伯克—萨维尼意义上的“历史主义”法学思想，本文主要内容关键词为：历史主义论文,法学论文,维尼论文,伯克论文,思想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1672-769X（2011）02-0031-08
“作为对于18世纪自然法的反应，出现了两种重要的思想运动。一是法律实证主义，另一个，大相径庭，建立在人间事务的统合一致与有机构成的神秘感基础之上。浪漫主义运动……赞赏感觉与想像；……埃德蒙·伯克依据有机论的社会基础立论，其思其虑，甚至更加深刻而丰富，强调推进社会前进的神秘力量的民族基础，将有机体的进路与成为19世纪极为重要特征的民族主义联结起来。”① 基于上述论说，本文基本不涉及“法律实证主义”，亦不一般地简化萨维尼“历史主义”思想的浪漫主义来源②，而是试图从埃德蒙·伯克“有机体的进路”来接近萨维尼的历史法学③，讨论历史法学派“对于18世纪自然法学的反应”及其尖锐对立，从而总结伯克—萨维尼意义上历史法学派的思想贡献——即“大量社会现象有机地、非意图形成的理论”，对立法活动的可能影响。
一、伯克—萨维尼的“有机体”说与“历史主义”法学方法
对于古典自然法学及其主要代表者如霍布斯（Hobbes）、洛克（Locke）来说，制订宪法或创立社会是“被期望但未实现之事”。尽管如此，他们都认为“制宪活动”乃是将一种“政治技艺”理论付诸实践的关键所在。
在“欣羡旧法王朝尚荣誉重宗教之风度”的埃德蒙·伯克（Edmund Burke,1729－1797）看来，英国宪法不像美国宪法那样是“制宪”（立法）的产物，而是有机地、非意图地形成的，是世代累积起来的宪法性法律条文和惯例。英国宪法的种种优点来源于悠久的历史，并吸收许多人、许多代的智慧和经验。1780年伯克曾说，“从总体上说，宪法一直是我们的骄傲，是其他国家羡慕的对象”。④ 十年后，也就是美国《权利法案》批准生效的前一年——1790年，伯克对英国政制传统的骄傲，成为一种信仰：“我们政治体制的安排，恰好与一个永恒实体指定的存在方式相应和对称。——在这里，由于某种了不起的智慧的安排，把伟大、神秘的人类团体熔铸的整体……沿着由恒常的腐烂、衰落、革新和进步组成的变化的总路径向前推进。这样，通过在管理国家中保持自然的方法，我们在改进了的东西中从来不是全新的，我们在保留的东西中从来也不是过时的。以这种方式……我们便赋予了我们政策的架构以血缘关系，用我们最亲密的家庭纽带将我国宪法维系在一起。”⑤ 伯克上述“自然的方法”是一种折射的方法——在这些方法中，人们通过签订协定、创立宪法和财产，像自然无需参考人类而创立自己一样，模仿或学习自然。
从年轻的时候起，埃德蒙·伯克就精于研习和思考英国的法律和宪法问题，并受过很好的英国司法精神（the spirit of English jurisprudence）的训练。作为一位今天仍被称之为英国保守主义的学者⑥，伯克在他的时代就已充分自觉地强调社会生活的有机结构的重要性及它们部分的是非意图地形成。他以最为坚定的口吻说，他的国家的大量制度——它们极大地有益于公共利益并令每个英国人感到自豪——不是实证性立法或社会旨在建立它们的共同意志的产物，而是历史发展的非意图的后果⑦。伯克在下面一段话中强调：“从《大宪章》到《权利宣言》，我们的宪法一以贯之的做法是，在要求及主张我们的自由时，将其作为我们得自于我们的祖先、我们又将其传之我们的后代的不可剥夺的遗产……在我看来，这种做法乃是深思熟虑的结果，或许毋宁说是依循自然的幸运的效果，而自然是一种不需要反思、而高于反思的智慧。”⑧ 他用下面的话来批判片面的唯理主义：“我不能站起来，根据某一简单的客观观点，对于人的活动及人所关心的事情做任何赞赏或指责，因为这样的客观立场无视种种关系，完全是光秃秃的、孤零零的形而上学抽象。环境（某些绅士却对此不屑一顾）会给每个政治原则涂上其与众不同的色彩，并产生大相径庭的效果。正是环境，可能使同一种政治纲领，在此时会对人类带来益处，到彼时则又有害于人类。”在另一个地方他又说：“古老的制度要根据其效果来予以衡量。只要人们是幸福的、团结的、富裕的、强大的，我们就对其网开一面。我们就可以得出结论说它是善的，因为由此得到了善的结果。在古老的制度中，会不断地进行种种修补，从而不断地偏离理论。事实上，它们是各种各样的需要和经验凑合出来的。它们从来不是按照某种理论建构起来的：毋宁说，理论是从它们中间总结出来的。在它们中间，我们经常看到目标得到了最充分的实现，在这里，我们看到，手段似乎并不与我们最初的计划中所设想的完全一样。经验教给我们的手段，可能比那些在最初的计划中所设想出来的手段更适合于达成政治目的。它们又会对原始的政体产生作用，有时会改进开始奉行的设计方案本身。”⑨
在英国，哈德罗·拉斯基（Harold Lasky）对伯克有着最高的敬意，说他的思想是永恒的政治智慧宝鉴，没有这一宝鉴，政治家们不过是在没有航标的海面上航行的水手。拉斯基认为伯克对法国大革命的评论“就其内容来说是我们迄今见到的最合理的”，并尊他为“弥尔顿（Milton）之后最伟大的人。”在拉斯基看来，财产权利是“伯克思想里没有明白说出来的主要前提”，并用大量的篇幅强调伯克对洛克学说的阐述。
在德国，埃德蒙·伯克的观点首先被用于批判法学中的因果论，这种因果论完全主宰了实证法律和法哲学研究。胡果（Hugo）通过自己在法律史领域中的研究也为批评因果论方法开辟了道路。萨维尼（Savigny）⑩ 完全意识到了他的“使命”（Call），并充当了这场思想运动的先锋。对萨维尼来说，一套法制不过是一个民族精神的组成部分，其与民族的生物性传承密切相关，是“一种特立独行的、终极性的、而且常常是神秘的本体”。(11) 萨维尼力图证明，其以“民族精神”（Volksgeist）的造法观为内容的历史法律观是正确的。对他而言，民族精神是法律信念的载体，其静默作用的力量创造了法，如同创造语言一样，它像一个活生生的有机物，生发、开花、死亡。因此，法律只能在其客观存在中被仔细观察，在其存在中被认识和描述，但不能主观地建构，根据一个应然来评判，完全不能“造”（gemacht）(12)。“对这一基本信念，萨维尼以后丝毫无改”。(13) 基于此，现代美国学者伯尔曼先生指出，“法律，萨维尼写道，用埃德蒙·伯克的著述来说，就是历史上数代人和数个世纪观察的人民文化的产物，而且必须根据其与他所说的volksgeist，‘精神’或‘心智’，某人可以说是社会信仰体系的适应来评估。”(14)
在萨维尼看来，法律与国民的本质和性格存在着有机的联系，法律只能被视作一个整体民族的生活的一个特殊方面而已，是与其他方面和其他的具体表现（expressions）不可分割的。由是观之，法律不能凭着它自身而存在。相反，法律跟语言一样，本质上就是人自身的生活，至少在其出现的最初，不是旨在制订它们的公共当局的活动之产物。具体地说，法律或语言都不是实证立法的结果。相反，它们是更高智慧的非意图的结果，是各民族历史发展的产物。因此，在法律或语言的结构中，存在着与有机的自然相类似的规律性。并不是按照某人专断的意志在发展，即使在文明发展的过程中，即使由于各种各样的原因立法已经能够带来好处的时候，也同样如此。即使立法者“也应仅仅被视为民族的代表，视为民族的真正精神的代表，他必须尊重法律的连续性”。(15)
遵循上述“有机体”说和“历史主义”法学方法，萨维尼强调了法的三个真正因素。第一，自然因素。它出自公共良知，并植根于社会生活中的风俗习惯；第二，形式（政治）因素。立法者的工作是，在法学家做好准备后，赋予法律正确的形式和效力。第三，技术因素。法学家的工作是把法从大众习惯的无序中抢救出来，并赋予它科学的基础——就像语言学家和语法学家为语言所做的工作一样。因此，按照历史法学派的观点，一个民族的法律首先应从它的历史中寻找；因为在它的历史中，我们能发现它的特殊细节和产生原因，正是这些因素可使法得到变化和发展(16)。
这三个因素自然而然地、紧密地联系在一起。第一个因素向我们揭示了立法的必要性，并为实证的系统立法提供原始材料。第二、第三个因素则相互补充，并经常与第一个因素——即社会的信仰和利益——相联系，而它们又分别是法的功效与正义的来源。确切地讲，三者中每个因素对立法贡献的大小，都要依不同时间、不同地点而定。有时，习惯法会占统治地位，例如在日耳曼统治期间就是如此。有时，法学家和法官的作用也极其重要，例如在文艺复兴的初期就是如此。还有时，政治统治者直接的立法占最为显要的地位，例如在欧洲各国重建后的一段时期就是如此。但是，归根究底，从整个历史时期来看，法本质上是历史事实，这一点不仅表现于法的历史早期，也存在于它此后显示出来的各种变化之中(17)。
从实质上说，伯克—萨维尼的“历史主义”法学方法是一种有关法律之起源的学说。法律是一个民族整个生活的一个方面，与该民族生活的其他方面和其他活动，比如语言、习俗、艺术等等不可分割地联系在一起。因而，与这些东西一样，法律最初不是通过选择和反思形成的，而是借助某种内在的感觉和本能，由于意识到某些迫切需要而形成的。因此，“法律与民族及民族意识有密切关系，它最初是非意图地形成的，其进一步的发展也需要保持连续性。”(18) 正是在历史法学的方法论意义上，人们又重新获得了下面的认识：“法律不仅仅是自上而下强加的东西”，“也是从民族的精神中生长发育出来的，其形式也同样如此”。它不是某种随心所欲的东西，可以今天是这样，明天又那样。相反，过去与今天和未来是密切相关的。法律不是撞大运的结果，而是由内部因素决定的。“这种关于实证法的性质的洞见，正是最能体现历史学派立场的观点。只有根据这一观点，我们才能判断它的成就，判断自那以后法学所发生的变化。”(19)
二、历史法学与古典自然法学的尖锐对立
18世纪的欧洲是自然法的世纪，自然法是形成当时社会生活的主要力量，支配了当时的法律与社会意识，它的逻辑结果体现在美国《独立宣言》、《美国宪法》与法国《人权宣言》的实践性原则之上，同时也沉淀在《法国民法典》（1804）、《奥地利民法典》（1811）等法典之中。在现代学者看来，“自然法法典的产生，意味着实践性——伦理性法律文化的胜利。饶是如此，自然法法典仍然没有取得全面的成果。因为少数精英的启蒙力量无法直接且快速地影响专业学门与裁判。再者，专制立法者之限制学术性的法律续造，以及使法官的解释受到政府部门委员会（普鲁士）或立法机关（法国）的拘束，也对自然法法典产生了负面的影响。……当日益上升的国民意识与人文主义的文化更新一起攻击专制国家的机械性立法时，受排斥和受监护的感觉在德意志导致启蒙之自然法的崩溃。”(20)
18世纪末，在一系列争取独立的战争中，德国人民的民族精神被唤醒。同时，制定一部统一的法典来促进民族统一的呼声成为当时的一种新理念。1814年，德国理性主义法学家蒂博（Thibaut,1772－1840年）就倡言依照《法国民法典》，在三、四年时间内，经由“举国一致”的努力，为德国制订一部综合性的民法典，并藉此由法制的统一，最终达成德国民族的统一。蒂博相信人类理性的力量，并据此设计人类行为的完善规则，为人世生活编织恰当的法典。因此，蒂博不断强调，民事制度应当完全按照臣民的需要来创设，它必须满足时代的要求。
针对蒂博的上述主张，当时任柏林大学法学教授的萨维尼立即发表《论立法与法学的当代使命》（On the Call of Times for Legislation and Legal Science）进行反驳，正是在这本小册子中，萨维尼态度鲜明地对自然法学的法律思想进行了抨击。但是，他却是按照自己的理解进行批判的，他提出了历史法学派的基本方案。这一方案的基本原理是：将一个民族及其国家视为一种有机体，历经出生、成熟、衰败和死亡，而法律为此有机体的重要组成部分。同样的，“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性（nationality）的丧失而消亡”(21)。就法的性质而言，法既不是抽象的，也不是绝对的，它也不是一种超越人类社会的浮沉的、亘古不变的原则的产物；但法又与每个民族鲜明的个性相联系，法是不时出现的各种具体情况的产物。正如每个民族几乎都是在不自觉的情形下，发展出了符合该民族的信仰和利益的语言和风俗习惯一样，因此，每一个民族同样可发展出自己的法(22)。
在主张德国统一问题上，萨维尼与蒂博的观点是一致的。但是，萨维尼不认为当时的德国具备制定一部法典的能力，客观上也没有为一部法典的生命力所凭恃的社会历史基础。法律的实质是民族的“共同信念”和“共同意识”，依次要经过三个阶段：第一，自然法：表现为习惯法；第二，学问法：表现在法学家的意识之中；第三，法典制定法：使习惯法和学问法统一。在萨维尼看来，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质。法是自发地不知不觉地逐渐产生的，生存着的、活动着的民族精神产生了实在法。体现民族意识的习惯法是最好的法律，是当时最适合德国需要的法律。因此，萨维尼强烈反对当时制定统一的德国民法典。他认为他这一代人缺乏对法学深刻而全面的认识，需要更为深入地研究外国法律渊源，以对未来法典的编纂做好准备。因为只有当科学和理论都已为立法者制造了种种可以使人们信任的原理，而且实践证明这些原理是正确的之后，才能进行法律改革，才能制定统一的德国民法典。必须指出的是，萨维尼反对制定法典的思想背后，有一种历史深处的忧虑，这就是他并非反对法典本身，而是反对视法典若儿戏，辄立则立、言废则废之天真与轻率。这种争论在某种意义上，已经不再是立法的可能性和合理性，而是纯粹的理论问题，反映了历史主义法律观与理性主义法律观的矛盾与冲突。
萨维尼的著作引发新的研究和讨论，并产生了古典自然法学的反对派——历史法学派。古典自然法学强调人的理性，宣传天赋人权、人人平等的观念。这种理性自然法学在冲破神学束缚、推动启蒙运动发展、帮助资产阶级夺取政权的过程中起了巨大作用。但古典自然法学本身也有很大局限性：只注重研究法的理论、目的及抽象正义，对于法律本身的历史发展等实际问题，却不能提供一个令人满意的说明。反观萨维尼的历史法学，他重视民族传统，强调习惯与传统在历史中的作用。萨维尼认为，只有严格遵循遗传学的方法，才能发现现行法的实质和特征。法律精神一如民族的性格和情感，蕴涵并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和扩大。立法的任务不外乎找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式给予保存与认定。那种希望借由一个详尽无遗的立法制度，立刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的紧张，最终使得法律失却规范和服务人事的功能与价值。
历史法学派与自然法学派间的分歧几无折中之处，在每一点上，他们都得出相反的结论。古典自然法学认为只要诉诸于人类的理性，人们就可以发现法律原则，可以完整设计和制定成法典，这样就可以建构一个社会的法律大厦，他们假设法可以被塑造成为独立的理性体系，它普遍适用于所有民族，所以他们主张法典化；历史法学则认为法根植于久远的传统，几乎是神秘的“民族精神”观念的产物，因此，他们反对法典化，甚至厌恶制定法，强调非理性，进而他们反对立法者通过制定法典，特别是制定民法典过度干预社会生活，甚至断言“固定的法典不能跟上社会进步之步伐”。古典自然法学把法视为是普遍的、抽象的和不变的，法律原则是无处不在且无时不同的。历史法学则认为这种自然法是无止境的夸张哲学，他们坚持法是“有机地、非意图形成”的“历史主义”方法论，主张一个国家、民族的法或法律制度的形成不是理性的结果，是经由持续的“民族精神”力量所产生的，每一个国家的法律制度都带有这个民族的特点。换言之，法取决于外部环境，对每一个民族来说，法都是不同的，而且新原因产生的新影响会不间断地出现在法的变化之中。古典自然法学派假设法产生的情况超脱于一切人类社会，历史法学派则认为每一个人类社会都有其自身的法，并认为社会是法的效力的保障。如果说古典自然法学属于革命的法学理论，面向的是未来的话，历史法学则反对革命，是革命的反动，面向的是过去。显而易见，历史法学派的理论与古典自然法学理论是尖锐对立的(23)。
事实上，萨维尼在法典化的实践性问题上，与蒂博曾有过激烈的争论。如果一个民族的法始终存在于历史发展过程中，那么将之法典化就是去扼杀它的生命、阻止它在历史事件进程中得到自然修正。一部法典化了的法律将不会符合事物的本来真实，因为法是不可避免地在不断进步的，而法典只能代表已经逝去的、某个特定时刻的法律，它也不能成就正义。当一项已被法典化的规则被运用于新的案例中时，显然支配这个新案例（新环境所创造的）的规则是一个代表过去社会状况的规则——而过去正迅速地离我们越来越远。此外（除了这些反对意见之外），萨维尼的观点还有，在任何情况下，法典化都为时过早：人们尚严重缺乏必要的历史知识和科学研究；一时期制定的任何法典，注定将与错误和瑕疵联系在一起（他引用《拿破仑法典》和那些以《拿破仑法典》为基础的法典为例）。所以，法典化能给法学带来的只有坏处。他对蒂博提议的最终针对意见是（他指出，如果无论如何都要制法典的话），法典应该大部分依据罗马法，因为该法（虽然一度是外国法），在德国，已沿用了几个世纪之久，已被德国化了(24)。 在这里，萨维尼清楚地看到了法国民法典制定者们在历史与理论这两个方面所表现出来的不成熟。庞德（Pound）在他的“法律史解释”的演讲中对萨维尼和他的历史法学学派的特征作了精彩的评述。
第一，作为历史法学派的首要原则，萨维尼认为法律是发现的，而不是制定的。这就是说，萨维尼历史法学是一种关注现代法律中传统因素的理论，因为全然不顾传统这一因素的做法，并且只凭靠法律理性的努力便能够虚构出法律的做法，曾经导致了禁止人们对普鲁士法典进行司法解释这种完全不切实际的做法，导致了如萨维尼在《现代罗马法制度》（System of the Modern Roman Law）一书中详加揭露的那种灭绝人性的野蛮立法，还导致了萨维尼在那本讨论立法和法理学的小册子中从历史的角度剖析过的那种关于离婚的立法。
第二，历史法学派在其存在的整个时期内，一直坚持对法律史采用某种唯心主义的解释方法。萨维尼在不知不觉中也时常受到曾经训练过他的那种自然法学派思想的影响。他接受了17和18世纪自然法学派所主张的这样一种学说，即法律只是宣告性的。值得我们注意的是，他只是把该学说的哲学基础改换成了历史基础而已。
第三，历史法学派所坚持强调的乃是法律规则背后的社会压力，萨维尼对从历史上发现的罗马思想深信不疑，而这使他的法律科学与自然法拥护者的学说大体具有同样的普遍性。那些仅仅通过研究古日耳曼法律而发现思想资源的日耳曼法学家，可以说是萨维尼学派中的民族主义派(25)。
历史法学派的影响力虽辉煌一时。但它的观点也不是没有受到近现代批评的挑战。历史法学派夸大了，或者在某种程度上错认了习惯所扮演的角色。除了立法赋予“习惯”、“法学阐述”以完整性和效力外，我们不能认为，再无其他法的形式，有时，的确是这样。但有时候，可能大部分时候，情况并非如此。历史表明，即使与多数人的愿望和风俗习惯相冲突，法律仍会被征服者、统治阶级或是残暴的统治者强加于一个民族。以上事实并没有困扰自然法理论的拥护者，因为自然法学派将所有人类生存环境视为扰乱法律最初纯洁性的因素；而历史法学派的理论却无法圆满解释这一事实，因为他们认为人类生存环境是所有法律产生的有效原因，所以历史法学派无法解释这些矛盾。此外，历史法学派理论基础——“公共良知或普遍意识产生习惯规则和法”——这一论断也模糊不清。这一理论基础事实上是历史法学派与它的前辈自然法学派之间的一个抽象的、前后相继的纽带。源自更为古老思想的自然法学派，虽然力求挣脱每一个无法实证的假说，但自然法学派的核心概念“人的本性”依然是一个完全抽象的概念(26)。自然法学派还主张“社会契约”这一未经证明、也无法证明的著名假说。所以，自然法学派的后继者历史法学派即使拥有完全相反的理论起点，最终也只能将公民的“普遍意识”作为一种法律渊源，这在本质上也同样是“人性”的抽象。唯一的不同之处在于：历史法学派假设“人性”因时因地而异，而自然法学派认为的“人性”是超脱于人类社会各种实情之外的人的普遍本性。除了这些理论缺点外，历史法学派也感到了政治环境的障碍，当时的政治环境不允许任何人批判（甚至在意大利）大革命的任何立法成果，而法律的法典化显然是那些越来越能证明自己价值的成果之一(27)。事实上，法典化运动或迅速或迟缓地传播到每个国家。在法的发展史中，一个全新的时期出现了：法的近代时期得以开端，几乎每个国家的法律都以法典化的方式，进行了最新的系统化梳理。萨维尼之后，意大利、德国均灵活地效仿了法国的例子，完成了本国的法典化工作。
三、法学家应当关注如何抵制立法领域的创新狂热
19世纪是西方法学发展的非常重要的时期。这一时期出现了以德国康德和黑格尔为代表的哲理法学，以英国边沁和奥斯汀为代表的实证分析法学，以德国萨维尼和英国梅因为代表的历史法学，这些法学流派促进了法学的科学化进程。其中，以历史的观点和历史学的方法来研究法律现象和法律问题的历史法学派，越来越被视为一种法学方法论，融化在分析法学与社会法学中。正如萨维尼所说，“法学的研究对象就是各个国家的集体性历史”。“历史是正确认识我们所处之现实状况的唯一途径”。“历史主义法学观最为要害的一点，就是承认那种将现在与过去连接起来的活生生的联系”。因此，历史法学派的特征可以用下列关键词总结：法律是一个国家和社会总体文化的组成部分。正如文化一样，法律也具有历史连续性，它只能从历史的发展中来理解。历史法学派的核心思想，主要是反对自然法，认为法源自民族精神，提倡继承历史传统，重视习惯法。
在当今不断变化进步和法典化运动流行于整个欧洲大陆的条件下，大量的特殊立法补充和包围了法典，法学家们的工作只能是彻底重塑已被法典化的法律。通过立法权威和社会需求的共同作用，使立法权威予法以形式，而社会需求予法以支持。这也许是最初反对法典化运动的历史法学派失败证明。但是，历史法学派的理论，在某些方面，仍然获了胜和，因为它的思想在法学领域留下难以消除的影响。事实上，在关于法律起源的历史现象中，有两种思想十分显著。一个是频繁的法律变革，根据具体的时间、地点等情况得到修正；另一个是法的不断成长，任一形式都是从早先的形式中直接生长出来，同时为即将到来的下一种形式作好准备。这些理论给法律史的科学研究带来了延续至今的、有力的鼓舞。它丰富并激发了比较法研究的方法，这些方法还导致了社会学的研究方法，即在群体事实中研究法律，并以此最终确立了现代观念——法只是整个社会科学的一个分支或一个方面(28)。萨维尼把一个民族的法律同该民族发展的状况和特点结合起来考察，指出其中的必然因素，这无疑是合理的，对于解释不同民族法律的差异性也富有启发意义。这种对法律起源及其发展过程的总结，尽管有主观的成分，但它基本上是符合历史发展的大致顺序的。同时，这种实证的探讨，为法律史学的创立奠定了基础。
伯克—萨维尼的“有机体”和“历史主义”的研究方法，也给了后人不少启示，并被视为对古典自然法学派及其理性精神的反动。历史法学派认为法与人的生命一样，有其进化的过程。当然，这种法与大量社会现象一样，是“有机地、非意图形成”的理论，并不是历史法学派的创见。在英国胡克（Richard Hooker）、休谟（David Hume）、伯克（Burke），德国赫德尔（Herder）、黑格尔（Hegel）、胡果（Hugo）、意大利维科（Vico）等人的著作中，都曾深入阐发过上述观点。伯克—萨维尼意义的“历史主义”方法论不仅仅在于重新赋予“法”以生命价值，还在于在实证事实领域核实了法律现象的“有机体”观点，并将它应用于实际结论之中。萨维尼大概是第一个真正从历史发展视角来观察法律的内在精神以及与特定民族关系的人，这种思维方式对后世影响较大，即使是对萨维尼语多批评的霍姆斯大法官，亦曾受惠于历史法学的分析方法(29)。虽然，萨维尼坚决反对照搬法国民法典，反对在历史条件尚未成熟时制定本国民法典，但他对罗马法的系统研究以及所形成的德国学说汇纂派传统(30)，包括把文艺复兴的阳光带进法学，使罗马法的研习在德国法学教育和法律科学中保有中心的地位，仍有着不可磨灭的历史作用。
在萨维尼与柏克类似的观点中，我们还可以看到：他们反对法学领域中的因果论和唯理主义，但不反对法律的相对性原则，也不否认法国法学家所强调过的、历史研究对于理解法律的重要性。奥地利学派经济学的开创者卡尔·门格尔曾这样指出：“伯克—萨维尼所采用的那种研究思路，则向我们的学科展示了一个值得努力的广泛领域——我们的目的不是简单将有机地发育起来的东西当作无懈可击而予以维护，仿佛在人类事务中，与有意识地构造出来的社会秩序相比，那些东西具有更高级的智慧。相反，我们这里所讨论的种种努力的目标在于，完整地理解现有的一般性的社会制度，尤其是理解有机体的社会制度，抵制片面的唯理主义者在经济领域的创新狂热，维护那些已被事实证明颇具价值的东西。”(31)
总的说来，像英国的伯克一样，萨维尼是一个有保守倾向的德国贵族，作为德国历史法学法律政策观的代表，他认为法不是立法者的意志的任意表述，而是其本身发展的客观进程，他强烈反对立法制定法典，反对立法者过分干预社会生活。在本文中，基于对伯克—萨维尼意义上“历史主义”法学思想的理解，基于法是一种潜在力量的相信，特别是相信法随着物质状况的变化而变化，随着人类思想的进步而显示出对真与善持续不断的渴望，本文简短的结论是：即便是利弊共存，与那些关注如何抵制经济领域的创新狂热的经济学家一样，法学家也应当关注如何抵制立法领域的创新狂热。这就是讨论伯克—萨维尼意义上的“历史主义”法学思想带给我们的重要启示。
收稿日期 2010－12－18
注释：
① ［英］丹尼斯·劳埃德．法理学[M].M·D·A·弗里曼修订．许章润译．北京：法律出版社，2007.361.
② “在长时间内，历史法学派被总体归属于德国浪漫派，这一归属，深深地印在我们这个世纪而从未被认真质疑过，然而，却一直比较难于对这个归属赋予精确的意义”。德国学者维亚克尔甚至指出，“把萨维尼指派给浪漫派完全失去意义”。参见［德］弗郎茨·维亚克尔．历史法学派形象的变迁——1967年1月19日在卡尔斯鲁厄法学研究会上的报告[A].载［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼．历史法学派的基本思想（1814—1840年）[C].艾里克·沃尔夫编．郑永流译．北京：法律出版社，2009.52－53.在另一场合，维亚克尔说“在本质上历史法学并不是浪漫派创造物”。参见［德］弗朗茨·维亚克尔．近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M].陈爱娥，黄建辉译．上海：上海三联书店，2006.354.国内有学者仍坚持认为，德国近代思想中的历史主义传统之所以盛行，主要是浪漫主义思潮影响的产物。谢鸿飞博士在一篇关于德国法上的“法律行为”这一概念的产生与法律方法的论文中，就梳理过萨维尼等人与当时德国浪漫主义传统的关系。参见谢鸿飞．论法律行为概念的缘起与法学方法[A].载易继明．私法（第4卷）[C].北京：北京大学出版社，2003.
③ 国内学者薛军认为：“对于萨维尼，以及其后的历史法学派的思想与英国的历史保守主义思想之间的关系，应该是一个值得研究的问题。在对于萨维尼的著作的阅读之中，我深切地感觉到，很多的论点，甚至具体的句子都与伯克的《法国革命论》之中的思想和语句如出一辙。这样的一致性促使人推测其间的关系。”参见薛军．蒂博对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕“德民”编纂而展开的学术论战述评[A].载许章润．萨维尼与历史法学派[C].南宁：广西师范大学出版社，2004.173.
④⑤ ［英］埃德蒙·伯克．自由与传统[M].蒋庆，王瑞晶，王天成译．北京：商务印书馆，2001.5.36.
⑥ 事实上，埃德蒙·伯克（Edmund Burke,1729—1797）是他那个时代的著名的改革家。作为改革家，伯克的思想却有某种保守的特质，并且极力反对片面的唯理主义。作为保守主义代表人物的伯克，其思想其实是很先进的。我因此认为，在我国法治建设进程中，我们需要更多的像伯克那样“思想先进，行动保守”的法律人，这也是伯克吸引我注意的地方。
⑦ 在经济学家卡尔·门格尔看来，伯克在历史上第一个指出，现已存在的、经受了考验的、历史地发展出来的东西，会获得人们的敬重，那些东西是与心血来潮的创新欲望之结果相反的。由此，他第一个突破了盎格鲁——法国启蒙运动时代的片面的唯理主义和因果论。参见［奥］卡尔·门格尔．经济学方法探究[M].姚中秋译．北京：新星出版社，2007.162－163.
⑧ Reflections on the Revol,In France,Works [London,1792],Ⅲ，58及以后，转引自［奥］卡尔·门格尔．经济学方法探究[M].姚中秋译．北京：新星出版社，2007.163.
⑨ Reflections on the Revol,In France,Works [London,1792],Ⅲ，227及以后。转引自［奥］卡尔·门格尔．经济学方法探究[M].姚中秋译．北京：新星出版社，2007.163.
⑩ 萨维尼（Freidrich Carl von Savigny,1779—1861年）有很多具有深远影响的法律著作，其中以《论立法与法学的当代使命》、《中世纪罗马法史》、《现代罗马法体系》三部最为经典。尤其是《论立法与法学的当代使命》，详细阐释了萨维尼的法学思想，体现了其思想的精髓，是他作为历史法学派重要代表人物的奠基之作。
(11) J·斯通：《法律与正义的社会维度》（Julius Stone,Social Dimensions of Law and Justice），1966年版，第102页。转引自［英］丹尼斯·劳埃德．法理学[M].M·D·A·弗里曼修订．许章润译．北京：法律出版社，2007.363.
(12)(13) 艾里克·沃尔夫．后记[A].载［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼．历史法学派的基本思想（1814—1840年）[C].艾里克·沃尔夫编．郑永流译．北京：法律出版社2009.40.
(14) ［美］哈德罗·J·伯尔曼．法律与革命（第二卷）——新教改革对西方法律传统的影响[M].北京：法律出版社，2008.393.
(15) ［奥］卡尔·门格尔．经济学方法探究[M].姚中秋译．北京：新星出版社，2007.164.
(16)(17) ［英］梅特兰等．欧陆法律史概览[M].屈文生等译．上海：上海人民出版社，2008.146.
(18) Stahl,Geschichte der RechtsphiLosophie,3rded,[Heidelberg,1856],p.572及以后）。转引自［奥］卡尔·门格尔．经济学方法探究[M].姚中秋译．北京：新星出版社，2007.165.
(19) Thus Blddqneueren RechtsschuLen der deutschen Juristen,2nd ed.[Ziirich 1862]p.18）。E.Kuntze甚至将历史法学派的基本思想概括如下：“法律不是被创制出来的，而是生长出来的；法律不是仅具有有限理解力的人有意识地随心所欲地造出来的，相反，法律是有机地生成、生长出来的。参见：Der Wendepunkt in der Rechtswissenschafi[Leipzig,1856],p.53。转引自［奥］卡尔·门格尔．经济学方法探究[M].姚中秋译．北京：新星出版社，2007.165.
(20) ［德］弗朗茨·维亚克尔．近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M].陈爱娥，黄建辉译．上海：上海三联书店，2006.347.
(21) ［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼．论立法与法学的当代使命[M].许章润译．北京：中国法制出版社，2001.9.
(22) ［英］梅特兰等．欧陆法律史概览[M].屈文生等译．上海：上海人民出版社，2008.146.
(23) ［美］博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999.90.
(24) ［英］梅特兰等．欧陆法律史概览[M].屈文生等译．上海：上海人民出版社，2008.147.
(25) ［美］罗斯科·庞德．法律史解释[M].邓正来译，北京：中国法制出版社，2002.23－29.
(26)(27)(28) ［英］梅特兰等．欧陆法律史概览[M].屈文生等译．上海：上海人民出版社，2008.147－148.155.
(29) ［美］波斯纳．萨维尼、霍姆斯和占有的法律经济学[A].载［美］波斯纳．法律理论前沿[C].武欣，凌斌译．北京：中国政法大学出版社，2003.199－229.
(30) 萨维尼为16世纪发生于德国的所谓“罗马法继受”这一重大事件而欢欣鼓舞，认为它是“现代开端之际最伟大的和最值得注意的共享习惯法行动。”不过，他用德国民族的普遍意识对此所作的解释，却难称信服，不过是一个法律拟制而已。“萨维尼对于德国民族精神的挖掘，直接回溯至罗马法”这一做法本身，可能就是萨维尼思想中最为奇异的悖论。参见道森：《法律的宣谕者》（J.Dawson,The Oracles of the Law），1968年版，第451－452页。转引自［英］丹尼斯·劳埃德．法理学[M].M·D·A·弗里曼修订．许章润译．北京：法律出版社，2007.366.
(31) ［奥］卡尔·门格尔．经济学方法探究[M].姚中秋译．北京：新星出版社，2007.166.
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