一个罪名， 无从据此提起公诉；第二，如果收取回扣本身得到教育部明文授权，只是把本来应当交付学校财务的回扣放进了“小金库”，被告的错误就不是收取回扣，而是截取本应上交的回扣。教材回扣案似乎不足以按“受贿罪”定罪。
(46) 收受贿赂37万，“黑哨”龚建平被判十年，新华社（2003年1月30日），新华网，http://news3.xinhuanet.com/nsports/2003—01/30/content_712787.htm。
(47) 《体育法》，（2003），第40条。
(48) 《中国足球协会章程》（2003），第2条，参见：中华全国体育总会网站http://www.sport.org.cn/ziliaochaxun/jingji/2004—03—31/126297.html。
(49) 厦门市杏林外商投资企业服务中心（以下简称：服务中心）是一个的事业单位。1994年，该事业单位将管辖范围之内的一段铁路路堤加宽和修建排水侧沟的工程交厦门铁路工程公司（以下简称：工程公司）承揽。在交易过程中，服务中心的总经理（法定代表人）黄诚实向工程公司索取相当工程总造价10％的“让利款”，支付方式是：服务中心按合同金额支付工程款，工程公司收到工程款之后，向服务中心支付“让利款”。“让利款”进入黄诚实个人控制的“小金库”，“用于单位应酬等开支”。法院判决服务中心、黄诚实犯有“单位受贿罪”。参见：厦门市杏林外商投资企业服务中心单位受贿案（1994），最高人民法院中国应用法学研究所，国家信息中心，法规光盘数据库（2004）。本文作者认为：通过“回扣”这种形式，服务中心只是把本单位的经费从特定项目不可开支的经费变为可开支的经费，工程公司与服务中心合谋实现了这一目的，服务中心从工程公司拿到的钱本来就是它自己的，服务中心只是把多收的钱还给服务中心。双方是合谋欺诈政府，而不是行贿和受贿。
(50) 田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案， 来源：国家信息中主，国家法规数据库（光盘）。
(51) 在杭—（Yi）诉南京理工大学取消研究生入学资格案，原告诉请法院撤销被告作出的“取消（他的）研究生入学资格”的决定，南京市中级人民法院以大致相同理由认定公立大学为行政诉讼的适格被告，公立大学依职权而作出不利于学生的决定，属司法审查范围内的“具体行政行为”。参见：杭—（Yi）诉南京理工大学取消研究生入学资格案，最高人民法院应用法学研究所，人民法院案例选，第43辑（2003）。
(52) 参见：Seymour H.Fine v.Rutgers,the State University,163N.J.464.(2000)
(53) Rutgers,the State University Law,N.J.S.A.18A:65
(54) 130 N.J.Super.493.
(55) N.J.S.A.59:13—1 to 13—10.
(56) 822 F.2d 1303,1312.
(57) 同前注(52)。
(58) 《美国宪法》第11修正案：合众国的司法权力不应延伸到一州公民或者其他主体发动指控或者告发另一州的法定诉讼或衡平诉讼。
(59) 关于主权豁免规则的一个理论阐述是：法院对主权者无管辖权，法院也没有能力强制执行一个不利于主权者的判决。但是，主权豁免（诉讼豁免）不包括这些事项：（1）法院的违宪审查；（2）在宪法授权范围内，国会明确地表示废除（abrogation）某些豁免；（3）主权当局得通过立法或者行动表示弃权（waiver）；（4）法院得针对官员个人作出判决或者颁发禁令。参见：Brian A.Snow,THE SIGNIFIGANCE OF BLACKSTONES UNDERSTANDING OF SOVEREIGN IMMUNITY FORAMERICAS PUBILIC INSTTTUTION OF HICHER EDUCATION,28 J.C.&U.L.97(2001).
(60) 有关这一话题的杰出的研究报告，参见：Frank H.Julian,The Promise and Perils of Eleventh Amendment Immunity in Suits Against Public Colleges and Universities（在针对公立学院和大学的诉讼中宪法第11修正案的许诺和风险），36 S.Tex.L.Rev.85（1995）。除DEAN GRAHAM案之外，本节引用的案件均出自该研究报告，本文作者亦根据该研究报告的指引，查阅了法院判决原文。
(61) 参见：Krisel v.Duran,258 F.Supp.845,849(S.D.N.Y.1966)
(62) 742 F.2d 299(6th Cir.1984)
(63) Frank H.Julian，前注(60)，第97页。
(64) Henry v.Texas Tech Univ.,466F.Supp.141,143—44(N.D.Tex.1979).
(65) 451 F.2d 1287(10th Cir.1971).
(66) 581 F.Supp.1228 (N.D.Ind.1984).
(67) DEAN GRAHAM v.STATE OF COLORADO,acting by and on behalf of THE UNIVERSTTY OF NORTHERN COLORADO,1998 Colo.LEXIS 310; 1998 Colo J.C.A.R.1509.
(68) 42 U.S.C.1983.
(69) Mt.Healthy,429 U.S.at 279—81.
(70) 588 F.2d 96(5th Cir.1979).
(71) HOPKINS v.CLEMSON AGRICULTURAL COLLEGE OF SOUTH CAROLINA,221 U.S.636(1911).
(72) 619 F.Supp.1386,1391(D.N.J.1985).
(73) 董保城：我国大学现今运作困境与未来公法人化之整备，《教育研究资讯》，2000年第7—8期，第33—50页；李建良：公立大学公法人化之问题探析，《台大法学论丛》，第29卷第4期，第5—11页。
(74) 林时机、贺德芬，1989年1月7日在立法院教育、 法制联席会议上的发言，大学法修正案（法律草案专辑），立法院秘书处编印（1994），第166辑，第76、194—195页。
(75) 参见李建良，同前注(73)，第26—27页。
(76) N.J.S.A.18A:65—2,65—3; 18A:3B—6—e.
(77) N.J.S.A.18A:3B—6—h.
(78) C.R.S.A.23—20—110.
(79) PEOPLE ex rel.BOARD OF TRUSTEES OF UNIVERSTITY OF ILLINOIS et al.v.BARRETT,Attorney General,et al.(1943),382 Ill.321,46 N.E.2d 951。
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