房地产宏观调控制的法学思考——新一轮房地产宏观调控政策法律研讨会综述，本文主要内容关键词为：宏观调控论文,房地产论文,新一轮论文,法学论文,研讨会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年以来，国家出台30余件重要的房地产宏观调控措施，开始了新一轮房地产宏观调控。调控措施主要集中在土地、税收、财政和金融四方面，到目前为止的调控可以分为启动、全面展开和逐步深化三个阶段，启动阶段始于国务院18号令，〔1〕 终于2005年老“国八条”〔2〕 和新“国八条”。〔3〕 自老、新“国八条”开始，调控进入全面展开阶段，一直到2006年“国六条”。〔4〕 然而，调控效果并不明显，甚至出现了越调控经济越升温的情况，决策者决定“调控升级”，自“国六条”开始，在3个月内密集出台了一系列落实性的调控措施，出现了前所未有的调控姿态。从合法性角度观察本次调控，存在政府违法和调控政策违法等一系列现象和问题，直接影响调控效果。
为此，由华东政法学院土地与住宅政策法律研究所主办，江苏伟业房产有限公司、万科企业股份有限公司协办新一轮房地产宏观调控政策法律研讨会于2007年1月13日在华东政法学院召开，来自建设部、最高人民法院、上海市法学会、上海市法制办、上海市房地局、上海财经大学等六十余名专家、学者、官员和企业界人士与会，从政府、企业、立法、司法和学界的视角对房地产宏观调控问题进行了充分、广泛的讨论。现将会议讨论的以下几个主要方面的问题作如下综述。
一、宏观调控与法律的关系问题
关于宏观调控与法律是否有关，法律如何在宏观调控中发挥作用，一些专家认为：宏观调控与法律息息相关。在房地产宏观调控决策的过程中，存在经济学家高谈阔论而法学家失声的现象。这是否意味着宏观调控与法律无关，或者宏观调控不必考虑合法性问题。其实不然，合法性是宏观调控的本质属性。宏观调控作为政府提供的最重要的“公共物品”，市场参与者有理由对其有合理的确定的预期。宏观调控目的是为了创造一种稳定的宏观经济环境，保证生产者和消费者从中获益，避免因时而经济过热与通货膨胀，时而全面紧缩与市场疲软，生产者和消费者无法从中获得确定的预期和利益。法的秩序价值恰恰能够预判确定性，规则的稳定性、连续性、可预测性满足了生产者和消费者的确定性需求，因此合法性是宏观调控的本质需求。
合法性是宏观调控的本质属性不等于法律手段是宏观调控的主要手段。在市场经济条件下，宏观调控措施是以经济性手段(税率、利率、汇率等)为主，以行政性手段(处罚、警告等)与法律性手段(诉讼等)为补充。经济性手段的影响一般在预期之中，如央行的利率，存款准备金的调整，人们对其已经有认知上的准备，且符合市场规律，应当作为主要手段。由于市场经济的千变万化，宏观调控措施也会随之变化，过于刚性的行政性手段和程序繁琐、耗时较长的法律性手段显然不能成为主要手段。刚性的行政性手段有可能损害自由市场，耗时较长的法律性手段不利于宏观调控措施及时落实。法律在宏观调控中的价值首先在于其程序价值，即决策的过程是否符合法律程序，决策的内容是否符合法律的要求。政府在宏观调控中依法行政更强调宏观调控的依据具有合法性，宏观调控的程序法律化，而对宏观调控措施的具体内容则随着社会经济情势的变化而变化，不可能固定不变。其次在于其规范价值，显然，有秩序的市场更容易调控，无序、混乱的市场则难以调控，法律对市场秩序的形成一直发挥着重要作用，没有法律规范的市场是无法调控的。
二、宏观调控政策措施的合法性问题
一些专家认为，房地产宏观调控的障碍主要来自政府违法与政策违法。首先，政府违法批地现象严重。各种媒介包括建设部网站均披露许多地方违法用地占到50％，有的地方占到90％，其中相当大的一部分是地方政府违法批地。地方政府违法批地主要原因是“土地财政”现象，根据国务院发展研究中心的研究结论，土地税收占地方预算内收入的40％，土地出让金净收入占政府预算外收入的60％以上。“土地财政”又使地方政府成了中央政府的调控对象，形成了在宏观调控中中央政府与地方政府博弈的怪圈，地方政府一方面要贯彻中央的政策，另一方面还有自己的“目的”。政府违法批地损害了法的非人格化权威，是权大于法的直接体现。其次，调控政策或措施本身缺乏合法性。新一轮宏观调控制政策在性质上均属于规范性文件，根据不完全统计，其内容违反《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》、《房地产管理法》、《土地管理法》、《担保法》等法律强制性规范之处不下几十处，且调控政策内容含混不清，缺乏确定性，经常用一些常识性概念表达专业性问题，缺乏应有的确定性和严谨性，在法律责任上很难界定。比如，《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(监察部、国土资发[2004]71号)规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式”，该规定直接违反《城市房地产管理法》第12条〔5〕 规定的内容。由于调控政策的出台缺乏法律程序，也由于部委之间缺乏协调，各自为政，宏观调控政策内容往往相互冲突，缺乏应有的统一，丧失了政策文件的权威性。例如关于房地产项目公司与“招、拍、挂”之关系，各地方政府的理解并不相同，地方政府与中央政府的理解也不一样。有的调控政策前一天刚刚出台，第二天就被收回，缺乏严肃性。
三、宏观调控与依法行政关系问题
一些专家认为，宏观调控中的一些措施不符合依法行政的要求。尤其是落实“国六条”的“九部委意见”——《关于调整住房供应结构，稳定住房价格的意见》(国办发[2006]37号)至少在四个方面违反依法行政原则。
第一，重新进行规划审查，是擅自改变已生效的行政许可。“九部委意见”第2条“明确新建住房结构比例”中规定，“自2006年6月1日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房(含经济适用住房)面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70％以上”，“过去已审批但未取得施工许可证的项目凡不符合上述要求的，应根据要求进行套型调整”；“九部委意见”第9条“加强房地产开发建设全过程监管”中规定，“对已经规划许可仍未开工的项目，要重新进行规划审查。对不符合规划控制性要求，尤其是套型结构超过规定的项目，不得核发规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证”。这就意味着，行政机关过去做出的行政许可行为可以单方面撤销。对照《行政许可法》第8条的规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”和《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第7条的规定“规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更”，可知，擅自变更行政许可或是规划设计条件，是法律禁止的行为。“九部委意见”无视法律的明确规定，不是依法行政。从实务角度来看，在取得规划许可之后、施工许可证之前，开发商的方案设计、施工图设计已经获得主管部门批准；正在进行或者已经完成了设计招标、施工合同招标和采购招标；总包单位开始入场前的准备；供应商开始了供货准备。在这种情况下，行政主管部门擅自改变已经作出的行政许可，必将会影响到一系列合同的履行，给开发商和设计、施工单位造成重大损失。并且依照《行政许可法》第8条的规定，“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。依照这个规定，政府将承担巨大的补偿责任。
第二，禁止空置商品房抵押，违反法律规定。“九部委意见”第4条规定，“对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物”。而依据《城市房地产管理法》第47条之规定，“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”。依据《担保法》第34条，“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物”。可见，“空置3年以上的商品房不得作为抵押物”的规定，违反以上两部法律的规定。抵押权是物权的一种，限制商品房作为抵押物，是对房屋所有人物权的侵害。《城市房地产管理法》规定，“房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，这也应包括来自公权力的侵犯。
第三，有关行政处罚的规定违反《行政处罚法》。“九部委意见”第10条是“切实整治房地产交易环节违法违规行为”。其中要求“对捂盘惜售、囤积房源，恶意炒作、哄抬房价的房地产企业，要加大整治查处力度，情节恶劣、性质严重的，依法依规给予经济处罚，直至吊销营业执照，并追究有关负责人的责任”，“捂盘惜售、囤积房源、恶意炒作、哄抬房价”都是些常识性、渲染性的语言，其构成要件等并不明确，从法律上看这些行为是否属于没有法律依据而设定的行政处罚，值得研究。根据《行政处罚法》第3条，行政处罚必须依照法律、法规或者规章的规定，没有法定依据的，行政处罚无效。“九部委意见”既不是法规也不是规章，没有权力设定行政处罚，行政机关如果依此作出处罚决定，将陷于没有法律依据的窘境。
第四，调控措施引发的行政争议难以在法制轨道上解决。房地产宏观调控涉及到国土、建设、规划、金融、税务、工商、价格等多个政府职能，会影响到许多审批和处罚事项，不可避免地会影响到公民、法人或者其他组织的利益。受到具体行政行为影响的个人或单位一旦依法律途径提起行政诉讼，法院会陷入两难境地：一方面，房地产宏观调控是中央的政策，法院要维护；另一方面，《行政诉讼法》明确规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据……参照……规章”，那么，“国六条”和“九部委意见”等规范性文件显然不能作为人民法院判案的法律依据，这就导致一个各方面都非常尴尬的局面：中央的政策难以融入目前的法律框架；坚决执行宏观调控措施的行政机关面临违法行政的指控；法官处在政策和法律的夹缝之中左右为难。最终的结果是，法律机制失效，当事人的权利受损而得不到有效救济，法律的权威性受到挑战。
四、宏观调控对司法的影响问题
“国八条”、“国六条”等调控政策的出台对期房转让的效力、税收政策变化导致税费承担、房贷政策调整引发合同解除等问题均产生实际影响，在审判实践如何适用不无疑问。
第一，关于期房转让合同的效力问题。对于期房转让问题，国家并无限制性规定，地方政府规定不一。〔6〕 为抑制期房的炒卖，上海市政府颁布实施了《关于预售商品房转让问题的决定》(沪府发[2004]16号)，规定期房限转，其目的在于通过限制期房转让抑制期房炒卖行为，控制房价的快速上涨。但实施后，上海房价并未因此下降，相反仍保持上升势头。因而，一些期房转让人就以上海市政府明确规定期房不可转让为由，拒绝履行期房转让合同，要求确认期房转让合同无效。在审判实践中，对期房转让合同效力问题认识不一。持期房转让合同无效观点者，通常有如下理由。(1)期房转让其实质是预售房屋的购房人出卖未登记领取权属证书的房屋，而《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。期房转让的行为违反了该法的强制性规定，因此根据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，预售房屋的购房人在未取得房屋权利之前与受让人签订的商品房买卖合同应认定无效。(2)上海市政府颁布的《关于预售商品房转让问题的决定》和修改后的《上海市房地产转让办法》均规定房地产登记机构不予办理预售商品房转让的预告登记，因而期房转让合同无效。与会专家认为，司法实践中处理此类问题应当慎重。首先，虽然《城市房地产管理法》第37条第6项有“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，但该法第45条同时规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。就其授权国务院进行规定的角度来看是允许期房转让的，且此后国务院也未就此颁布限制期房转让的行政法规，因此从法律、行政法规的强制性规定层面来看，预售商品房的转让并无限制。其次，就上海市期房限转政策而言，期房限转政策仅是从不动产登记的角度，对于当事人在取得产权之前的转让行为，房地产登记部门不予预告登记。这意味着预售商品房受让人不能获得具有广泛对抗效力和优先效力的请求权，该政策实际是通过增加预售商品房受让人的交易风险来抑制期房转让行为、打击短线投机炒房现象，但并没有改变原来期房转让依照债的移转规定处理的原则，没有就此否定期房转让合同的效力。因此，期房限转政策并不影响期房转让合同的效力。若无其他无效因素，期房转让合同的效力应为有效。
第二，因税收政策变化引起新增营业税、契税的承担问题。2005年5月27日，国家税务总局、财政局、建设部颁布《关于加强房地产税收管理的通知》，规定2005年6月1日后，个人将购买不足2年的住房对外销售的，应全额征收营业税；2005年6月1日后，个人将购买超过2年(含2年)符合普通住房标准的住房对外销售，免征营业税；对个人购买的非普通住房超过2年(含2年)对外销售的，按其售房收入减去购买房屋价款后的差额征收营业税等。2006年5月，“九部委意见”将上述年限调整为5年。新税收政策的出台促使一些房屋出卖人因营业税增加不愿以原约定价格出售房屋，引发纠纷；或是因房产公司未能按约定办好大产证致使购房者逾期办理小产证、多支付一倍办证契税而引发的契税索赔纠纷。关于宏观调控政策出台后增加的税费应由谁承担的问题，审判实践中，一种观点认为，税收政策变化引起的营业税、契税增加应适用情事变更原则，并据此推出当事人有权解除合同或从有利于交易出发，法院有权直接对合同予以调整。与会专家认为，这样的观点值得推敲。新税收政策导致交易税费增加的问题，确实对一部分交易产生了影响。一些已经签订但尚未完全履行合同的出卖人依据以往税收政策出卖房屋无需缴纳营业税，其对交易的房屋确定了一个获利的心理价位。而税收政策的变化，致使其从事房屋交易需另外再支付营业税，直接增加了交易的成本，出卖人原有的获利变得不可期待。同样一些尚未完成过户手续的购房人根据以往的税收优惠政策，对受让房屋确定了一个交易成本的心理价位，而税收政策的变化导致契税优惠无法享受，同样增加了交易成本。从这一角度来看，税收新政策对交易双方均可能产生一定的影响。根据合法性判断，这仅是情事变更，能否适用情事变更原则，还必须明确，如果要求在变化了的情事下履行契约，所履行的契约义务是否已经发生了根本变化，仅是费用或成本的上涨尚不足以构成义务的根本改变。就最初上海颁布的营业税征收规定来看，出售居住不满1年的上海市普通住房，出卖人需缴纳销售价减去购入原价后差额的5.5％营业税及附加，其增加的交易成本仅占销售利润的5.5％左右。此后国家颁布的税收规定，对于购买超2年的非普通住房销售亦是根据售房收入减去购房价款的差额实行征税。同时，根据国家的税收政策，购买非普通住房的购房人无法享受契税优惠，则需要增加1.5％的成本支出。以此结果来衡量，尚不至于发生一方利益的严重损害、另一方获利巨大的情况，应该说出卖人义务的履行不导致双方权利义务发生根本性的变化。因此，税收新政策的颁布实施虽然增加了交易成本，对双方交易而言构成了情事变更，但这一变化尚不足以构成情事变更原则的适用。因宏观调控新增的税费，如双方在买卖合同中有明确约定，则按照约定承担；如买卖合同没有明确约定，双方在诉讼中可以进行协商，若能达成一致意见解除合同或分担税费的，人民法院可予支持；但双方不能达成一致意见的，法院不宜直接对合同予以适当调整或判决解除合同，双方仍应履行合同义务。
第三，房地产金融宏观调控政策导致购房人无法办理贷款的，合同可否解除问题。房贷政策的变化，致使一些购房人在房地产交易中无法办理贷款，已订立的房屋买卖合同难以履行。一些购房人遂以合同履行条件变化为由要求解除合同，而出卖人则以购房人无法付款为由要求对方承担违约责任。审判实践中一种观点认为购房人在购房时应考虑到贷款的风险，支付房款是购房人的义务，因贷不到款，购房人也应在合理期限内支付房款，因无法付款导致合同解除，购房人应承担违约责任。与会专家认为，如此处理并不公平。房地产交易中，多数房屋买卖合同都会约定，购房人首付部分房款，剩余房款以贷款的方式进行支付，这往往是自住购房人负担房屋价款的唯一方法，也是取得出卖人同意的合同履行方式，因此这种合同履行方式应该是合同得以成立的必要条件(如双方明确约定不能获得贷款则由购房人自筹资金支付的除外)。可以说，双方在签订合同的时候，隐含了一个契约赖以缔结的基本假定，即以当时的贷款政策，购房人可以获得必要的资金来支付房款。这个基本的假定应该是双方订立、履行合同的基础。如果由于购房人的原因(诸如个人信用不佳、偿还能力不足等)导致其无法获得贷款，则其承担违约责任，自不必说。但因房地产金融宏观调控政策导致购房人无法获得贷款，则属于意外情况致使履行契约的基础不复存在，即约定的合同履行方式无法进行。若将合同不能得以顺利履行的责任完全由购房人一方承担，则有失公允，原因有三。一是购房人并无违约故意，无法履行合同系因其预料以外情事发生的变化。二是一些购房人无法获得贷款是由于出卖人的原因所导致。如限制转按揭规定，由于出卖人的房屋存在按揭贷款的情况，购房人无法再次办理贷款；又如部分银行对房龄的控制，则由于出卖人出售的房屋房龄过长，购房人才无法获得贷款。三是双方利益完全不能平衡。自住购房人无法以贷款方式来支付房款，就只能导致合同履行不能。若作为违约一方，购房人没有解除合同的权利，因此其不仅要负担支付合同价款的债务，还要承担违约金。而出卖人处于完全优势地位，收取的首付款冲抵房屋的按揭贷款，而其仍享有房屋的所有权，完全可以根据房地产市场价格的变化决定是否行使解除权，从而获得最大利益。对于不可归责于双方的事由，导致无法履行房屋买卖合同的，应赋予当事人解除合同的权利。对于不可归责于购房人的房地产金融宏观调控政策变化，导致购房人无法履行房屋买卖合同的，首先购房人有权要求出卖人进行协商解决房款支付问题；其次，双方无法协商一致，购房人可以向法院提出诉讼，若购房人愿意以现金等合理方式支付房款，履行合同的，法院可以从有利于交易的角度出发，酌情对合同中房款支付方式进行调整，如在转按揭案件中，可判决在出卖人取得房地产权证后，由购房人先行支付房款帮助出卖人消除抵押，然后过户；最后，若购房人确实无法履行的，法院可以判决解除房屋买卖合同。
五、宏观调控体系构建问题
关于宏观调控体系构建，张忠野博士认为，健康、有序的市场经济环境七分靠规范、三分在调控，无规则、无序、混乱的市场是无法有效调控的。美国利率制度在宏观调控中之所以能够发挥作用，因为其拥有规范有序的市场，有一套成熟灵敏的配套制度，利率一旦改变，整个金融界都顺时而动，直接影响到企业决策。因此，应当具备基本有序的微观市场来适应宏观调控，应当通过法律着眼于这种微观市场环境的建设。为此，首先应当消除政府违法与政策违法现象。否则，一系列调控政策必然蜕变为中央政府与地方政府之间的利益博弈以及部委之间的利益冲突。宏观调控本来是政府与市场之间的关系，却演变为政府内部的一场混战。博弈冲突的结果必然以妥协告终。2005年的调控就是从部委协调开始，以部委间冲突妥协结束。未来的“三分调控、七分规范”的调控制体系应当符合两个维度，一是合法性维度，一是科学性维度。2006年7月间，有关房地产的调控政策出台的密度之大，频率之快是史无前例的。这些刚性的调控措施不但会损害自由市场，也难以在政府部门之间、中央政府与地方政府之间、政府与市场之间达成共识与和谐。房价问题是个市场问题，只能通过市场手段才能回归理性，市场的问题终究要靠市场来解决。宏观调控的科学性就是要符合市场规律。经验表明，有市场就有投机、有投机就有泡沫、有泡沫就会破裂，不管泡沫破裂与否，价格在市场规律面前迟早会回归合理。值得思考的是，在目前的住房制度下，绝大多数人能否真的通过市场方式解决居住问题不无疑问。公共住宅问题如果不完全是个市场问题，则政府发挥作用的空间更加广阔，宏观调控制度与住房保障制度等就显得非常重要。
注释：
〔1〕2003年8月12日，国务院发布《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发[2003]18号)，明确提出要保持“房地产业持续健康发展”，并在对房地产突出矛盾粗线条规范的基础上，对符合条件的房地产开发企业和房地产项目，仍要求继续加大信贷支持力度，以完善房地产市场体系。
〔2〕2005年3月26日，国务院发布《关于切实稳定住房价格的通知》，提出八点稳定房价意见：一是高度重视稳定住房价格；二是将稳定房价提高到政治高度，建立政府负责制；三是大力调整住房供应结构，调整用地供应结构，增加普通商品房和经济住房土地供应，并督促建设；四是严格控制被动性住房需求，主要是控制拆迁数量；五是正确引导居民合理消费需求；六是全面监测房地产市场运行；七是积极贯彻调控住房供求的各项政策措施；八是认真组织对稳定住房价格工作的督促检查。
〔3〕2005年4月27日，温家宝总理主持召开国务院常务会议，提出八项措施引导和调控房地产市场：一是强化规划调控，改善商品房结构；二是加大土地供应调控力度，严格土地管理；三是加强对普通商品住房和经济适用住房价格的调控，保证中低价位、中小户型住房的有效供应；四是完善城镇廉租住房制度，保障最低收入家庭基本住房需求；五是运用税收等经济手段调控房地产市场，特别要加大对房地产交易行为的调节力度；六是加强金融监管；七是切实整顿和规范市场秩序。强化法治，严肃查处违法违规销售行为；八是加强市场监测，完善市场信息披露制度。
〔4〕2006年5月17日，温家宝总理主持召开国务院常务会议，提出了促进房地产业健康发展的六项措施：一是切实调整住房供应结构；二是进一步发挥税收、信贷、土地政策的调节作用；三是合理控制城市房屋拆迁规模和进度，减缓被动性住房需求过快增长；四是进一步整顿和规范房地产市场秩序；五是加快城镇廉租住房制度建设，规范发展经济适用住房，积极发展住房二级市场和租赁市场，有步骤地解决低收入家庭的住房困难；六是完善房地产统计和信息披露制度，增强房地产市场信息透明度，全面、及时、准确地发布市场供求信息，坚持正确的舆论导向。
〔5〕《城市房地产管理法》第12条第5款规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”
〔6〕《成都市关于加强商品房预售管理的通知》规定，已经预售的商品房，预售人不得将其再转让给第三人或用于抵押和典当。北京市则允许预售人转让预购房屋，但预购人在取得预售人同意的同时还必须经房地产登记部门批准。上海市也是允许预售人转让预购房屋，若未付清房款，预购人须取得预售人同意，但没有经房地产登记部门批准的要求。原《上海市房地产转让办法》第40条规定，预售合同登记备案后，预购人需转让预售的商品房的，应按照下列规定办理：(1)尚未付清预售商品房总价款的，预购人应当在征得房地产开发企业同意后，与受让人订立预售商品房转让的合同；(2)已经付清预售商品房总价款的，预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同，并书面通知房地产开发企业。第41条规定，预售商品房的当事人双方应当在预售商品房转让的合同生效后，按照本办法第36条的规定办理转让合同的登记备案手续。
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