近半个世纪我国刑事诉讼法学的回顾与前瞻(之二),本文主要内容关键词为:刑事诉讼论文,半个论文,之二论文,法学论文,我国论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
二、历史的给予
回顾在于总结,总结为了提高。应该肯定的是,新中国的刑事诉讼法学研究沫雨栉风地走完了近半个世纪,历史慷慨地给予了我们的时代一份丰厚的馈赠。
(一)成就:决非历史的终结
近半个世纪的中国刑事诉讼法学研究取得了多方面的成就,因此上文所作的回顾显然是不可能全面的。历史的伟大在于她不会抹煞历史进程中的一切成就。这里,仅就刑事诉讼法学研究而言,如下几个方面的成就有必要进一步地展示出来。
1.刑事诉讼法学理论得到丰富、巩固和提高。
近半个世纪以来,刑诉法学界对传统的诉讼理论其中主要是传统的证据理论展开无数次的争鸣和讨论,澄清了这一领域中的某些模糊认识(如刑事证据是否具有阶级性),也丰富了这一领域的若干理论,建立起与传统理论中证据的适格性和可采性稍有不同的刑事证据理论体系。无论1979年刑诉法还是1996年刑诉法,都是按照新中国自己的证据理论来规范和调整我国的刑事证据法律关系。在近十几年间,外国刑事诉讼理论的广泛引进,刑事诉讼法理学研究的逐步展开,既拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野,又在原有基础上巩固和提高了我国刑事诉讼法学的整体水平。至此,新中国的刑事诉讼法学理论基本上突破了五十年代苏联法学的理论架构。
一份耕耘一份收获。近半个世纪以来,在无数学人的努力下,有近200部刑事诉讼法学方面的教材、译著、专著和普及读物先后出版, 千余篇刑事诉讼法学方面的理论文章发表在全国的大小报刊上。从这种意义上说,理论丰富的过程就是学人们辛勤笔耕的过程。
2.刑事诉讼法学学科体系得以建立和发展。
学科细化是当代科学发展的趋势。学科细化必须以主学科理论的丰富和健全为前提,同时分支学科的发展又壮大和完善了主学科。学科体系就在主学科不断发展和支学科逐步建立的过程中形成。法学作为一门“科学”立于我国的科学之林,始于五十年代中期。〔41〕但直至进入八十年代,刑事诉讼法学才最终奠定自己的学科地位,此后,从刑事诉讼法学中分化出去而又具备相对独立内容体系的分支学科得到迅速的发展。〔42〕近十几年来,“侦查学”、“检察学”、“审判学”、“辩护学”、“证据学”、“外国刑事诉讼法学”、“律师学”和“被害人学”相继问世。这些分支学科在理论上与刑事诉讼法学或交叉或重叠,但均在各自的角度上强化、发展了刑事诉讼法学理论。刑事诉讼法学与这些分支学科彼此独立又相互推动,共同组成强大的刑事诉讼法学学科体系,这是当代中国刑事诉讼法学发展的显著特征。
3.刑事诉讼法学教育得以全面展开。
法学教育的繁荣是法学繁荣和法学研究活跃的表征。一方面,法学研究为法学教育提供理论指导和教学材料,法学研究在一定意义上是为法学教育服务的。另一方面,法学教育是法学研究成果得以推广、验证的重要途径,也是培养法学理论人才的必经程序。正因为如此,当代多数法学家同时又是法学教育家。这种关系同样适于刑事诉讼法学研究与刑事诉讼法学教育。五十年代中期以前,新中国刑事诉讼法学研究以苏联刑事诉讼理论为基础和直接的研究对象,表现于法学教育上“苏维埃刑事诉讼”作为专业基础课程进行开设。1958—1964年,刑事诉讼法学研究的萎缩在大学课堂上的反映是刑事诉讼法课程被并入“刑事政策”课程。1978年复办政法学院和综合性大学法律系时,“诉讼法”课程的设置显示出刑事诉讼法学研究的刚刚恢复。根据教育部1984年“法学专业学时制教学方案”一号、二号修订方案,“刑事诉讼法学”在被确立为本科法学专业的必修课的同时,“证据学”、“外国刑诉法”还作为选修课在开设,〔43〕刑事诉讼法学研究的发达亦初露端倪。在此后的十几年,“刑事诉讼法学”或“刑事诉讼法”既成为普通高等法学教育中法学专业、经济法专业的专业必修课,又是成人高等法学教育、中等法律专业的法律基础课。刑事诉讼法学研究出色地完成了为所有这些法学教育提供刑事诉讼法学教材和理论指导的任务。
近十几年,高等法学教育中研究生教育的快速发展是中国法学教育的一大成就。法学专业的研究生教育直接为法学研究培养出一批理论新秀,同时也促使中国的法学研究提高到一个新的水准。截止1997年,全国诉讼法专业不仅有十余个硕士研究生培养点,而且有三个博士研究生培养点。其中,刑事诉讼法学方向的研究生人才辈出,在各自的岗位上不仅是独当一面的业务骨干,而且成为推动中国刑事诉讼法学研究向深层发展的有生力量。刑事诉讼法学教育到此已经显露出无穷的魅力。
4.刑事诉讼法学的研究方法取得长足的进步。
新中国刑事诉讼法学发展到八十年代以后,在研究方法上较之以前发生了巨大的变化:原来那种绝对的阶级分析方法已经“失宠”,辩证唯物主义甚至西方哲学上的实证主义和功利主义方法为人们经常运用,比较研究、文化反思和系统理论等科学方法频频出现,同时传统的社会调查方法、逻辑分析方法在继续沿用。第一,哲学方法。哲学本身就是方法论。辩证唯物主义是马克思主义哲学的方法论。学人们在研究刑事诉讼中惩罚与保护的关系时,发现偏向惩罚或偏向保护都反映出某种价值选择或利益驱动,通过对不同价值进行评判,认为惩罚与保护应该辩证统一于刑事诉讼的全过程。这种研究运用了辩证唯物主义的方法,而其中的价值评判则具有功利主义的色彩。功利主义是指“这样一种原理,即根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向,来决定赞成还是反对这种行为”。〔44〕因而,功利主义是关于价值评判和利益选择上的方法论。第二,系统论方法。系统论是从自然科学中抽象出来的关于系统的运动、系统的结构、结构与功能的关系等的理论。系统论的方法论意义在于为人们指出:任何研究对象都是一个由相互作用和相互依赖的若干要素组成的具有确定功能的系统,系统具有整体性和目的性,系统功能的最大化决定于系统中的要素组合上的最佳化。〔45〕基于系统论的方法论,刑事诉讼就是一个完整的系统,其功能的发挥取决于按照一定的刑事诉讼目的建立起来的刑事诉讼结构。第三,文化反思方法。八十年代在社会科学研究领域兴起的文化反思带有明显的时代特色。文化反思将社会现象和社会现实引入深层的文化背景分析,其方法论意义是:传统文化与现代文化的冲突是历史的必然,冲突中两种文化相互取长补短,实现融合,传统文化的现代化进程由此开始。传统文化的现代化证明,内涵一定民族性格的当代文化现象具有可塑性。采取这种方法研究我国的刑事诉讼立法及其司法实践,可以得出这样的结论:引进外国先进的刑事诉讼理论对我国定型的诉讼制度进行改造,开展全民法制教育对司法实践中不重视当事人权利保护的诉讼观念实施整合,这是完全可能的。
科学的进步是方法论的进步。近十几年来,刑事诉讼法学快速发展的一个重要方面就是研究方法的改善和进步。刑事诉讼法学的研究方法不仅构成刑事诉讼法学的研究对象和基础内容,而且是刑事诉讼法学研究通往彼岸的桥梁与工具。上述多种科学方法被普遍运用,将刑事诉讼法学研究导向深入的同时,刑事诉讼法学的新型研究方法论体系也开始形成。
(二)缺憾:一个历史的新起点
事物总是由矛盾对立的两方面构成。成就与挫折同在,完美与缺憾同在,历史在给予新中国刑事诉讼法学研究一连串的成就和喜悦的同时,也给予人们值得深思的诸多教训和无尽的遗憾。
1.刑事诉讼法典化进程过于漫长。
法国在资产阶级革命胜利后的第九年(1808年)颁布了具有世界影响的刑事诉讼法典(原称“刑事审判法典”)。〔46〕日本在二战结束后的第三年(1948年)颁布了新刑事诉讼法典,建立起与“明治刑事诉讼法典”所确立的刑事诉讼制度完全不同的一种新制度。〔47〕然而在我国,新中国的第一部刑事诉讼法典是在建国后的第三十年才得以颁布。漫长的法典化进程不仅使新中国的法制生活一度处于盲区,而且使新中国的刑事诉讼法学研究长期失去依托,导致刑事诉讼法学研究远远落于他国之后。刑事诉讼法典化进程过慢,固然出于多种原因,其中政治上的原因是最主要的原因,但是,五十年代刑事诉讼法学理论贫乏,法学研究一直没有在借鉴苏联刑诉法与中国实际之间寻找到理论生长点,这也是其中一方面的原因。
修改1979年刑诉法在九十年代中期成为现实。修改后的刑诉法将中国刑事诉讼法制大大推进了一步,而缺憾依然存在。其表现是:律师辩护依然举步维艰;侦查机关通过“学习和研究”新刑诉法之后,开始摆脱法律刚出台时的“担忧”,刑讯逼供、非法羁押犯罪嫌疑人的现象依然故我;庭审方式改革从形式上改变了刑事审判的“先入为主”和“先定后审”,但实质上没有改变庭审法官的职权,控辩双方地位悬殊依然明显;新刑诉法对于违反法律程序的程序性后果规定照旧存在缺欠,等等。在九十年代,我国的市场经济逐步建立,人们的观念已经发生根本的改变,刑事诉讼法学理论也已基本成熟和完备,在这种背景下,国人完全有理由呼吁有一部更为理想的刑事诉讼法典。上述缺憾昭示中国刑事诉讼法典化的进程还很温长。
2.刑事程序的意义一直未引起人们的普遍关注和足够重视。
在诸法合体、“法”与“刑”同义的我国封建社会,重实体轻程序是一种普遍现象,强求古人充分认识刑事程序的意义是不现实的。然而,在人类已经走向法治的今天,轻视程序和程序法则难以得到宽容和理解。实践中,法律创设的刑事程序被搁置不用,司法中创造的“新程序”反而倍受青睐,违反刑事程序法的现象得不到纠正,等等,轻视刑事程序在我国的表现尤为突出。轻视刑事程序的原因是多方面的,但我们认为,其中重要的原因是刑事程序的意义一直未引起人们足够的重视和普遍的关注。
首先,在理论上,学术界对刑事程序的认识普遍而言只停留在“形式论”上,刑事程序的独立“人格”未得到充分而深刻的揭示。在八十年代以前的我国学术界,对刑事程序意义的理解和认识是在论述刑事诉讼法与刑法的关系中体现出来的。刑诉法与刑法是形式和内容的关系,刑事诉讼程序的功能是“保障刑法的正确实施”,〔48〕这些“权威论断”无疑在下意识地宣称:刑事程序是刑事实体的“附庸”,刑事程序法就是刑事实体法的“辅助法”。〔49〕形式无法脱离内容而独立存在,否则就是“空洞的形式”。“形式”在哲学上的地位也就被简单推演成作为形式法的刑事程序法的归宿和落脚点。由此,在八十年代以前,对刑事程序无须作进一步的研究几乎是我国学术界不争之事实。九十年代初,有学者指出:“程序不是刑事实体的影子,而是可以使刑事实体美化或丑化的独立的力量。”〔50〕可惜的是,这一有悖传统的见解没有引起学术界的强烈共鸣,创建刑事程序独立“人格”的机会再次失去。1993年,有学者撰文试图唤起人们对法律程序的意义的重视,指出:“同一实质问题可以采取不同程序,反之,同一程序也可以用于不同的实质问题。自此,程序并不与特定的实质内容固定在一起。”“程序法不应该被视为单纯的手段和形式。”〔51〕根据这种观点,作为形式的刑事程序可以脱离作为内容的刑事实体而具有独立之“人格”,刑事诉讼法与刑法的关系并不单纯地是形式与内容的关系,自此,传统的理论受到挑战。然而,新观点在总的理论氛围中总是显得过于单薄,刑事程序的意义事实上还是没有摆脱当初的命运。
其次,在立法和司法上,实体真实和实体公正比形式真实和程序公正更为重要的思想根深蒂固,刑事程序也就没有独立“人格”可言。实体真实、实体公正与形式真实、程序公正有时发生冲突,这是不可避免的。冲突时,立法者和司法者所作出的选择可以判明刑事程序独立性之有无。在我国的立法上,刑诉法不设立非法取得证据的排除规则,意味着违反法律程序取得的证据只要能够证明犯罪嫌疑人有罪,就可以作为定案的根据,实体公正与程序公正孰重孰轻不必直言。立法上的欠缺是对司法中的恣意行为的放纵,司法实践中普遍存在只要“实体正确,违反法律程序并不重要”的观念就不能说是于法无据。
综上所述,刑事程序的意义大体关涉如下方面的问题:第一,理论上如何摆正刑事实体法与刑事程序法的关系;第二,刑事诉讼立法应确立什么样的指导思想、诉讼原则和诉讼制度;第三,刑事诉讼实践应树立何种公正观念和程序意识。
在英美国家,“正当程序”(DueProcess)原则成为宪法确立的一项刑事诉讼原则之后, 程序优先于实体,基本上杜绝了重实体轻程序的现象,刑事程序的独立“人格”无疑让所有的大陆法系国家望其项背。美国在五十年代掀起的“刑事司法革命”〔52〕,建立了若干程序规则,刑事程序的意义受到进一步的重视。然而,在我国,这样一个重大的理论问题和实践问题却几乎得不到人们的足够重视与普遍关注,这是非常遗憾的事情。
三、未来之前瞻
新世纪即将来临,中国经济将实现再次腾飞,哲学和其它社会科学将得到更快的发展,这一切将是中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。借助社会发展的巨大推动力,中国刑事诉讼法学也将迎来更加辉煌的未来。就今后一个相当长的时期而言,中国的刑事诉讼法学研究将面临如下几方面的现实课题和发展任务。
(一)刑事诉讼实践诸方面问题的探讨
刑事诉讼实践永远是刑事诉讼法学的重要研究对象。新刑事诉讼法的颁布,一方面提供给刑事诉讼法学以崭新的研究对象,另一方面也为刑事诉讼法学研究提出了更高的要求。法典诠释固然有助于人们对法典的理解和运用,但法典诠释不应该成为刑诉法学界的唯一追求。简而言之,与刑事诉讼实践密切相关的下述问题应该引起今后刑诉法学界的高度重视。
1.新刑事诉讼法的贯彻与实施。
新刑事诉讼法颁布以来,实践所作出的反映是积极的。这些积极的反映又包括两个方面:其一,认为新刑事诉讼法吸收了他国的一些先进立法经验,借鉴了当事人主义诉讼模式的某些合理成份,是一部能够与世界接轨的好法典。其二,认为新刑事诉讼法设置了许多不利于刑事司法机关有效办理刑事案件的种种障碍,已经或将要影响社会治安的维护和对犯罪分子的惩处。为贯彻实施新刑诉法,公安、检察、审判三机关已分别制定了一些“实施细则”(解释)。在这些“细则”中,超越法律规定解释新刑诉法,“方便”司法机关办案而设立新规定,已经屡见不鲜,以致新刑诉法的正确理解和严格执行受到严重的挑战。有鉴于此,如何正确地理解新刑诉法、解释新刑诉法和严格执行新刑诉法,就成为摆在刑诉法学界面前急待解决的难题。中国诉讼法学研究会1997年年会以这一课题为重点,开展全面的探讨,无疑是看出了问题的存在。但是,新刑诉法的贯彻实施并不是一次全国性学术会议所能够解决的。象1979年刑诉法一样,它需要学人们作出较长时间的努力。
2.刑事诉讼观念的转换和程序意识的加强。
刑事诉讼观念是指存在于人们大脑中关于刑事诉讼和刑事诉讼法的一般看法、认识和评价。伴随1979年刑诉法的实施,职权主义的诉讼模式带给人们尤其是司法实际部门一个较为普遍的观念是:诉讼正义就是惩罚犯罪,保护社会利益;为实现这种正义,刑事诉讼法赋予刑事执法机关以较大的权力,确立刑事执法机关在刑事诉讼中的绝对权威,就是理所当然的事。基于这些观念,忽视对诉讼参与人的权利保护,忘却诉讼参与人在诉讼中的应有地位,在司法实践中已经形成了一定的惯性。新刑诉法颁布后,刑事执法人员由对新刑诉法所规定的辩护制度的不理解,到人为制造阻却辩护人介入诉讼的各种障碍,就是传统的刑事诉讼观念没有转变过来的表现。新刑诉法在法律上增强了当事人参与刑事诉讼的能力,为转变传统诉讼观念提供了法律保证和先决条件,但在司法实践中彻底转变观念,仍然有待刑诉法学界进行不懈的理论烘托。
程序意识在一定意义上是刑事诉讼观念的一个方面。程序意识不强,在刑事诉讼实践中表现为违反法定程序进行办案、“省略”法律规定的程序(如死刑复核程序与二审程序合二为一)等等方面。强化程序意识,不仅要在实践中摒弃“实体真实优先于程序公正”的思想和作法,而且要在理论上充分揭示刑事程序的法律意义和现实意义。程序意识关系到新刑诉法的贯彻实施,也关系到树立一种良好的执法风尚。根源于传统诉讼文化中的重实体轻程序观念以及程序意识淡薄等问题并非一朝一夕可以改变。为此,未来之中国刑事诉讼法学在程序意识问题上作深入的研究和广泛的唤起,将是义不容辞的任务。
(二)刑事诉讼法学理论的拓展
近半个世纪以来,中国刑事诉讼法学理论得到了丰富和发展,这是历史的必然。但是,纵观这半个世纪的发展历程,从不全面的理论研究到法典的诠释,从法典诠释到建立中国的刑事诉讼法学理论,再从法典诠释与理论研究并举走向修改法典方面的研究,中国刑事诉讼法学基本上走的是一条匆忙的发展道路。存在研究上的偏失和理论上的“低空飞行”是不可否认的。未来之中国刑事诉讼法学完全有条件进行理论上的静思与升华,拓展刑事诉讼法学理论将是中国刑诉法学界的一项繁重任务。
1.传统刑事诉讼理论方面。
传统刑事诉讼理论多是由资产阶级法学家发展起来的。我国在过去一段时间,忌讳与资产阶级沾上边,因而我国刑诉法学界对传统刑事诉讼理论的许多领域不敢涉足或涉足不深。今天,关涉国家基本经济制度的市场经济是姓“资”还是姓“社”这样的大问题都已经解决,全面开展研究传统刑事诉讼理论的时机应该说已经来临。
第一,关于法官审查判断证据的“自由心证”原则。在我国,在刑事诉讼中坚持“实事求是”原则,一直是排斥着“自由心证”原则,“自由心证”与主观唯心主义划上了等号。然而“自由心证”在资本主义国家和一些社会主义国家被广泛采用,这却是一个客观事实。长期的司法实践是否证明这项原则具有某些非阶级意义上的合理性?运用阶级分析方法研究“自由心证”是否有失偏颇?就我国而言,实事求是应不应该成为我国刑事诉讼中的一项原则?这些都应该进行冷静的思考和重新的审视。
第二,关于诉因理论。诉因(count )是指原告陈述其诉之原因(In pleading,the plaintiff's statement of his cause of action)〔53〕。它以刑事诉讼中存在诉和诉权为其前提,实际上又是刑事诉讼中的诉和诉权理论在法律上的具体表现。诉因制度具有两个基本功能:一是用以确定审判的对象,亦即诉因告知了法院的审判范围;二是借以告知被告行使防御权和防御范围。〔54〕基于前一功能,法院得坚持不告不理原则,不告不理原则的理论根基就是诉因理论。基于后一功能,刑事被告的防御权得到保证。在当事人主义诉讼模式中,诉因制度将起诉书所记载的事实确立为在诉讼终结前的一种假定,起诉书明示出的诉因就是当事人攻击防御的焦点。诉因制度严厉禁止法官在诉讼追行上的职权倾向,具有在刑事诉讼中将实体真实与程序公正统一起来的理想追求。这项制度在我国刑事诉讼中有否借鉴价值?研究诉因理论就可以回答这个问题。
刑事诉讼理论之丰富,绝非上文之一二可以指全。全面开展对传统刑事诉讼理论的挖掘与研究,既可以直接为我所用,又可以发展这一领域的理论。未来之中国刑事诉讼法学研究应该接受这个历史使命。
2.现代刑事诉讼法学理论方面。
现代刑事诉讼法学理论的应然范围和可能范围,是一个几乎无法厘定的命题。宏观的把握与微观的研究二者相结合,应该成为未来中国刑事诉讼法学研究的发展方向。这里,本文只就“微观研究”提示未来中国在现代刑事诉讼法学理论几个方面的应然进展。
第一,刑事程序价值论。国家设立刑事程序的目的何在?刑事程序对于国家和诉讼参与人具有哪些效用?现代各国存在几种刑事程序价值模式?不同的刑事程序价值模式的形成原因和理论导向是什么?对此,我国学者在过去一个时期曾经作过一些研究,但理论研究的不够深入也是显然的。以往学术界对刑事诉讼价值的研究忽略了刑事程序价值的自在,未来中国刑事法制建设必然依赖于刑事程序“人格”的独立,这就表明对刑事程序的价值进行研究有着巨大的潜力,对这个课题进行充分而深入的研究也将是十分有意义的。
第二,刑事诉讼文化学。发端于刑事诉讼文化的研究,刑事诉讼文化学在九十年代初提出时也许只是一种假设,近几年稀薄的研究气氛当然不能将其推上独立的学科位置。近年来,法律文化理论的蓬勃发展和文化学的自立自在,已经为刑事诉讼文化学的建立提供了理论参照。刑事诉讼文化学以刑事诉讼文化现象为基本的研究对象,必将立于刑事诉讼法理学的理论天地。但是,从假设变为现实需要进行科学的论证。刑事诉讼文化学的建立有待于刑诉法学界在未来广泛开展刑事诉讼文化研究的基础上,完备其学科理论,丰富其学科内容。这并非是另一种假设。
第三,刑事诉讼法哲学。诉讼制度的设计决非具有随意性,不同诉讼模式比较的结果显示出制度模式的背后存在某种观念模式或利益模式。观念模式或利益模式决定制度模式的选择和去留,这说明观念模式要高于制度模式。观念模式的细微构成又主要是存在于人们意识领域里的关于诉讼的价值观、利益观和公平正义的种种认识。可见,观念模式主要是一种哲学模式。刑事诉讼法哲学就是研究刑事诉讼及其法律制度的各种观念形态,并对刑诉模式和制度的形成方法进行揭示,因此,它是关于刑事诉讼的一般性认识,是关于刑事诉讼法的价值观、公平正义观和方法论。既往刑事诉讼法学偏重于刑事诉讼法律现象本身的研究,而疏于对左右刑事诉讼法律现象的各种观念和方法进行概括。未来中国刑事诉讼法学研究在这方面作出的弥补,将意味着中国刑事诉讼法学走入一个更高的境界。
(三)外国刑事诉讼法的发展趋势研究
时代的高速发展必然带动法律制度的相应发展。刑诉法学界密切关注外国刑事诉讼法近一个世纪以来的发展,从中获得了巨大的收益。新刑事诉讼法的出台在一定程度上也是研究世界各国刑事诉讼法的发展趋势所取得的重大成果。今后,无论在何种意义上,继续研究外国刑事诉讼法的发展趋势,仍然是中国刑事诉讼法学研究的一个重要方面。
1.外国刑事诉讼中的判例法的发展趋势。
判例是普通法系国家的基本法律渊源。近现代以来,普通法系国家出现了法典化趋势,大陆法系国家在刑事诉讼中援引判例也比较常见。判例法不是普通法系国家的唯一法律渊源,制定法亦并非大陆法系国家的排它性法律形式。这是否意味着判例法在普通法系国家地位的削弱,而在大陆法系国家影响的加强?在英国,尽管法官们深刻认识到判例法的缺陷,但是英国并没有因此而开展对判例法的全面改革。〔55〕未来判例法会出现一个什么样的局面?就刑事诉讼而言,在刑事诉讼上适用判例不仅会招致刑事诉讼法律形式结构上的改变,而且会引起刑事诉讼技术和刑事审判方式的一系列变化。因此,判例法的未来发展,应该受到刑事诉讼法学研究的重视。
2.外国刑事诉讼法典结构和条文上的发展趋势。
比较大陆法系各国新旧刑事诉讼法典,可以发现刑事诉讼法典结构上的不太明显的这样一种变化:刑事诉讼法典由原来主要是设立审判程序规范,开始有份量地将审判前的侦查和起诉程序规范纳入刑事诉讼法典结构之中。结构的变化也反映了观念的转变,原来刑事诉讼法就是刑事审判法的观念开始动摇。尽管当代多数法典化国家的刑事诉讼法典仍然以审判程序规范为法典结构的重心,但是侦查(或调查)、起诉等非审判规范大量进入刑事诉讼法典的结构体系,这至少表明西方国家侦查和起诉的准司法性质得到了刑事诉讼法的确认。
在条文上,法典化国家的刑事诉讼法典普遍在条文数量上多于刑法典的条文。如法国刑诉法典比其刑法典(477条)多出325条,德国刑诉法典比刑法典(370条)多出104条,日本刑诉法典比刑法典(264 条)多出196条。就刑诉法典自身的发展而言, 新刑诉法典较之旧刑诉法典在条文数量上也要多出不少。如法国1808 年刑诉法典公布时是643条,至1962年发展为802条。 条文增多和条文细化(条文之下的款项较多)是法典化国家刑事诉讼法典发展的趋势。它反映出刑事诉讼法典作为法定的操作规程应该具有极大的可操作性的思想。
外国刑事诉讼法典还有哪些变化特征?它们各自表征着什么?未来外国刑事诉讼法典又将如何发展?这些都需要我们作进一步的观察和研究。
3.外国刑事诉讼法中各种制度的发展趋势。
外国刑事诉讼法中制度繁多,令人眼花。不采取发展的观点研究这些制度,就不能认识这些制度的过去、现在和未来。陪审制发源于英国,但英国的陪审制在世界上的影响远不如美国。英国近年来适用陪审制的案件数量在降低,美国民众近年来对陪审制的消极评价和否定也相当有力, 这是否预示着陪审制在世界范围内将走向衰微? 预审制度(preliminary Hearing)意在初步审查侦查机关的侦查结论, 确定是否应该将犯罪嫌疑人交付审判,具有监督侦查机关和保护犯罪嫌疑人的双重价值。美国的大陪审团预审制和英国的治安法官预审制渐为美国公民和英国公民感到陌生;法国刑诉法将预审法官的权力扩展到直接进行侦查,预审法官普遍为法国公民所熟悉。同一种制度在不同国家有不同的用法和效果,形成这种应用差异的理念是什么?日本1948年刑诉法废除了“明治刑事诉讼法”中的预审制度,却没有导致对侦查机关的监督失控,也没有发现因废除预审制而将大量无辜者推上刑事审判法庭的记载,这又是否说明预审制度对日本人来说是可有可无的?外国刑事诉讼法中的许多制度都经历了上百年甚至几百年的应用实践,不能说它们没有存在的合理性。但是,许多制度就世界范围而言呈现出此消彼长的态势,未来对它们意味着什么?试图移植外国刑事诉讼制度的国家不会不注意到被移植的制度“原生物”的历史寿命。
综上所述,未来中国刑事诉讼法学要研究的课题还很多,中国刑事诉讼法学也将依仗对这些课题的研究而取得飞跃式的进展。在未来的发展道路上,坎坷和曲折必然照常存在,各式各样的新问题甚至会使得刑诉法学家们感到底气不足,但是,应该相信,未来不会“反弹”到中国刑事诉讼法学的初始发展时期。惯于在逆境中穿行的中国刑诉法学家必将能够把握住时代的底蕴,造就出中国刑事诉讼法学的更高品位。
注释:
〔1〕方流芳:《中国法学教育观察》,载《比较法研究》1996 年第2期,第124页。
〔2〕〔3〕汤能松等:《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》,法律出版社,1995年版第486页、第488页、第392页。
〔4〕冯若泉:《驳贾潜的“审判独立”的反党谬论》, 载《政法研究》1958年第1期。
〔5〕《中国法律年鉴》(1989),法律出版社,1990年, 第1042页。
〔6〕曲夫:《略谈刑事诉讼中被告人的诉讼地位》, 载《政法研究》1957年第3期。
〔7〕罗荣:《试论刑事诉讼中的被告人》,载《法学》1957年第2期。
〔8〕罗荣:《彻底批判“有利被告”的谬论》, 载《法学》1957年第3期。
〔9〕参见巫宇甦:《批判资产阶级“无罪推定”原则》, 载《政法研究》1958年第2期。
〔10〕张子培:《驳资产阶级的“无罪推定”原则》,载《法学》1958年第1期。
〔11〕黄道:《怎样判断刑事诉讼中的证据》,载《华东政法学报》1956年第1期。
〔12〕张子培:《批判资产阶级“法官自由心证”原则》,载《政法研究》1958年第2期。
〔13〕参见庄惠辰:《刑事诉讼中审判与侦查起诉的关系问题》,载《政法研究》1957年第3期。陈鹤峰:《驳右派分子庄惠辰对公安、 检察、审判三机关的法律关系的反动谬论》,载《政法研究》1958年第2期。
〔14〕李星桥:《辩护人发现被告人隐瞒的犯罪事实必须揭露》,载《法学》1958年第3期。
〔15〕转引自陈守一:《法学研究与法学教育论》,北京大学出版社1996年版,第33页。
〔16〕《法学》于1959年停刊,《政法研究》也于1961年改为季刊。从1962年到1963年,《政法研究》只刊登了刑事诉讼法学的三篇文章:《关于刑事诉讼中运用证据认定案件事实的几个问题》(张子培, 1962年第4期),《学习我国诉讼证据指导原则的一点体会》(吴磊、 陈一云、程荣斌,1963年第1期), 《关于刑事诉讼证据的几个问题》(郝双禄,1963年第2期)。
〔17〕田静仁:《关于刑事诉讼证据的客观性和阶级性问题》,载《政法研究》1964年第2期。
〔18〕高克祥、张树林:《必须用阶级分析的观点看待刑事诉讼证据》,载《政法研究》1965年第3期。
〔19〕王秉新:《关于“无罪推定”原则的探讨》,载《西南政法学院学报》1997年第1期。
〔20〕参见第六期全国法律专业《刑事诉讼法》师资进修班:《刑事诉讼法讲座》(中),1985年9月重庆,第193页。
〔21〕参见戴福康:《刑事诉讼证据有没有阶级性?》,载《群众论丛》,1981年第4期。
〔22〕崔敏主编:《刑事证据理论研究综述》,中国人民公安大学出版社1989年版,第8页。
〔23〕参见廖俊常主编:《刑事诉讼法》,四川人民出版社1991年4月版,第86页。
〔24 〕吴家麟:《论证据的主观性与客观性》, 载《法学研究》1981年第6期。
〔25〕廖俊常:《独立审判与书记批案》,载《西南政法学院学报》1979年第1期。
〔26〕徐益初:《刑事诉讼法学研究概述》,天津教育出版社1989年7月版,第229页。
〔27〕参见陈光中、沈国峰著:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版。该书除对我国古代司法组织进行介绍外,还对中国古代的起诉制度、强制措施、证据制度和审判程序等进行了考察,是新中国第一部系统阐述我国古代刑事诉讼制度的著作。
〔28〕巩富文:《中国古代法官责任制度的基本特征》,载《学习与探索》1994年第2期。
〔29〕夏锦文:《试论中国诉讼法制现代化的过程与得失(1840—1949)》,载《南京师大学报(社科版)》1994年第2期。
〔30〕徐友军:《均衡而非对抗:为刑诉法的修订设计政策思想》,载《中外法学》1992年第5期。
〔31〕参见崔敏:《中国刑事诉讼法的新发展》,中国人民公安大学出版社1996年版,第122页。
〔32〕徐友军:《迈向第三台阶——刑诉法理学》,载《中外法学》1990年第6期。
〔33〕李心鉴:《我国刑事诉讼法学的两大现代课题》,载《中外法学》1991年第1期。
〔34〕龙宗智:《刑事诉讼的两重结构辨析》, 载《现代法学》1991年第3期。
〔35〕左卫民:《刑事诉讼基本结构论纲》,载《学术季刊》1993年第1期。
〔36〕张文显:《法律文化的释义》,载《法学研究》1992 年第5期。
〔37〕龙宗智:《应当研究“诉讼文化”》,载《中外法学》1990年第6期。
〔38〕谢佑平:《诉讼文化论——兼谈我国诉讼法制的现代化》,载《现代法学》1992年第5期。
〔39〕陈光中、陈瑞华等:《市场经济与刑事诉讼法学展望》,载《中国法学》1993年第5期。
〔40〕马贵翔:《公正·效率·效益——当代刑事诉讼的三个基本价值目标》,载《中外法学》1993年第1期。
〔41〕〔43〕汤能松等:《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》,法律出版社1995年版,第392页、第509页。
〔42〕这里的“学科”应与“权威”机构对法学学科的分类相区别,“诉讼法学”是权威机构承认的法学分支学科,刑诉法学只是其中的一个学科方向。但是,法学新学科的建立与发展并不以高等法学教育中地位之有无为前提。参阅何勤华、徐永康编写:《法学新学科手册》,浙江人民出版社1988年版。
〔44〕Jeremy Bentham,Morals and Legislation,P.2, 转引自(美)博登海默;邓正来、姬敬武译:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第99页。
〔45〕参见赵廷光主编:《中国刑法原理》(总论卷),武汉大学出版社1992年版,第11页。
〔46〕参见余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第2页(程味秋《法国刑事诉讼法典简介》。
〔47 〕参见孙长永:《日本刑事诉讼法导论》, 重庆大学出版社1993年版,第3—4页。
〔48〕参见陈光中主编:《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993年版,第20页。
〔49〕如《法学词典》(上海辞书出版社1984年版,第914 页)对程序法的解释是:“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’,‘实体法’的对称”。
〔50〕袁红兵:《刑事程序的魅力》,载《中外法学》1990 年第6期。
〔51〕季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1 期;《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,载《中国社会科学》1993年第1期。
〔52〕See,Lerold H.Israel and Wayne R.LaFave, Criminal Pracedure:Constitutional Limitations in Nutshell,West Publishing Co.1980,pp.1—10.
〔53〕Henry Campbell Black ,Black's Law Dictionary, Westpublishing Co.1979,P.314.
〔54〕参见陈朴生:《刑事证据法》,第28—33页。
〔55〕参见李浩:《英国判例法与判例规避》,载《比较法研究》1995年第1期。
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