契约精神与我国国有企业改革，本文主要内容关键词为：契约论文,国有企业改革论文,精神论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代民法的三大基本原则之一的契约自由原则，从其形成以来就一直受到重视，它反 映了市场经济对契约的依赖已经到了“神圣化”的地步，它已成为一种法制精神、道德 精神和社会精神。如果谁不尊重这种契约精神，那么他的财产管理、流转就会混乱不堪 ，充满风险。我国推行市场经济体制才短短几年，在经济改革过程中我们饱尝了违反契 约精神的苦头。新的统一的《中华人民共和国合同法》的颁布，使我们在这个问题上大 大迈进了一步，本文便想乘着这股时代东风努力呼唤几声：国有企业的改革在某种意义 上讲就是一种契约精神的塑造过程，是把契约精神融入到国有企业的血液和骨子里边的 过程，是一种复杂的观念的改造。我们应当展示这种法律精神的朴素的道德内涵，让它 成为国有企业改革的科学依据和精神指向。契约精神是神圣的，对西方商品经济的影响 来说，它好比孔夫子思想对中华民族的影响，它已成为商品世界的宝贵的精神财富。
一、国有企业的改革与契约精神总论
国有企业的改革经历了由“国家工厂”到现代企业制度的过程，由计划经济的社会环 境到市场经济的社会环境，经历了多次重大的制度变迁，经历了中国人观念上的一次重 大革命。“利改税”、“两权分离”、“政企分开”、破产法、全民所有制工业企业法 、社会主义市场经济、公司法与现代企业制度等一系列制度的建设使竞争的思想逐渐进 入了中国社会，人们开始以冷静的眼光来思考中国社会的合作问题。
如果从我国社会历史的角度来观察国有企业的问题，我们或许会分析得更深入一些。 中国历史上出现现代意义上的企业是近代以后的事情，而那时中国处在半殖民地、半封 建社会中，列强资本和官商产业是经济的主流，民族企业被描述为在夹缝中求生存。在 那样的社会环境中去求取契约精神确实是纸上谈兵，况且中国历史上并没有风行过重商 主义的文化，重农抑商使契约精神在我们民族中大大萎缩了，孔子的礼教和皇权的威严 得到了普遍接受，而契约精神则遭到冷落。
新中国建国后我们面临的是一个极其特殊的环境，在那个特殊的环境中我们营造了有 中国特色的企业制度和文化，新中国以空前的热情创造了企业的奇迹。然而，也正是这 种特殊产物再次抑制了契约精神的展现，我们的企业变成了政府下设的生产各类产品的 工厂，它不再去面对“经济人”的理性哲学，它不用去看价格和市场需求的脸色，它更 不用去参加激烈的竞争。契约自由的法则在这些企业之间被扭曲为行政指令，只留下一 具契约的躯壳。
现代西方新制度经济学的研究成果表明：构建企业的逻辑思路是契约讨价还价到最低 费用的结果，是市场经济的理性选择。科斯提出下面的一种看法：“每个队员与企业所 有者(即对所投入合约是共同的团体，以及享有残余权利的人)之间的相互关系是一种简 单的报酬合约(quid pro quo)，每个人都可以从事买卖，雇员可‘命令’队的所有者向 他支付货币，在同样意义上雇主也可以指令队员执行某些行动。雇员可以如雇主所能做 到的那样中止合约，因此，长期合约不是企业的本质属性。‘强制’、‘独裁’、‘命 令’也是与企业的概念和它的效率不相干的一些属性”[1]。这种理论对企业本质的分 析是很有说服力的，它解释了契约和市场制度合作发展的结果，即企业是理性契约的产 物。因此，在我国国有企业改革中，势必要去探求这种思想，比如深化国有企业中的委 托——代理思想，并将其写入国有企业法。国有企业的改革需要社会科学的指导，制度 和技术是人类征服自然和社会的两大法宝，如果我们面对人类的制度经验宝库视而不见 ，一味地“摸着石头过河”，那么我们所付出的与所得到的就不会成正比。
企业成为统一的市场主体后具备了很多人的属性，表现在契约的精神方面的一个属性 是自由意思的表达，能够实现自己的意愿。盛行于18—19世纪的古典契约哲学指出：契 约首先是建立在相互意见一致的基础上；其次是契约的产生不受诸如政府或立法干涉等 外来约束所妨碍[2](p343)。虽然现代社会抛弃了自然法理论和不干涉主义哲学，但是 契约自由仍是今天合同法乃至民法哲学的支柱，我们的企业法从制度上设计了一个自由 的、享有诸多权利的企业，它从理论上使我们看到了一个企业的真正形象，但是，在契 约精神没有得到普遍接受的社会中，这个企业也只能是个“畸形儿”。历史给国有企业 留下了沉重的思想和物质包袱，让它在去掉包袱之前获得新生是很艰难的，今天职工的 下岗、社会保险和救济、教育和福利的社会化统统不是一夜之间就能完成的，在这种去 包袱的行动中，国家和人民都感觉到了巨大的压力，有些压力甚至难以克服。契约精神 的获得是一道实实在在的难题，因为它不仅仅是被写入法典就能完成的，“法律在很大 程度上反映了它所实施的那个社会的道德标准”[2](p341)，这种精神所要求的境界是 通过法律的教导首先使它道德化，通过内心机制转化成为一种道德品质，然后才是以强 力为后盾。在市场经济发达的国家中我们经常会见到这种境界，而我们民族的道德基础 也并非顽固不化，我们不会拒绝竞争、公开、公平、效率、诚实信用等这些商业文化中 盛行的原则，所以我们的努力只能继续，不能后退，虽然任重道远，但前途是光明的。
历史和逻辑的研究分析表明：我国国有企业的改革在一定意义上讲是一个培育、建设 契约精神的过程。我们民族的历史没有经历过一个商品经济发达的时代，所以我们在构 建现代化的企业时，我们首先要塑造商品经济的契约文化。让这种文化成为人们思想和 生活的一部分，让全社会的人，不仅仅是从事法律专业的人把它视做一种道德标准，就 像偷税漏税的人在一些国家里会变成“过街老鼠，人人喊打”一样，成为我们民族的道 德品质。
二、国有企业改革与契约精神分论
(一)国有企业产权问题
国有企业财产的所有权属于国家，有人认为实质上造成了“所有者虚位”，因为国有 财产的流失和管理混乱成了中国最头疼的问题之一，反腐败成了政治主题之一，症结何 在?委托代理没有严格的契约原则去约束，契约精神被掩盖在企业家的头衔之后，基本 财产权利的划分只有形式上的东西是远远不够的，只有严格通过契约确立法律责任才会 使当事人感到风险的存在，如果因没有尽心尽责完成委托人所委托的任务而使代理人面 临财产上和道德上的风险，那么该代理人自然会尽最大的注意去经营、管理委托人的财 产(国有企业财产的最终所有者为人民，政府代表人民管理财产是现代政治国家基本的 原则，所以委托人自然直接表现为政府)。以上分析为契约的基本精神，从理论上看它 是人皆尽知的道理，但我们却没有重视它，没有将它融入社会肌体。既然现代市场经济 的基本原则没有得到我们的尊重，我国国有财产的所有权的实现必将遇到重重障碍。以 往法学界和经济学界都提出过国有企业财产产权不明，如果从理论上讲产权没有不明， 只是由于这种表面上明晰的产权制度由于丧失了内在的契约精神而变得模糊不清。
案例分析1：法定代理人的不法国有财产流失问题分析
中国的经济体制改革曾经培育了一批成功的国有企业和优秀的企业家，然而近几年国 内各媒体纷纷报导了其中一些优秀的企业家锒铛入狱的消息，报导了国有财产被这些人 侵吞的惊人事实，国有企业财产的大量流失成了全社会关注的焦点，如云南红塔集团总 裁诸时健一案轰动全世界，他们为什么会堕落，我们的法律和制度何在?上边我们分析 了产权问题的基本思路，那么如何去建立契约精神以约束代理人的不法?在制度设计上 自然先考虑建立监督环节，虽然其成本相当高，但却直截了当。目前国务院已派出的进 驻国有企业的稽查特派员是一个很好的制度尝试，但这仍然不够。本文认为在企业法立 法中应体现鲜明的契约精神，因为它代表着国家的态度，在合同设计中严格确定法定代 理人的法律责任，从财产和道德约束乃至行政、刑事责任的约束中使法定代理人感受到 风险的存在，铤而走险的代价是高昂的。如果违反了合同原则可以考虑提高司法裁决的 级别，避免权力、人情、面子的干扰，市场经济中没有免费的午餐，树立企业家的契约 精神首先需要国家从立法、执法、司法各个环节上去重视，大力宣扬，并在约束性制度 设计上集思广益，它要求社会付出成比例的代价。
案例分析2：“大家拿”公共财产与契约精神
前几年，我国流传过这样一句顺口溜：外国有个加拿大，中国有个大家拿。这从一个 侧面反映了我国国有企业财产流失的情况，笔者在某国有钢铁企业也曾亲眼目睹了一些 职工在下班时包里提着小块钢板回家，很多人对此习以为常，认为没有什么大惊小怪。 相比之下，日本企业中的雇员对企业的财产和事业的忠实态度令我们叹服。难道我们的 财产就无法管理?本文认为这与企业内部劳资关系上缺少契约精神密切相关，劳动者通 过雇佣合同进入企业为雇主提供劳务，雇主通过雇佣合同付给劳动者相应的报酬，雇员 的收入与企业财产的增值成正相关，再加上企业内部严格的监督机制和雇主热情的道德 激励，这种契约精神必然会约束职工的“大家拿”。很简单的契约关系变成了复杂的经 济、社会关系，职工的认识自然也就不会带有任何契约精神，而认为公共财产便是大家 的，当然每人有一份。
这里引伸出这样一个问题：公有财产的支配、流转是否与私有财产的支配、流转有差 别?经济学界有人提出“在公有制度基础上是否能够建立市场经济”，“单一的公有制 是排斥市场的，……只要我们看一看国有银行与国有企业的关系就清楚了。市场经济体 制包括市场运行机制和与它相适应的所有制结构和所有制形式”，“一般的说，国有企 业的财产约束不及非国有企业特别是非公有企业那样强，其效率也不及他们高……”[3 ]，罗马人给世界留下了发达的私法制度文化，却没有告诉人们如何去设计公共财产的 产权。难道公共财产与私法文化格格不入，另外还有一套“公法”文化等着我们去创造 ?经济学中曾认真讨论过两个概念：公共物品(public goods)和私人物品(private good s)，并以“外部性”这个概念来描述公共物品的产权特征，认为“在国有产权下，由于 权力是由国家所选择的代理人来行使，作为权利的使用者，由于他对资源的使用与转让 以及最后成果的分配都不具有充分的权能，就是他对经济绩效和其他成员的监督的激励 减低。而国家要对这些代理者进行充分监督的费用又极其高昂，再加上行使国家权力的 实体往往为了追求其政治利益而偏离利润最大化动机，因而他在选择其代理人时也具有 从政治利益而非经济利益考虑的倾向，因而国有产权下的外部性也是极大的。”[1]这 段论述使我们看到了契约精神在公共财产的支配中被扭曲了，第一层委托代理关系，第 二层监督关系都没有贯彻完善的契约关系，难道公共财产的产权必须与某种极高的道德 标准相联系才能存在吗?笔者认为并非如此，因为国有企业的存在是必需的，它在市场 经济中执行着某些特殊使命，在我国，“国有企业在促进社会公平和提高国民经济的整 体效率方面都有其特殊的，不可替代的或难以替代的功能，特别是在为政府调节经济提 供物质条件，保障政府政策的实施，保障居民的某些基本需要，调节收入分配，保障国 家和社会的安全，保障国民经济协调发展和长足的增长后劲方面，有其特殊的，不可替 代的或难以替代的功能。”[3]况且公有产权的选择与我们的意识形态紧密相关，因此 国有企业财产的产权效率就完全取决于政府的态度。
(二)国有企业与国有银行的关系问题
前几年，大量国有企业之间产生了三角债问题，企业之间的信用难以保证，企业和银 行之间的关系也变得错综复杂。银行接到一道道行政指令给企业贷款，最后形成了许多 呆帐、坏帐、死帐，银行的经营变得令人十分担忧。我们正面临着一个复杂的信用经济 时代，人们在转移财产和履行劳务的过程中，不得不比过去更广泛地依赖诺言和协议。 拉斯珂旁德有一警句：“在一个商业时代，财富大都是由契约构成的。”[2](p342)我 们不得不承认：如果我们的企业不能具备理性的契约精神，我们的市场经济就不会真正 建立起来，因为银行找不到起码的金融契约信用，要么堕落为财政机构的出纳员，要么 因无法经营而破产，金融资本只能是一具僵尸。目前我国正在改革以往国有企业单一的 政府投资，新的复式预算体制从法律上保证了这一点。但是，我们的信用经济尚不发达 ，改革以后的国有银行对国有企业的贷款更加是小心翼翼。记得前一时期北京市商业银 行推出个人消费信贷，但是问津的人却很少，原因是贷款手续太复杂，而进一步分析则 会发现这是银行对贷款人的不信任。也的确如此，银行对贷款人的资信调查非常困难， 很难掌握贷款人的真实收入数字，也就无法判断能否偿还。银行对国有企业的资信了解 又何其多，再加上国有企业在社会主义经济的龙头作用和政府庇护，银行也无可奈何， 因此不得不抛弃契约精神。
(三)行政性企业垄断的衰落：平等的合同主体的塑造
在我国，国有企业被称为“老大哥”，它是政府的掌上明珠，自然也受到政府的宠爱 。很多国有企业享受着行政性垄断的优势，在市场格局中是唯我独尊，其它企业很难享 有与国有企业同等的权利、银行的贷款、特殊的优惠政策、天然的垄断优势，这一切为 市场经济体制的构造带来了极大的阻力。1998年中共中央、国务院印发了红头文件：政 法机关、军队、武警部队不再从事经商活动，他们所掌握的国有企业全部移交政府去安 置，对其资产实行无偿划转，债权债务一并移交。这是打破行政性企业的致命性措施， 要想使这些企业具备契约精神，必须把它们推入竞争的市场，让他们在激烈的角逐中自 觉转变成与其它企业平等的市场主体。前不久新闻媒体报道了这些企业被成功地转移给 地方或中央，企业向着契约精神的光环大大迈进了一步。有人曾将社会理性的发展分为 二种方式：一是构建式理性，二是渐进式理性。按照这种理论，我国国有企业的改革是 以渐进式理性行进，随着经济体制的理顺，契约精神亦在渐进，这是历史的潮流，是不 可阻挡的。我国已经由计划经济体制向市场经济体制转变，历史遗留下来的特殊问题必 须在这个过程中解决，否则我们的市场体制是不会完整的。
(四)股份制改造：最后的攻坚阶段
国有企业的弊病在于：由于财产结构的不合理使得企业内部的激励机制难以发挥作用 ，个人的利益与集体的利益不息息相关，所以漠不关心和偷懒成为国有企业中的通病。 为了改掉这个通病，我国提出了股份制改造。中共“十五大”在报告中指出：“公有制 的地位要体现在：公有制在社会总资产中占优势；国有经济控制国民经济命脉，对经济 发展起主导作用”[4]。它告诉我们：公共财产仍是我们社会的重要内容，前边我们提 到了公共财产与私法规则并不矛盾，只是实现的难度要比私人财产大得多。于是报告中 接着提出：“股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于所有权与经营权的分离， 有利于提高企业和资本的运作效率，资本主义可以用，社会主义也可以用。不能笼统地 说股份制是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁手中。”[4]这是将契约精神深深地 嵌入企业，股权是一种新的财产权，它是以契约关系为基础的一种特别的投资方式，它 可以使企业理顺财产占有、经营机制，同时又突出了企业的激励机制，它使企业顺畅地 被导入契约世界中。从理论上讲，这时的公有财产与私人财产同样有效率，但实践中政 府是否代理人民尽心去管理财产和具体的掌管人员是否尽职都会影响公有财产效率的发 挥。因此公有财产的委托代理关系中更需要明确、有绝对强制执行力的契约。
现代企业制度成了国有企业改革的方向，“产权明晰，权责明确，政企分开，管理科 学”具体地描述了企业的契约精神，会使企业成为适应市场的法人实体和竞争实体。统 一的《合同法》的实施为我们提供了当代中国最高的契约精神典范，它是“市场经济的 基本法律，与公司、企业的生产经营和人民群众的生活密切相关”[5]，它是这个时代 契约精神的一个重要组成部分。古典的契约精神被那个时代的人们神圣化了，相比于现 代契约它有很多缺陷，它“没有考虑到社会和经济的压力”，“还很少注意缔约双方的 不平等状态”，我们的国有企业从未经历一个成熟的契约时代，哪怕是古典的，现在却 要既尊重古典的基本精神，又要服从现代契约的各种复杂要求，比如国家对产品质量的 法律要求，对消费者的保护，以及社会生活中大量标准形式的契约，等等。对于这些契 约，国有企业是不能通过自由的协议来确立的，因此，遵守契约精神，还要跟上契约发 展的步伐。新的《合同法》为国有企业学习这种契约精神提供了很好的指南，它不仅为 国有企业本身塑造了契约精神，而且要把国有企业生活的环境变成充满契约精神的环境 ，这就是市场经济的氛围，使国有企业脱胎换骨的时代要求，是通往罗马大道的胜利凯 歌!