视频分享网站著作权侵权问题研究，本文主要内容关键词为：著作权论文,视频论文,网站论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“视频分享网站”最初是指那些提供信息内容存储空间和发布平台，供用户上传、在线观赏或下载视频文件(即进行“分享”)的网站。用户可在这些网站注册，并上传视频内容。而网站则自动接受用户上传的视频，并即时发布。这些网站设立的初衷可能是鼓励用户将自己用家用摄像机拍摄的视频与网友分享。但是，随着视频压缩技术的日益进步，对原本容量巨大的电影、电视剧、体育比赛录像和其他视频内容都可以进行大幅度的压缩，并保持较好的清晰度，这直接导致了许多用户向视频分享网站上传热门电影、电视剧和体育比赛录像的片断甚至是全片。而许多网络用户也热衷于在各类视频分享网站下载或在线观赏热门影视作品和体育比赛录像。显然，用户未经许可将他人享有著作权的电影或电视剧压缩后上传至视频分享网站，供公众在其个人指定的时间和地点欣赏或下载的行为，构成了对“信息网络传播权”的直接侵权，也给著作权人的利益造成了重大损失。因为这种行为必然导致票房收入和电视剧收视率的降低以及相应音像制品销量的下降。
对于影视作品权利人而言，直接起诉那些未经许可上传其视频的个人用户并非最佳选择。任何针对未经许可上传者的法律行动都属于“事后救济”。因为此时侵权行为业已完成，影视作品已在视频分享网站上被传播，损害结果已经发生，而权利人却难以通过起诉个人用户保护自己的利益。这是因为：一方面视频分享网站的用户在地理上极为分散，而且可以采取各种技术手段隐藏自己的真正身份和网络地址，要想一一找到这些用户并提起诉讼非常困难。如果用户是在境外上传视频的，则权利人更难以直接追究其侵权责任。另一方面，个人用户的赔偿能力非常有限，最热衷于上传视频的往往还是那些在校学生，权利人很难从他们身上获得充分的损害赔偿。
在这种情况下，为个人用户提供视频传播平台的视频分享网站是否应当承担法律责任就成为一个极为突出的问题。虽然包括我国在内的许多国家都已经颁行了针对网络服务提供者侵权责任的法律，其所确立的基本原则完全可以适用于视频分享网站，但现行立法与飞速发展的技术相比毕竟有一定的滞后性。如近年来各种保护数字化作品权利的技术性手段层出不穷，网络经营者们过滤侵权视频的能力大大增强，这是当年的立法者所没有预料到的。笔者在此试结合现有立法与技术的发展，针对视频分享网站对其用户上传侵权视频文件应承担的法律责任进行分析，以期对我国著作权法的完善有所助益。
一、视频分享网站的“直接侵权”
当下，我国著作权法理论将对著作权的侵权区分为“直接侵权”与“间接侵权”。“直接侵权”与著作权人享有的“专有权利”之间存在密切联系。著作权是“复制权”、“发行权”、“表演权”等一系列“专有权利”的集合。“专有权利”的法律效力在于使权利人能够控制他人实施这种行为。如果某种利用作品的行为被归入“专有权利”的控制范围，则他人在缺乏特别法律依据(如“合理使用”、“法定许可”)的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成“直接侵权”。基于“专有权利”的绝对权性质，主观过错并非“直接侵权”的构成要件，它只影响法律责任的承担方式。①如最高人民法院2002年发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的……出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”这正是“直接侵权”与“专有权利”之间关系的典型反映——无论出版社是否具有主观过错(即是否已尽到合理审查义务)，只要未经许可实施了受“复制权”控制的复制行为和受“发行权”控制的发行行为，即构成“直接侵权”，②只是无过错时无须承担赔偿责任。
在网络环境中，对权利人最为重要的“专有权利”是“信息网络传播权”。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第10条规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，就使用户可以在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，从而“获得”了相应的作品、录音录像制品。因此，“上传”构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。视频分享网站的用户如果未经许可，将处于保护期内的影视作品转换格式后上传至视频分享网站，即构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。
如果视频分享网站未经许可，直接将他人享有权利的影视作品上传至其网站供用户在线欣赏或下载，则其行为毫无疑问构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”，应当承担相应的法律责任。但是，目前绝大多数中外视频分享网站并不直接上传任何视频，而只是提供了一个供用户上传视频文件的存储空间和发布平台。在这种情况下，如果视频分享网站中出现了用户未经许可而上传的影视作品，该视频网站能否被认为实施了“直接侵权”行为呢？这取决于视频分享网站的运作机制。
一方面，如果视频分享网站对所有用户上传的视频实行事前审查，即由其工作人员负责判断视频内容是否合法，再决定是否准许其在网站上予以传播，则此时视频分享网站的法律地位与传统的报刊杂志没有实质区别。将视频上传至视频分享网站的用户，就像向传统报刊杂志投稿的作者一样，其提供的信息内容只有在经过审核之后才会向公众发布。信息内容的最终发布者实际上是视频分享网站。而视频分享网站在决定将用户上传的视频向公众提供之时，已经对其进行过审核，知悉其内容，能够预料到它可能造成的后果。如果视频分享网站在决定发布用户上传的视频时，明知该视频侵犯他人权利，则其主观上具有侵权的故意；如其本应根据一个处于同等地位的理性人应当具有的注意程度发现该视频是侵权的，却因为疏忽大意而未能发现，则其主观上具有过失。在这两种情况下，发布了侵权视频内容的视频分享网站就像一本刊登了抄袭之作的杂志一样，其行为构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”，应当与上传者承担共同侵权责任。
目前，某些视频分享网站设置了“审片组”，其主要工作就是“审核用户上传的视频”并进行“节目推荐”。③如果用户上传的视频是经过“审片组”的选择、编辑才得以发布的，则该视频分享网站可被视为这些视频的发布者。如果这些视频是侵权的，则视频分享网站的行为构成“直接侵权”。
另一方面，如果视频分享网站与绝大多数BBS一样，并不对用户上传的视频进行任何审查并决定是否发布，而是允许用户自由地上传视频，而且被上传的视频将自动被“张贴”在网页上供其他用户在线欣赏或下载，视频分享网站此时的法律地位与普通的报刊杂志完全不同：既然视频在网站上的发布是自动的，没有经过网站的人为选择和干预，那么视频的发布者就不是视频分享网站，而是上传视频的用户。换言之，在这种情况下视频分享网站并没有实施“网络传播行为”。即使上传视频的行为侵犯了他人的“信息网络传播权”，视频分享网站的行为也不可能构成“直接侵权”。
此处需要讨论的是：视频分享网站往往预先设计了一套程序，用于自动对用户上传的视频进行格式转换，以便于控制视频的大小，并以统一的格式向其他网络用户提供播放和下载。有观点认为，视频分享网站实际上是通过软件“复制”了视频，如果该视频尚处于保护期，而且是未经许可被上传的，则其行为就构成了对“复制权”的“直接侵权”。在目前美国正在进行的影视作品权利人Viacom对视频分享网站YouTubc提起的侵权诉讼中，Viacom提出的一项诉因就是YouTubc未经许可复制了其作品。④
对此需要指出的是：数据文件在网络之中的传输一般都需要经过一定的转换过程，如IP电话就需要服务商的系统自动对声音进行压缩和解压缩处理，这均涉及事实上对数据内容的复制。而事实上的复制与受“复制权”控制的“复制行为”是有区别的。“复制行为”应当是在人的意志控制之下自觉的、有意识的行为。而视频分享网站中的自动格式转换机制只是消极地、被动地接受用户上传的视频文件。对其进行自动格式转换只是用户传播视频文件过程中的一个附带技术步骤而已。该过程不能被视为一种独立于用户上传行为之外的新行为。例如，人们在使用数码复印机复印作品时，需要先将被复印的作品置于复印机内，再按下复印按钮。此时复印机会先自动对作品内容进行照相扫描，然后再打印出来。从技术现象看，复印机对作品进行的“照相扫描”属于对作品的“复制”，但绝不能就此认为除了复印机的操作者之外，复印机本身还通过自动的“照相扫描”对作品实施了一次单独的复制行为。换言之，使用复印机复制作品是一个完整的过程，是一次复制行为，复制者是将作品置于复印机中并按下复制按钮的人。复印机根据预先设定的程序对作品进行的“照相扫描”只是一个附带的技术步骤，而不是一个单独的复制行为。同样道理，对于系统按照程序根据他人的指令自动进行的复制，如果只是构成其他操作(如上传、传输等)的一个必要技术步骤，就不能认定该系统的管理者实施了“复制行为”。据此，视频分享网站对用户上传的视频自动进行的格式转换不能被视为侵犯“复制权”的行为。
二、视频分享网站的“间接侵权”
著作权法理论中的“间接侵权”，是指行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权行为时提供实质性的帮助。⑤因此“引诱侵权”和“帮助侵权”是“间接侵权”的两种典型表现形式。
此处需要着重指出的是：“间接侵权”与“间接责任”并不是同义语。“间接责任”涵盖了所有本人没有实施“直接侵权”行为，却基于某种法定原因而对他人的“直接侵权”行为承担责任的情形。换言之，“间接侵权”只是导致“间接责任”的一种原因而已。在一般侵权法中，雇主对雇员在雇佣范围内实施的侵权行为承担的责任即是一种“替代责任”(vicarious liability)，属于典型的“间接责任”。雇主虽然可以“替代”雇员先行向雇员侵权行为的受害者承担责任，但不可能“替代”雇员去实施侵权行为。⑥因此，有些学者将美国
版权判例中的“替代责任”译为“替代侵权”，⑦并将其视为“间接侵权”的一种类型，这显然并不合适。后面笔者将会单独分析视频分享网站的“替代责任”问题。
《著作权法》中虽然没有出现“间接侵权”或“引诱侵权”、“帮助侵权”的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。这实际上是将《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第130条规定的“共同侵权”解释为包括“间接侵权”。最高人民法院2003年修订后的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条也据此规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”在著作权法理论中，“间接侵权”与“直接侵权”的构成有所不同。可被认定为“间接侵权”的各种行为都不在著作权“专有权利”的控制范围之内。法律规定“间接侵权”是出于适当加强著作权保护的需要。这一立法目标必须与维护社会公众的行动自由这一基本原则相协调。因此，要将不受“专有权利”控制的行为认定为侵犯著作权的行为，则该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错。具体而言，该行为人不但在客观上实施了教唆、引诱或帮助他人实施“直接侵权”的行为，而且其必须知晓他人的行为是“直接侵权”。换言之，认定“间接侵权”需要同时考虑主观与客观两方面的因素。如果行为人没有主观过错，即使其行为确实在客观上帮助了他人的“直接侵权”，也不能认定其实施了“间接侵权”。
这一点在网络环境中非常重要。从技术角度看，任何在网络环境中发生的“直接侵权”行为都不可能离开网络服务商的硬件设施和软件系统。对于视频分享网站而言，如果没有其提供的网络存储空间和平台，用户就无从上传侵权视频，用户对“信息网络传播权”的“直接侵权”就不可能发生。因此，视频分享网站为用户上传视频提供设施和服务的行为已满足了“间接侵权”在客观方面的构成条件。
这样，视频分享网站的行为是否构成“间接侵权”的关键就在于其是否具有主观过错，也即故意或过失。具体而言，就是视频分享网站是否在知晓他人从事“直接侵权”的情况下为其提供了实质性帮助。
但是，“知晓”毕竟只是一种主观心理状态，法律必须确立一系列从外部的行为和相关事实判断行为人是否“知晓”的具体规则。在视频分享网站出现之前，各国已经确立了一整套认定网络服务商“间接侵权”的规则，实际上就是判断网络服务商主观过错的规则。而对于视频分享网站而言，这套规则在原则上适用的同时，也受到了技术发展的挑战。
1.不能仅以网站中出现了侵权视频而推定视频分享网站具有主观过错
目前一个无可争议的事实是：许多视频分享网站已成为大量用户实施侵权的工具，因为用户可以极为方便地向视频分享网站上传影视作品。在美国的“Viacom v.YouTube案”中，Viacom即指称YouTube中存有15万部其享有版权的影视作品剪辑，而且已经被观看了15亿次。⑧在我国的“土豆网”、“优酷网”等众多视频分享网站中也存在大量未经许可而被上传的热门电影和电视剧。那么，能否以此认定网络服务商开设视频分享网站的目的，就是引诱或帮助用户未经许可上传影视作品和体育比赛录像而从中牟取非法利益呢？如果答案是肯定的，则视频分享网站的经营者具有一种概括性的主观过错。
对该问题的回答应当是否定的。美国联邦最高法院1984年在著名的“索尼案”中确立的“实质性非侵权用途”标准完全可以适用于判断视频分享网站是否侵权。在该案中，美国联邦最高法院指出：如果一种产品“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意引诱、帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。该案中录像机即具有“实质性非侵权用途”——为了个人目的非商业性地在家庭中“改变观看时间”。据此，多数派法官判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成“间接侵权”，即使有消费者使用录像机实施版权侵权行为。⑨“实质性非侵权用途”标准对于“间接侵权”规则的发展具有重大影响。它意味着只要产品具有一种“实质性非侵权用途”，就不能仅仅因为有许多人使用该产品去侵权，就“推定”产品提供者有帮助他人侵权的主观过错。这就为高科技产品的发展扫清了法律上的障碍。
在著名的“Grokster案”中，美国米高梅公司等数十家电影公司和唱片公司发现，每个月都有数以10亿计的文件通过被告Grokster的两款P2P软件被用户“分享”，其中有90％是受版权保护的作品，这其中又有70％是他们享有版权的电影或音乐。⑩换言之，两款P2P软件在当时的侵权用途高达90％。但是，法院仍然没有以此推定两款P2P软件的提供者具有帮助用户侵权的故意。(11)
显然，根据“实质性非侵权用途”标准，不能仅以许多人利用视频分享网站实施侵权行为就“推定”网站的经营者具有引诱和帮助他人侵权的概括主观过错。因为视频分享平台本身具有无可否认的合法用途：用户可以将自拍的家庭生活或娱乐片断上传供网友欣赏，而且大量用户也一直在利用视频分享平台从事这种合法行为。(12)因此，只有证明了视频分享网站知晓用户上传的视频侵权，且不采取删除等有效措施防止侵权行为继续或损害后果扩大的，网络服务商的行为才构成“帮助侵权”。当然，如果网站经营者以语言或其他手段引诱用户上传侵权视频，则构成“引诱侵权”。
2.视频分享网站明知他人侵权而予以放任的构成帮助侵权
由于不能以视频分享网站中出现了侵权视频或该网站被大量用于分享侵权视频而推定网络经营者的主观过错，因此，对权利人而言，要追究视频分享网站的法律责任，最为可行的方法即是向网络服务商发出侵权警告，告知其管理或控制的网络系统中存储有侵权视频。视频分享网站在收到侵权警告之后，如果仍然不删除被指称侵权的视频，则无异于在明知用户“直接侵权”(上传了侵权视频)的情况下，通过保留侵权视频的方式扩大该侵权行为的损害后果，由此构成“帮助侵权”。但是，如果视频分享网站删除了被指称侵权的视频，同时权利人也无其他证据证明网站经营者应当知晓他人向其网络中上传了侵权视频，则即使视频分享网站中存有用户上传的侵权视频，也不能认定网络服务商的“帮助侵权”。美国1998年颁布的《数字千年版权法》(DMCA)将“在收到符合法定条件的侵权通知后，作出迅速反应，移除被指称侵权的内容或屏蔽对它们的访问”作为提供信息平台服务的网络服务商免于承担侵权责任的条件之一。(13)我国国务院2006年通过的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第22条也将此类网络服务商“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”作为其免责条件之一。
这一为DMCA所首创并为其他各国立法所接受和仿效的“通知与移除”规则仍然是以网络服务商有无主观过错作为判断其责任的标准。一旦权利人发现网络服务商的系统上存在侵权信息，并就此按照法定格式通知了网络服务商，网络服务商就能够意识到侵权行为正在发生。由于网络中的侵权视频会持续地扩散和传播，如果网络服务商在获悉其正在提供侵权视频这一事实之后，仍然拒绝采取措施防止损害后果的扩大，就明显具有主观过错，应当承担“帮助侵权责任”。这一规则在遵循了侵权行为法基本原则的同时，创造了一种高度形式化的认定网络服务商责任的程序，一方面可以推动权利人积极地寻找和发现侵权视频、保护自己的利益，另一方面也促使网络服务商及时地制止侵权行为、防止侵权后果的扩大，确实非常经济和有效。
需要指出的是：在我国目前的司法实践中，一些法院对“通知与移除”机制的认识存在误区。这突出表现在：某些法院将权利人向网络服务商发出通知作为侵权成立的依据，即要求权利人出示曾经向网络服务商发出过通知的证据。
法院的这一做法反映了对法律理解的偏差。原因有二：首先，“通知与移除”机制在于解决认定网络服务商主观过错的问题。法律将网络服务商收到符合法定要求的通知书作为认定其已知晓其网络中存在侵权视频的依据。显然，这一机制只适用于以主观过错为构成要件的“间接侵权”。如果网络服务商是自己将侵权视频放置在服务器上传播的，则其行为构成“直接侵权”，权利人根本无需向其发出通知就可起诉其侵权；即使权利人向网络服务商发出了通知，网络服务商也及时删除了自己放置的侵权视频，权利人仍然可以起诉网络服务商，要求其对删除侵权视频之前所造成的损害结果承担责任。其次，权利人发出通知，只是证明网络服务商知晓其管理的网络中存有侵权视频的一种途径，并非唯一途径。如果权利人有其他证据能够证明网络服务商原本就知晓侵权事实的存在，又何必一定要向其发出通知呢？例如，网站的管理者曾经明确向他人表示：自己明知网站中存有他人上传的侵权视频，但为了提高网站的点击率而故意予以保留。权利人获得了相关证据，当然可以据此起诉网络服务商“帮助侵权”。
3.视频分享网站应知他人侵权行为而予以放任的构成帮助侵权
在《条例》出台之前，最高人民法院的《解释》第5条对于提供信息平台服务的网络服务商承担侵权责任的条件作出了以下规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权视频等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”据此，网络服务商只有在自己“明知”用户实施了上传侵权视频的行为或通过权利人警告而“明知”有侵权视频的存在而拒不移除时，才因其具有主观过错而承担责任。
然而，要证明网络服务商“明知”用户有侵权行为是很困难的，需要网络服务商有承认其知晓侵权行为的外在表示，如其负责人以口头或书面形式表明其知晓。除此之外，权利人向网络服务商发出指称其网络中有侵权视频的通知书，实际上就成为证明网络服务商“明知”的唯一途径。但是，在许多情况下，法院却完全可以从相关事实中推定网络服务商有合理的理由知晓侵权行为的存在。
例如，用户未经许可将新电影《蜘蛛侠3》上传至视频分享网站，该网站显著位置设有“排行榜”，即自动显示点击量较大的视频。《蜘蛛侠3》在数周内均在“排行榜”首位。由于视频分享网站的经营者或技术人员必然会对网站进行日常维护，不可能发现不了首页中位于“排行榜”榜首的《蜘蛛侠3》。此时其凭常识就必然知晓该电影的上传是侵权的，因为热门电影的权利人是不可能许可任何人特别是个人在网络中免费传播其电影的。但是，视频分享网站对此却可能视而不见，为了吸引点击率而放任其继续被其他用户下载，并声称确实不知自己的网站中存有这部盗版电影。由于很难找到证明视频分享网站“明知”的证据，如果该部电影的权利人没有向其发出“确有证据的警告”，权利人就完全无法追究该视频分享网站的“帮助侵权责任”了。这样规定的后果，就是无论视频分享网站中的侵权视频多么明显，只要权利人无法获得视频分享网站“明知”的证据，就必须向视频分享网站提出书面通知。而在书面通知发出之前，对于由视频分享网站默许侵权视频传播而导致的损害后果，权利人完全无法获得损害赔偿。同时，视频分享网站即使尽到合理的注意义务就能够发现侵权行为，也可以采取“鸵鸟政策”而故意忽视明显存在的侵权行为。因此，将权利人的通知作为认定网络服务商主观过错的唯一依据，不仅会增加权利人的维权成本，而且还可能助长网络服务商怠于履行注意义务的倾向。
事实上，DMCA并未将权利人的通知作为认定网络服务商知晓用户侵权行为的唯一途径。DMCA规定，提供信息平台服务的网络服务商必须同时符合其他条件才能免于为用户的侵权行为承担“帮助侵权责任”。网络服务商在收到权利人通知之后及时删除被指称侵权的内容只是其中的一个条件。除此之外，网络服务商还要符合“不明知或不应知”用户侵权行为的条件。DMCA规定的其他条件包括：(1)网络服务商并不实际知晓存储在系统中的视频是侵权的；(2)在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出存在侵权行为的事实或情况；(3)在得以知晓或意识到侵权之后，迅速移除侵权视频或屏蔽对它的访问。(14)
据此，即使权利人没有向网络服务商发出过通知，告知有用户上传了侵权视频，只要网络服务商意识到了“能够从中明显推出存在侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除侵权视频或屏蔽对它的访问”，其行为就构成“帮助侵权”。美国国会关于DMCA的报告将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称为“红旗标准”：“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人(reasonable person)已然明显时，应当采用客观标准。”(15)
显然，当视频分享网站中存有侵权视频的事实已经像一面鲜亮色的红旗在其经营者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果经营者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权视频，则同样能够认定其至少“应当知晓”侵权视频的存在。(16)《欧盟电子商务指令》对此使用了几乎完全相同的措词。(17)
“红旗标准”要求视频分享网站尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权视频采取不闻不问的“鸵鸟政策”。这实际上是在以一种客观标准(相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在)来推断视频分享网站的主观心理状态(不可能不知道侵权行为)。如果普通人都能根据相关事实发现侵权视频的存在，就说明侵权视频非常明显、易于发现和识别，视频分享网站只要尽到了合理注意义务就能发现用户上传了侵权视频。在这种情况下，视频分享网站如果仍然放任侵权视频的传播，不采取措施加以制止，就具有主观上的过错，应承担“帮助侵权责任”。
《条例》第22条借鉴了“红旗标准”，将“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”作为提供信息平台服务的网络服务商免责条件之一。这就意味着即使权利人没有向视频分享网站发出过通知，无法证明视频分享网站“明知”用户上传了侵权视频，只要根据相关情况能够认定网站经营者“有合理的理由应当知道”，该网站经营者就应当承担“帮助侵权责任”。
目前，某些视频分享网站在其首页中就有“推荐专辑”等栏目，其中有用户上传视频的名称和画面。在这种情况下，网站经营者可以通过视频名称对其合法性进行初步判断。此时“红旗标准”是完全适用的。那些仅凭普通人的常识和一般注意力就可以发现的侵权视频(特别是热门电影和电视剧)，就构成了在视频分享网站经营者面前公然飘扬的“红旗”。经营者对此是不能“视而不见”的。
有些视频分享网站则在首页中专门设置了“影视栏目”，同时还设置了分门别类的次级目录，如“战争片”、“言情片”和“恐怖片”等，甚至还附有电影海报和简介。这些网站的经营者应当负有更大的注意义务。这是因为用户热衷上传的电影绝大多数都是在保护期之内的。真正已经超过保护期的电影，如卓别林早期的喜剧片等，在用户中的市场毕竟是很有限的。经营者在设置电影栏目和分类子目录时，必然能够意识到用户极有可能按照分类目录上传相应的电影，而这些电影的上传具有高度的侵权可能性。换言之，此时任何一个处于同等地位的经营者都会基于现实和常识，强烈怀疑这些栏目中由用户上传的影视视频是侵权的。在美国发生的“Hard Rock Café v.Concession Services案”中，第七巡回上诉法院指出：对于租用摊位销售商品的经营者，如果市场管理者“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”，就是“对侵权行为视而不见”，应当认定其知晓侵权行为的存在。(18)因此，视频分享网站的经营者应承担相应的注意义务，特别要对自己设置的电影栏目和分类子目录的内容承担较高的注意义务，采取适当措施防止侵权视频在栏目中的传播。如果经营者对此不闻不问，采取完全放任的态度，应当被认定为对用户“直接侵权”行为的纵容和默许。
有些视频分享网站中视频的归类甚至是由网站的编辑人员进行的。例如，同一影视作品可能会同时涉及战争、爱情、伦理等主题，不同的用户也许会根据自己的理解将其上传至完全不同的类别之中，从而造成网站中视频内容的分类混乱。为避免这种分类混乱，视频网站的编辑人员会凭借用户上传的视频标题或主题对其进行重新归类。为此，某些网站在招聘网站管理人员时甚至要求应聘者具有影视方面的知识和从业经验。这种具备专业知识的编辑人员当然有能力基于常识和专业知识，凭借视频的标题或主题对视频的合法性进行初步判断。如果网站的编辑在对用户上传的视频进行重新归类时完全不顾及视频的合法性问题，其主观过错也是较为明显的。
4.有关视频分享网站监控网站内容的义务
近年来，在各国针对网络服务商侵权责任的立法中，网络服务商并没有被要求承担对网络系统中的信息内容进行审查的义务。如DMCA明确规定，网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。(19)《欧盟电子商务指令》第15条也宣布，成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息和积极发现相关侵权事实的义务。欧盟议会、欧盟委员会和欧洲经济与社会委员会在对《欧盟电子商务指令》的报告中特别指出：规定网络服务商没有监视网络的义务十分重要，因为要求网络服务商监视成百万计的网站和网页不仅在实践中不可能，而且还会给网络服务商造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。(20)这意味着如果网络服务商没有主动监控网络活动，不能推定其具有过失；即使网络服务商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能够发现侵权视频，也不能因其确实没有发现侵权视频而认定其具有过失。换言之，网络服务商的过错只能由权利人举证证明或者依据法定方法予以推定，而不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。
笔者认为，这一规定在当时既有鼓励网络服务业发展的政策原因，也有技术上的考虑。当时的技术尚无法对用户上传的信息内容是否侵权进行识别，更无法确认其权利主体。因此，网络服务商无法使用一种经济而有效的过滤工具识别并删除侵权视频。在这种技术条件下规定法定监控义务，将迫使网络服务商雇用大量人力对全部信息采取人工监控手段，从而导致网络服务费的上涨。这不仅会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流、大大降低信息的传播速度，与发展网络技术的基本目标和价值取向——便利信息的交流与传播背道而驰。
但是，技术的发展程度已经超出了DMCA和《欧盟电子商务指令》立法者当时的预期。数字水印和指纹技术已经可以使权利人在数字化作品中嵌入无法用肉眼识别的标识，以说明作品的状况、权利归属、授权状态，并追踪作品的使用和传播情况。各种过滤技术更是如雨后春笋般涌现出来。目前较为先进的“内容识别软件”可以将用户上传的音乐和视频与数据库中权利人存储的音乐和影视作品加以比对，并识别出那些未经许可而被上传的音乐和视频。美国Audible Magic公司曾经向公众演示：从YouTubc中下载一段2分钟的视频，该视频是用家用摄像机在光线不佳的影院中拍摄的，其画面质量不高，声音也经过配音。这套系统很快识别出它是美国影片《杀死比尔2》中的片断。(21)著名的博客网站Myspace.com已经与一家名为Gracenote的公司合作，采用类似技术手段防止用户未经许可上传音乐。(22)美国视频分享网站Guba.com、Grouper、Break.com及P2P系统iMesh等均已采用类似过滤系统阻止侵权视频上传。(23)YouTube也与那些愿意授权其使用视频的公司合作，采用过滤技术防止侵犯这些公司版权的视频上传。(24)
如果类似的过滤技术已经十分成熟，得到了市场的广泛认可，且成本合理，则拒绝采取过滤技术防止用户上传侵权视频的视频分享网站应被认定具有放纵用户侵权的故意。特别是在其他视频分享网站均已采用过滤技术的情况下，一家视频分享网站拒绝使用这一技术将会使自己处于明显有利的竞争地位。因为用户在无法从其他视频分享网站免费下载热门影视作品的情况下，必然会大量转向尚未采用过滤技术、能够找到热门影视作品的视频分享网站。
在美国联邦最高法院2005年判决的“Grokster案”中，两种P2P软件的提供者被认定为构成“引诱侵权”。除了两软件公司大肆吹嘘其软件具有侵权用途的行为表明了其引诱用户侵权的意图之外，联邦最高法院还认为两软件公司“均没有试图开发过滤工具或其他机制以减少使用其软件进行的侵权行为”。虽然联邦最高法院并没有认定两软件公司具有监督其用户行为的法定义务，但强调“该证据凸显了他们协助其用户进行侵权的故意”。(25)
在美国联邦最高法院对“Grokster案”作出判决之后，“Grokster案”的被告Grokster公司开始在新一代P2P软件中应用过滤技术，以防止版权作品被用户未经许可地加以分享。Grokster公司采用的过滤方法是从美国唱片协会处收集音乐作者名单，将其制作成一个用于比对文件名称的数据库。如果用户传输的文件含有与数据库中相一致的作者姓名，该文件就无法通过Grokster公司的P2P软件加以传播。但是，“Grokste案”的原告米高梅公司等认为，Grokster公司应用的这一过滤技术是无效的，用户仍然可以使用Grokste公司的P2P软件下载流行的音、视频文件。其原因在于该过滤技术在设计上存在许多缺陷，如只检测作者名称不检测文件名称、不能分辨普通的拼写错误、电影过滤器不能检测到电视节目或特定的文件类型等。据此，米高梅公司再次起诉Grokster公司帮助和引诱用户侵权。美国加州地区法院经过审理之后于2007年10月判决对Grokster公司发出永久禁令，责令其必须在其P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”，并指定一位“特别专家”为Grokster选择一种“最有效的技术”，以降低其P2P软件被用于侵权的可能性。(26)
在法国发生的“Google案”中，原告是一部纪录片的权利人，当他们发现有用户未经许可将该纪录片上传至Google视频网站后，即向Google发出通知，要求其删除。Google删除后不久，用户再次上传。权利人再次通知后，Google也再次删除。当Google中第三次出现了用户上传的相同纪录片时，权利人不再向Google发出通知，而是直接对Google提起了诉讼。法院认同Google并非该纪录片的上传者，而仅是信息存储服务提供者，而且在收到通知后立即删除了该纪录片。但是，法院强调Google已经清楚地知晓这部纪录片是未经许可而被上传的，因此应当采用一切措施防止该纪录片再次被未经许可地在其网站中传播。特别需要注意的是：虽然Google提出每次上传的用户都不同，自己无法控制，但法院认为，用户上传的纪录片是相同的，涉及的权利也相同，Google是可以阻止源于相同纪录片的相同侵权行为的。(27)这等于要求Google采取适当的技术手段阻止相同侵权视频的上传。
由上可见，虽然目前的代表性立法尚未规定网络服务商监控信息内容的法定义务，但故意不采取合理的过滤技术防止侵权行为的发生，确实可以成为判断视频分享网站主观过错的重要因素。在Viacom与YouTube的诉讼中，YouTube备受非议的一点就是其对过滤技术的双重态度：一方面对于愿意与You-Tube合作、许可YouTube提供视频内容的权利人，YouTube承诺对他们的视频采用过滤技术加以保护。即当用户未经许可上传这些权利人的视频时，YouTube会采用Adudible Magic公司开发的过滤工具加以制止。另一方面，对于那些拒绝许可YouTube提供视频内容的权利人，YouTube却不采取任何技术手段防止这些权利人的视频被未经许可地上传。(28)YouTube采用过滤技术保护部分权利人的利益，说明这种过滤技术是可靠和有效的。而YouTube仅以权利人不愿许可其使用视频，就拒绝使用过滤技术防止侵权视频上传，很有可能被法院认定具有纵容用户侵犯这部分权利人利益的主观意图。
上文提及，我国有的视频分享网站不仅设置了影视栏目，而且还对大多数影片进行了内容简介，其中包括影片的出品年份。即使这些简介是用户上传的，视频分享网站也可以针对影片的出品时间，采用十分简单的技术手段过滤那些尚在保护期内的电影作品。而拒绝采用任何过滤方法可以与其他证据一起印证视频分享网站的主观过错。
特别值得注意的是：《欧盟电子商务指令》虽然规定网络服务商没有监控义务，但同时指出，成员国可以在本国立法中规定特定情况下网络服务商的监控义务。(29)如果过滤侵权视频的技术已经发展成熟，法律针对提供视频分享平台等特别容易传播侵权视频的服务设定监控义务，并不违背国际立法的潮流。
三、视频分享网站的“替代责任”
在侵权法中，“替代责任”泛指一个人为他人的行为所承担的责任。在英美法系，“替代责任”特指雇主对雇员在受雇期间实施的侵权行为所承担的责任。(30)而版权领域的“替代责任”则是由美国通过长期的司法判例发展起来的，其构成条件远较普通侵权法中的“替代责任”宽松，从而成为美国对版权领域中“间接责任”制度的一大贡献。
在英美普通法中，雇主对受其直接指挥与控制的雇员在受雇期间实施的与工作任务有关的侵权行为要承担“替代责任”。但是，“独立缔约方”(independent contractor)的聘用者却不用为“独立缔约方”实施的与受聘有关的侵权行为承担责任。这是因为“独立缔约方”虽然受聘完成一项工作，却可以自由地选择完成该工作的方式，(31)不受聘用者的直接控制。(32)如果直接将此规则用于版权领域，则舞厅、夜总会等娱乐机构就不能因其聘用的乐队进行了侵权演奏而承担责任，因为临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。(33)但是，美国法院在长期的司法实践中逐渐达成共识，认为乐队演奏音乐吸引了顾客，使舞厅经营者获得了直接利益。如果版权人无法证明舞厅经营者事先知晓乐队准备未经许可地演奏音乐，则既无法要求其承担“帮助侵权责任”，也不能根据雇佣关系要求其承担“替代责任”，这对版权人是有失公平的。(34)因此，美国法院将“替代责任”规则改造为：如果对他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，那么，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为他人的侵权行为承担责任。(35)这意味着聘用人对“独立缔约方”的侵权行为也有可能承担“替代责任”。对于舞厅、夜总会等娱乐场所而言，当乐队未经版权人许可演奏音乐时，只要经营者根据合同或事实上有权对娱乐场所加以管理，同时从付费欣赏演奏的观众中获得了经济利益，即使其并不知道乐队的非法表演行为，也要为其承担责任。(36)同样，这一规则对于出租摊位的业主也适用。在著名的“Fonovisa案”中，法院发现二手市场的经营者在与各摊贩的合同中明确约定其有权终止违法摊贩租用摊位的合同。同时，由于摊贩出售盗版唱片吸引了大量顾客，二手市场的经营者从收取入场费、停车费和销售提成中获得了可观的经济收入，因此判决旧货市场经营者对摊贩出售盗版唱片的侵权行为承担“替代责任”。(37)
“替代责任”在DMCA中也得到了体现。根据DMCA的规定，提供信息平台服务的网络服务商要免于为用户上传的侵权视频承担责任，除了不能明知或不应知上传的内容侵权之外，还不能从用户的侵权行为(即上传侵权视频的行为)中直接获得经济利益，只要网络服务商对该行为是有权利和能力加以控制的。(38)对于“直接获得经济利益”，美国国会的解释是：如果网络服务商仅对用户一次性地收取入门费用，以及根据使用时间长短或信息的传输量按固定费率收费，则即使该用户实施了侵权行为，服务商也无需承担“替代责任”；如果服务商的收费显然与侵权视频挂钩，则其就有可能承担“替代责任”。(39)但是，对于何为“控制的权利和能力”，国会并未作出解释。而美国法院在不同判例中的解释也并不统一。
在著名的“Napster案”中，作为P2P系统服务商的Napsler管理着负责收集各P2P软件用户计算机中“共享目录”内歌曲信息并进行编目的中心服务器。而用户们利用P2P软件互相交换的歌曲多数是未经权利人许可的。负责案件审理的法院认为：Napster有能力阻止那些实施侵权行为的用户使用其系统，这就说明Napster有监督用户的权利和能力，(40)并最终认定Napster要为用户的侵权行为承担“替代责任”。如果按照这种解释，任何提供信息平台的网站，包括视频分享网站都有“监督用户的权利和能力”，因为网站经营者都可以阻止特定用户使用其系统上传侵权视频。
在“Hendrickson v.eBay案”中，有人在拍卖网站eBay中出售盗版电影，电影版权人认为eBay应承担“替代责任”。审理案件的法院却指出：“控制侵权行为的权利和能力并不简单意味着服务提供商能够移除存储在其网站或系统上的材料，或断开对它们的访问……eBay主动从事的对其网站上明确的侵权行为进行有限监控的行为本身并不能导致法院认定eBay具有DMCA所说的控制侵权行为的权利和能力”。(41)
在类似案例“Costar Group v.Loopnet案”中，被告的网站允许用户上传照片，原告因用户上传的照片侵犯其版权而起诉。审理案件的法院认为：被告除有能力控制用户进入其网站之外，没有控制其用户的任何权利和能力。而DMCA所称的“控制的权利和能力”并不仅仅意味着网络服务商能够移除或阻止对其网站中信息内容的访问。(42)这种对“控制的权利和能力”的解释显然与“Napster案”是矛盾的。在美国联邦最高法院对此问题发表权威意见之前，“替代责任”对网络服务商的适用仍然是不确定的。
《条例》第22条规定：“为服务对象提供信息存储空间”的网络服务商要免于为用户上传侵权视频的行为承担责任，必须“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。笔者认为这应属于借鉴美国DMCA中“替代责任”的结果，但《条例》的借鉴却是不完善的。首先，我国以往的立法和司法实践中并不存在与美国类似的“替代责任”的法律根基。《民法通则》中的“替代责任”仅仅是指企业法人对其工作人员侵权行为所承担的责任。(43)除此之外，无论是《民法通则》还是《著作权法》以及相关的行政法规或司法解释，都没有拓展这一雇主对雇员的“替代责任”。因此，美国法院通过司法判例在版权领域确立的聘用人对“独立缔约方”所承担的“替代责任”在我国根本不存在，《条例》对DMCA中“替代责任”的借鉴也就成了“无源之水”和“无本之木”。其次，DMCA中“替代责任”的构成要件有二：从侵权行为中直接获得经济利益以及网络服务商具有控制侵权行为的权利和能力，两者缺一不可。而《条例》却只规定了一个条件。如果按字面规定实施，将导致对网络服务商施加比美国更严厉的责任，显然是不可取的。例如，某视频分享网站中有用户未经许可上传的电影，没有任何证据表明该网站经营者明知或应知该侵权电影的存在，因此网站经营者并不构成“间接侵权”。但是，只要网站中每个视频的点击量都与广告收入挂钩，就意味着网站经营者从侵权电影中“直接获得了经济利益”。因为侵权电影被点击欣赏或下载的次数越多，网站经营者获取的广告收入也就越高，用户的侵权行为就直接给网站经营者带来了利益。在这种情况下可以直接依据《条例》认定该视频分享网站为用户的侵权行为承担责任，无需考虑网站是否能够控制用户的侵权行为。这不仅会导致所有采取点击量与广告收入挂钩的视频分享网站承担侵权责任，而且还会使诸如eBay等拍卖网站为用户出售侵权商品的行为承担责任，因为eBay要从用户出售商品的收入中获得提成。这样的结果显然会严重妨碍网络服务业包括视频分享网站的正常商业发展。
四、结论：明晰认定视频分享网站法律责任的规则
通过上文的论述可以看出：在视频分享网站直接将影视作品未经许可上传至服务器供用户分享或者对用户上传的侵权视频进行了事前编辑和审核的情况下，视频分享网站实施的是“直接侵权”行为。但是，绝大多数视频分享网站仅仅为用户上传视频提供了一个自动接受和发布的信息平台。基于上文分析，笔者在此进一步提出在我国认定视频分享网站法律责任的建议：
首先，《条例》中“替代责任”规则的适用条件值得讨论。《条例》对美国DMCA中“替代责任”的部分借鉴缺乏法律根基，可能会妨碍正常商业模式的发展。由于DMCA中“替代责任”在网络环境中的适用在美国也充满了争议，对这一制度，我国需要在继续观察国外发展的基础上加以细化和完善，在现实中的适用应当持谨慎态度。
其次，需进一步明确规定“应知”的法律标准。当权利人因没有向视频分享网站发出过符合《条例》要求的侵权警告以至于无法证明网站经营者“明知”网站中存有用户上传的侵权视频时，应当以本行业一名理性人在同等情况下应有的注意程度判断视频分享网站经营者是否“应知”侵权视频的存在。基于目前网上电影绝大多数为侵权的现实，应对那些电影视频设有分门别类目录的视频分享网站的注意义务提出更高的要求。
最后，应当将视频分享网站是否采用了已为市场所接受且经济和有效的过滤机制作为判断其是否履行了合理注意义务的因素。在时机成熟时，行业协会可以建议视频分享网站采用合理的过滤机制，相关政府部门也可考虑颁布视频分享网站应当符合的技术标准，包括采用过滤技术的标准。DMCA明确将网络服务商“遵循标准的技术性措施”作为各类网络服务商免责的前提条件。(44)而“标准的技术性措施”则被定义为版权人用于确认或保护作品的技术性措施，是根据版权人和服务商经过公开、公正、自愿、跨领域谈判达成的共识开发的，可以依据合理的和非歧视性的条款为任何人所获得，不会对网络服务商带来过高的成本，也不会对网络系统造成过重的负担。(45)在相关技术标准已经颁布的情况下，视频分享网站如果仍然拒绝采用符合技术标准的过滤机制，应当被认为具有明显的主观过错，即存在帮助、引诱用户使用其视频分享平台传播侵权视频的故意或过失。
注释：
①加拿大的立法对此作出了非常清楚的规定，如“任何人未经版权人许可即进行了根据本法规定只有版权人有权进行的行为，构成版权侵权”，See(Canada)Copyright Act Sec 27(1).
②参见《最高人民法院关于审理著作权民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条。
③参见http://tag.tudou.com/％E5％9C％9F％E8％B1％86％E5％AE％A1％E7％89％87％E7％BB％84.
④⑧(28)See Viacom International Inc.v.YouTube Inc.,Complaint,para.52,para.3,para.45.
⑤See Melvile B.Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright,§ 13.05[2],Matthew Bender & Company,Inc.,(2003); Paul Goldstein,Copyright (2nd Edition) Vol.2,Part Three,§ 6.0,6.1,Aspen Law & Business (2002).
⑥德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔指出：“在大多数法律制度下，雇主责任是对他人之行为承担责任的最好例子”，而“替代责任”则属于“准侵权行为法”的问题。他进而认为：“真正的准侵权行为法仅仅适用于尽管被告的行为适当但仍然应当承担责任的场合。”参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2003年版，第141页。
⑦参见张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第30页。
⑨See Sony Corporation of America v.Universal City Studios,Inc.,464 U.S.417 at 442 (1984).
⑩(25)(26)See Metro-Goldwyn-Mayer Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259 F.Supp.2d 1029 ,at 1036,1042,1044—1045 (C.D.Cal.2003); 545 U.S.913,at 939 (2005); 518 F.Supp.2d 1197 (2007).
(11)美国联邦最高法院是以两款P2P软件的提供者故意引诱用户使用其P2P软件侵权而认定其承担责任的，而引诱侵权的意图是通过其他证据证明的，并非是从P2P软件被大量用户用于侵权而推定的。
(12)在2007年4月美国纽约Fordham大学法学院举行的第15届Fordham国际知识产权论坛上，收购了视频分享网站YouTube的Google公司法务人员向与会者放映了一段YouTube上的视频，该视频为美国Fox新闻网的新闻片段。Google公司的法务人员请与会者们当场判断该视频是否侵权。多数与会者认为该视频是用户未经Fox新闻网许可而录制和上传的，构成侵权行为。结果却出人意料：这段视频是由Fox新闻网自己传上去的。视频分享网站的实质性合法用途可见一斑。
(13)(14)(19)(38)(44)(45)17 USC 512(c),512(c)(1)(A),512(m),512(c)(1)(B),512(i)(1)(B),512(i)(2).
(15)(39)Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998,Report 105—190,105th Congress,2d Session,p.44.
(16)See Melvile B.Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright,§ 12B.04[1],Matthew Bender & Company,Inc,(2003).
(17)See E-Commerce Directive,Article 14.1(a).
(18)See Hard Rock Café Licensing Corporation v.Concession Services,955 F.2d 1143,at 1149 (7th Cir.1992).
(20)See Report from the Commission to the European Parliament,the Council and the European Economic and Social Committee,First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services,in particular electronic commerce,in the Internal Market(Directive on electronic commerce),p.14 (2003).
(21)(24)See Brad Stone,Miguel Helft,New Weapon In Web War Over Piracy,The New York Times,Section C; Column 6; Business/Financial Desk; Pg.1(Feb 18,2007).
(22)See David Litterick,Internet MySpace Gets in Tune with the Copyright Owners,The Daily Telegraph Section City; Pg.1,(Oct 31,2006).
(23)See Ellen Lee,Chronicle Staff Writer,Firms working to halt pirates； the San Francisco Chronicle,SECTION:BUSINESS； Pg.C1 (March 19,2007).
(27)See 10 October 2007,Google Inc.v Zadig Productions and others TGI Paris 3rd Ch 2nd Sect.
(29)See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services,in particular Electronic Commerce,in the Internal Market,Recital 47.
(30)参见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2004年版，第250页。
(31)See Bryan A.Garner (ed),Blacks Law Dictionary,independent contractor,(8th ed.2004).
(32)See Restatement of the Law,Second,Torts,§ 409.
(33)“雇主不为独立缔约方的侵权行为负责”的规则虽然存在一些例外，但均无法直接适用于版权领域。See Vivienne Harpwood,Principles of tort law(4th Edition),Cavendish Publication Ltd.,2000,pp.554—558.
(34)美国法院强调：不应将“知晓”作为“替代责任”成立的要件，否则赢利性娱乐场所的经营者就可能从乐队无数的侵权表演中获得利益，而以声称自己不知道发生了侵权行为为由而免责。See Famous Music Corp.v.Bay State Harness Horse Racing & Breeding Ass'n,Inc.,554 F.2d 1213,at 1215 (lst Cir.1977).
(35)See Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Management,Inc.,443 F.2d 1159,at 1162 (2d Cir.1971); Polygram Intern.Pub.,Inc.v.Nevada/TIG,Inc.,855 F.Supp.1314 (D.Mass.1984); Melvile B.Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Company,Inc.,Chapter 12.04 [2] (2006).
(36)See Buck v.Jewell-LaSalle Realty Co.,283 U.S.191,198—199,75 L.Ed.971,51 S.Ct.410 (1931); Dreamland Ball Room,Inc.v.Shapiro,Bernstein & Co.,36 F.2d 354 (7th Cir.1929)。在首先在版权法领域引入“替代责任”的“Shapiro案”中，法院认为：施加“替代责任”既不过分严厉，也不是不公平的，因为被告有权制止直接侵权者的侵权行为，而且从侵权行为中获得了明显和直接的经济利益。See Shapiro Bernstein and Co.v.H.L.Green Co.,316 F.2d 304 (2d Cir.1963).
(37)See Fonovisa,Inc.v.Cherry Auction,Inc.,76 F.3d 259,263 (9th Cir.1996).
(40)See A&M v.Napster,239 F.3d1004,1021(9th Cir,2001).
(41)Hendrickson v.eBay,165 F.Supp.2d 1082,at 1093,1094 (C.D.Cal.2001).
(42)See Costar Group Inc.v.Loopnet,Inc.,164 F.Supp.2d 688,at 702,704 (D.Md.2001).
(43)参见《中华人民共和国民法通则》第43条。