论工伤赔偿和民事损害赔偿的竞合，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,工伤论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当新西兰通过《交通事故保险法》后，由于其明确规定不问交通肇事者的主观过错， 而只以事故的后果作为赔偿的依据，法学界，尤其民法学界开始担忧作为民法三大支柱 之一的过错原则开始动摇，有人甚至惊呼：侵权行为法要死亡了!
笔者并不以为然。仅以一国之一个领域的强制保险制度的介入而覆盖民事损害赔偿就 断言侵权行为的死亡未免幼稚，然而，一个新的法域，即社会法的出现值得引起高度注 视，它并不是现代民法的表现形式。事实上，二百多年前劳动法的出现和一百多年前社 会法的出现就已经改写了民事侵权法在劳动领域的传统做法。
从历史上，劳动法、社会法的形成无疑是在民法的扬弃中发展的，所以尽管学者总试 图用独立的法律部门的观点来厘清劳动法、社会法和民法的界限，但是民法作为与刑法 同样拥有大量法律基础概念的基本法律，就像民法不得不借用刑法竞合一样，劳动法、 社会法也大量借用民法的术语，然而词仍是那个词，法却不是那个法了。事实上，法律 的界限也并非像学者头脑中的那样清晰，所以关于竞合的争论也在所难免了。
一、竞合的概念
竞合最初源于刑法。陈兴良教授在其《法条竞合论》一书中介绍了这方面的情况。我 们注意到刑法的竞合属于法条竞合，且在同一法域。王利明教授也阐述了违约责任和侵 权责任竞合关系，王泽鉴教授也说，违约责任与侵权责任之竞合关系是民法学上著名的 长期争论问题[1]。
竞合按照通说分为：法条竞合、责任竞合和规范竞合。工伤赔偿和民事损害赔偿的竞 合显属责任竞合，那么，这种责任竞合属于同一法域的竞合还是不同法域的竞合呢?有 必要阐述民法、劳动法和社会保险法的关系。
二、劳动法、社会法和民法属于同一法域吗?
劳动法作为独立的法律部门，在法律体系中居于仅次于宪法，与民法、商法、经济法 、刑法等法律部门并列的地位。在立法上，其立法的依据应当也只能依据宪法。
(一)劳动法与民法的关系
1.劳动法与民法的关系最密切。
劳动法来源于民法。在劳动法中还有民法中的许多概念，如合同、解除、终止、违约 、违约金等。在工伤等方面，还存在劳动法与民法的竞合。
2.劳动法与民法的区别。
民法的调整对象是平等主体间的财产关系及与财产关系相联系的人身关系，其理论假 设是民事主体平等。劳动法与民法不同，其理论假设是雇员与雇主不平等。“居于从属 地位的劳动者，如何与拥有生产工具的企业家立于平等地位，讨价还价，商谈工资、工 时、休假、退休、解雇(终止契约)等条件呢?在契约自由制度，劳动条件实际上殆由雇 主片面决定。民法学说上个人自由主义的雇佣契约既然不足规范劳动关系，劳动法乃应 运而生，发展成为独立的法律领域，而以劳动契约及团体协约为主要内容。”[2]
民法所调整的财产关系及人身关系与劳动法所调整的劳动关系及与劳动关系相联系的 其他关系不同。
虽然劳动关系既含有财产内容，如工资；又有人身内容，如升迁，但是劳动关系的内 容比财产与人身的内容更广泛，如民主管理、集体谈判等经济民主的内容为民法所不容 。劳动法所关注的工作权利与民法所关注的财产权利重要性也不同。一个人的工作权利 假如不比他的财产权利更重要的话，至少也和财产权利一样重要。一个人的工作权利正 像他的财产权利一样重要，事实上比他的财产权利还重要[3]。
民法的精神是自由、平等、诚信，而劳动法的精神是保护弱者，维护社会正义。
正因为劳动法与民法属于不同法域，故由第三方侵害导致的工伤受害者可以依据民法 和劳动法，要求得到双份的赔偿。“劳民分开”应当作为处理此类问题的一个原则。
(二)劳动法与社会法
对社会法的研究近年逐渐发展起来。有学者主张，社会法是国家保障社会福利和国民 经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。市民社会的规则是“私法 ”；政治国家的规则是“公法”；团体社会的规则是“社会法”[4]。虽然社会法与私 法、公法一样不是一个独立的法律部门[5]。但是，它揭示的社会属性其实是劳动法保 护弱者精神和国家协调经济关系原则的延伸。社会法包括有保护弱者功能的劳动法、消 费者保护法；有保护全民福利功能的社会保障法；有保护环境功能的环境保护法；有弥 补自由经济不足的经济法等具有社会倾向的法律。
故劳动法和社会法是不同法域，但是由于劳动法与社会保险法有着千丝万缕的联系， 其发生的工伤竞合要考虑选择原则和差额赔偿原则，还要考虑用人单位的主观过错，即 在用人单位有重大过错的情况下，工伤职工有权选择工伤保险索赔或者民事损害赔偿， 一旦选择，不可反悔。用人单位承担赔偿责任后，可以向社会保险机构核销法定赔偿数 额。
三、工伤赔偿的历史沿革
工伤赔偿的历史就是从民法向劳动法、社会法发展的过程。
纵观二百年来之劳动灾害救济制度之发展，约可分为两个阶段。
第一个阶段是从18世纪工业革命到19世纪80年代，在此时期，盛行个人自由主义，关 于工伤赔偿完全让由以过失责任为基础的侵权行为法处理。
第二个阶段是由19世纪80年代至今。在此时期，社会责任思想发达，工会主义抬头， 为加强保护劳工利益，因而创设各种模式之劳工补偿制度[6]。
19世纪中叶之后，社会主义思想发达，工会运动兴起，各国政府为保护劳工，以谋社 会安定，乃积极设法解决。大体而言，一为改进侵权行为法，二为创设劳灾补偿制度。 其中以德、英二国法治之发展最具创设性及模式性[7]。在19世纪，工人阶级因为劳动 事故或职业病几乎濒于绝境。根据民法典第1382条的规定，事故受害人若要得到其雇主 的赔偿，应该证明后者的过错。但是，要获得雇主过错的证据十分困难，甚至是完全不 可能的：许多事故是由于机器的缺陷而发生的，其原因也通常无可查询；雇主可以声称 自己已经采取了当时的科学与技术所允许的种种预防措施，因而事故的发生与他本人的 过错无关。正因为如此，19世纪末20世纪初，好几个欧洲国家在灵活运用民事责任的原 则的基础上，通过了一系列关于对劳动事故进行赔偿的立法[8]。
1942年贝弗里奇提出的关于社会保险改革建议报告中，认为诉讼之必要性，强制保险( 除矿业外)之欠缺，未采年金制，行政费用高昂，以及整个体制未能保障遭受伤害之劳 工能够迅速恢复其生产及谋生能力。为此，其认为社会保险较为妥适[9]。
四、工伤保险能够取代民事损害赔偿吗
劳工遭受职业灾害而致死亡、残疾、伤害或疾病时，依我国台湾劳动基准法第五十九 条之规定，雇主即应予补偿。此一雇主之补偿责任之性质，原则上是一种无过失责任； 亦即不问职业灾害之发生，雇主是否有过失，均应负起补偿责任，此系本于“利益之所 在，危险之所在”的原理。亦即劳工之劳动力乃是因受雇主之使用支配或准备供雇主之 使用支配，此一使用支配劳动所生之利益乃归雇主所有。故若劳工在受雇主使用支配或 准备受其使用支配时发生灾害，则亦系因为求雇主之利益所致，故此一危险与不利利益 即应归雇主负担[10]。
若职业灾害之发生有可归责于雇主之事由，而劳工所受损害并无法由雇主上述之补偿 或劳工保险给付获得实际且充分之填补者，则尚得依据民法之规定请求雇主赔偿各种诸 如劳工因职业灾害所丧失或减少之工作能力的损失以及因而增加之生活上需要等损失。 总之，雇主并不因为履行劳动基准法第九条之补偿责任，即得免除其他责任，此乃是当 然之理，亦可由劳动基准法第六十条之规定推知，因为该条规定亦提及雇主“就同一事 故所生损害之赔偿”，而雇主之补偿责任得作为损害赔偿责任之一部分而抵冲之[11]。
一般而言，侵权行为损害赔偿之数额多于劳灾补偿[12]。
侵权行为之损害赔偿与劳灾补偿之关系，各国计有四个基本类型：1.以劳灾补偿取代 侵权责任；2.选择；3.兼得；4.补充[13]。
劳工保险为一种社会安全制度，与上诉人不法侵害他人之死所生之损害，系属二事[14 ]。
1968年修正“劳保条例”的目的在使被害人获得劳灾补偿与侵权行为损害赔偿双份利 益[15]。
当工伤事故发生后，工伤职工能否在工伤保险赔偿和民事侵权赔偿上做出选择，他能 否放弃工伤保险赔偿而选择民事侵权赔偿，对此，林嘉教授认为不可以，当工伤事故发 生后，受害职工只能依工伤保险程序获得各种保险待遇[16]。
《中华人民共和国职业病防治法》自2002年5月1日起施行。第五十二条规定，职业病 病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向 用人单位提出赔偿要求。
《中华人民共和国安全生产法》2002年11月1日施行。第四十八条规定，因生产安全事 故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权 利的，有权向有关单位提出赔偿要求。
五、中国工伤赔偿与民事损害赔偿的比较
必须承认工伤保险制度给劳动者及时获得赔偿提供了极大的便利，在这一点上，可以 说民事损害赔偿制度没有工伤保险制度优越。但是，对于事实清楚的工伤索赔案件，民 事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高。本文以一名无供养亲属的劳动者工伤死亡为 例说明如下。
按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定 从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
1.丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
2.供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生 活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人 或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应 高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。
3.一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体 标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市 人民政府备案。
死者家属可以得到54个月至66个月统筹地区上年度职工月平均工资。
而按照《民法通则》第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医 疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费 、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活 来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定： “自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法 院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、 荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。”第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方 式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；(二)致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害 情形的精神抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵 权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节 ；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能 力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金 等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。北京市高级人民法院2000年7月11日《 关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第二十六条确定死亡赔偿金一般不超 过北京市城镇职工上一年平均工资的10倍，相当于120个月工资，远远高于工伤保险赔 偿。
不允许劳动者要求民事赔偿是对劳动者权益的忽视。
六、结论
工伤保险赔偿在解决劳动者索赔效率方面无疑起到了进步的作用，但是其制度又没有 顾及劳动者个性的要求。倘若法律一味强调以工伤保险覆盖工伤的民事损害赔偿，则需 要提高工伤保险赔偿标准，但是从技术层面上看，标准的提高仍然不能从根本上解决劳 动者个性的索赔要求，故法律应当允许工伤受害者在获得工伤保险赔偿以后，获得民事 赔偿与工伤保险赔偿之间的差额。如果考虑社会保险制度的推进，可以以用人单位是否 有重大过错作为工伤受害者的选择界限。在用人单位有重大过错的情况下，工伤职工有 权选择工伤保险索赔或者民事损害赔偿，一旦选择，不可反悔。用人单位承担赔偿责任 后，可以向保险机构核销法定赔偿数额。
而来自第三方侵害的工伤案件，劳动者有权获得第三方的赔偿和保险的赔偿。这有利 于全面保护劳动者的权益。
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