借鉴与移植：大陆法系宪政文化对近代中国的影响，本文主要内容关键词为：大陆法系论文,宪政论文,近代中国论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近世中国，西法东渐。随着外国宪政文化的输入，中国传统政治文化发生了巨变。一方面，新兴的资产阶级出于对君主专制政体的痛恨，视西方的政治体制为“良法美意”，把学习、移植西方政体作为努力目标；另一方面，西方列强出于各自目的，也极力推动中国政治体制形式上的西化。于是，中国在宪政文化及其制度上，借鉴与移植外国宪政文化成为了一股潮流。民国时期，学术界对此有精到的时评：“吾国维新动机以感受外力压迫为主因，故国内政治思潮恒与世界有关，且有几分摹仿性质。前清之宪政运动，开口必曰日本如何如何。辛亥以后之共和运动，开口必曰法国如何，美国如何。欧战后之改造运动，不曰俄式革命如何，即曰德式革命如何。”①当今学界对清末民国宪法史的研究成果颇丰，不胜枚举，但总体而言，缺乏对外来宪政文化这一特殊的法律文化现象在近代中国的移植与传播进行追本溯源的逆向研究和深层次思考；虽然近年来有学者从国别法制史的角度对美国宪法与近代中国立宪的关系进行了专门研究，②但仍然没有能够从宏观上和整体上对此提供一个清晰的研究图景。外国宪政文化对中国法制的影响虽为学界之人称道，然而，外国宪政文化究竟如何在中国产生影响？其影响的途径与方式有哪些？其结果如何？诸如此类的问题，仍亟待加强研究。
宪政文化之于中国而言是“舶来品”。一般而言，宪政文化是由宪法规范、宪法制度、宪政思想、宪法心理及宪法意识等宪法现象组成的一个有机整体，本文所言之宪政文化是基于广义的理解，涵盖了宪政文化的表层结构和深层结构。
由于外国宪政文化是在“西学从东方涌来”的大背景下进入近代中国人视野之中的，故本文重点研究的是大陆法系宪政文化的原生国德国和法国及其次生国日本三国的宪政文化对清末民初中国立宪的影响。清末立宪照搬了日本立宪的经验，无论是对宪法含义的理解、立宪程序，还是立宪内容的设定，基本上以日本宪政经验为参照系。德国的宪政思想和宪政制度主要是通过日本对普鲁士宪政的模仿而被移植到中国来的。这也是“远法德国、近采日本”的立宪策略的具体化。法国作为欧洲大陆第一个系统地形成宪政文化的国家，其宪政体制成为了近代资产阶级立宪运动的理想模式，为其他国家的资产阶级立宪革命和改革提供了榜样与参考，产生了世界性的示范效应。法国宪政文化在中国移植的命运跌宕起伏：由清政府极力抗拒到民国新政权的致力效仿。民初若干宪政制度的设计更是直接移植法国宪政文化的结果。
一、近采日本：宪政考察与模式选择
(一)“西学从东方涌来”
在近代以前的漫长历史中，中国和日本同属于汉字文化圈的成员，日本文化受到中国文化的广泛影响。明治维新以前的江户时代(1660-1867年)，二百多年中，日本翻译中文书籍109种，中国翻译日文书籍4种。中国在中日文化交流中处于居高临下的出超地位。③
而明治维新以后，日本在学习西方的道路上大步前进，令中国有识之士刮目相看，日本宪政文化开始涌入近代中国人的视野，而引发的契机却是令中国人倍感屈辱的甲午战争。1894年甲午战败，朝野震惊，日本形象陡高百倍。前天的徒弟，昨天的敌人，今天的榜样。中国朝野的日本观发生了急剧变化。戊戌维新以后，特别是1900年庚子事变以后，要学西方，先学日本，几成为国人的共识。于是，留学日本之风盛行，日文西书翻译热浪不减，日文学校在中国也纷纷开设，真可谓“西学从东方涌来”。
以康有为、梁启超为代表的资产阶级维新派，鉴于甲午战争后日益严重的民族危机，大声疾呼：以日本为师，变法自强。康有为在“上清帝第六书”——《应诏统筹全局折》中将“开制度局而定宪法”列为日本明治维新成功的重要原因。在《日本变政考》中，康有为指出：“日本改定国宪，变法之全体也，总摄百千万亿臣政事之条理，范围百千万亿民之心志，建斗运枢，提纲挈领，使天下戢戢从风，故为政不劳而后举。”可见，以康有为为代表的维新志士对日本宪政文化已经高度关注了。
日俄战争成为触发立宪问题的催化剂，于是，立宪之议纷起，《时报》著论称：“欲图存必先定国是，立国是在立宪法。”④江苏名士张謇在《致袁世凯书》中主张立宪，指出：“不变政体，枝枝节节之补救无益也。不有此日俄全局未定之先，求变政体而为揖让救焚之迂图无及也。……日俄之胜负，立宪专制之胜负也。今全球完全专制之国谁乎？一专制当众立宪尚可幸乎？”张謇这一被有关近代宪政的论著广为引用的观点表达了当时大部分有识之士的心声。真可谓“立宪之声，洋洋遍全国矣”。⑤
国内舆情铺天盖地，清廷做出了反应。1905年，清政府派五大臣出国考察宪政，第一站便是日本。五大臣考察日本宪政，通过直接接触日本的宪政实践，形成了对日本宪政文化的直观印象和感性认识。这种感性认识又通过旅日维新人士的加工上升到相当理论高度：中国欲变法自强，必以立宪为先；欲立宪，宜参用日本政体，行君主立宪制。受此认识影响，清末立宪实际上照搬了日本立宪的经验，无论是对宪法含义的理解、立宪程序还是立宪内容的设定，基本上以日本宪政经验为参照系。
(二)仿日出洋考察宪政
日本明治政府在立宪过程中，先后两次遣使出使欧美，考察宪政，最后是以德国为师，成功获得了宪政模式转换的成功经验，对清政府选择外国宪政模式产生了深远影响。
清末“预备立宪”宣布前后，清廷也仿效日本，两次派员出洋考察政治。第一次出洋考察推动清廷做出了“预备立宪”的决策，第二次考政则进一步促使清廷确立了“预备立宪”的模式，即日本明治宪政。因此，清末第二次出洋考政与“预备立宪”对日本明治宪政的模仿的关系尤为密切，对清廷“预备立宪”的进程和结果影响重大。⑥
第一次出洋考察虽然是考求一切政治，但显然面对立宪呼声的压力考察的重点放在了西方宪政制度上。载泽、尚其亨、李盛铎一行抵达日本后，“连日率同参随各员赴其上下议院，公私大小学校，及兵营，械厂，警察裁判递信诸局署，详为观览，以考行政之机关，与其管理监督之法。又与彼政府各大臣，伊藤博文、大隈重信诸元老，及专门政治学问之博士，从容讨论，以求立法之原理，与其沿革损益之宜。”⑦日本法学博士穗积八束奉内阁命令，向载泽等人详细讲解了日本宪法。日相伊藤博文耐心解答了载泽的疑问，并力荐清廷采行日本宪法：“各国立宪有两种，有君主立宪国，有民主立宪国。贵国数千年来为君主之国，主权在君而不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体。”受此影响，载泽明确表达了向日本学习的主张。他认为，日本“虽其兴革诸政，未必全无流弊，然以三岛之地，经营二三十年，遂至抗衡列强，实亦未可轻量”，其赞美与羡慕之情溢于言表。⑧
第二次出洋考察大臣关于宪政模式选择的主张是对第一次考察观点的继承与深化，与前次出洋考察大臣的观点是一致的。考察大臣的观点仍遵循了“远法德国、近采日本”的基本思路。⑨达寿、李家驹自考察日本回国后，陆续提出许多仿日改制的建议，对清末“预备立宪”的影响是明显的。这种影响与伊藤博文访欧后对推进日本宪政的作用即使从形式上讲亦可谓同出一辙。达寿在《考察日本宪政情形折》中进一步阐明了君主立宪的必要性、重要性和紧迫性，并提出由君主控制宪法制定的主动权，明确提出采用宪法钦定的方式，建立日本式的权威君主立宪制政体。
(三)对清末宪政模式选择的影响
巩固君主统治是出洋考察的终极目标，关于这一点，慈禧太后在考察大臣临行前的面谕中说得很清楚，“立宪一事，可使我满洲朝基永远确固，而在外革命党亦可因此消灭，俟调查结局后，若果无妨碍，则必决意实行”。⑩慈禧太后对宪政的期待决定了考察政治大臣对各国宪政模式取舍的出发点，“择各国政体与中国政体相宜者”成为考察大臣衡量各国政体的基本标准。
考察大臣在得出立宪是大势所趋和救亡之道并且有利于巩固君主统治的观点基础上，对如何立宪、采用何种宪政模式给予了足够重视。从考察大臣的奏折和日记中可以看出，其宪政模式选择的基本观点有四：其一，对日、德权威君主立宪制的推崇；其二，对英国虚位君主立宪制的观望；其三，对美、法民主共和制的抗拒；其四，兼取各国的优良宪政制度。
美国与法国实行民主共和政体，国家元首通过选举产生，是对皇权的彻底剥夺，毫无疑问是清政府坚决防范的；英国虚位君主立宪的制度安排，实行议会政治，君主的权力受到极大的削弱，肯定不是清廷所期待的；而日本和德国实行权威君主立宪制，君主拥有广泛的统治权，通过宪法的明确规定，将君主的权力和地位载入宪法，寻求君主统治的合法性，起到巩固君权的作用，且德国和日本富强的现实同样是清政府所期待的。中国历来为君主国，有着两千余年的君主专制历史，君主统治的历史传统是考察大臣钟情于权威君主制的另一个重要原因。考察大臣从各国政体的考察与比较中得出“各国政体，以德意志、日本为近似吾国”(11)的基本观点，这是主张向德、日学习，实行君主立宪、反对民主立宪的一个基本前提，因此得出立宪“当远法德国、近采日本”的总体结论则是情理之中。
载泽等人认为，日本“不耻效人，不轻舍己，故能合欧化汉学熔铸而成日本之特色”(12)。日本融合本国传统与西方文化的成功示范，无疑为视礼仪纲常为国粹、在处理“中学”和“西学”的关系问题上始终抱定“中体西用”的中国士大夫和朝廷找到了成功的证明和可资借鉴的现实样本。“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。”(13)日本在处理君权与民权关系这一个关键问题上所采取的原则同样为中国的政体改革提供了学习和借鉴的方案，为清政府担心立宪后君权旁落找到了一颗“定心丸”。“其富强之效，虽得力于改良法律，精练海陆军，奖励农工各商业，而其根本，则尤在教育普及”，(14)日本的富强之道也给为“起衰弱而救颠危”而出洋考察的中国大臣和清政府以启迪和向往。考察大臣对日、德权威君主立宪制模式的推崇对清政府最高决策层在宪政模式的选择上产生的影响是相当明显的。在预备立宪上谕中虽未言明取法日本，但清政府立宪的基本原则“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”与载泽在奏折中介绍的日本式的“公议共之臣民，政柄操之君上”的宪政原则在实质上是完全相同的；清政府后来实施的预备立宪活动，几乎事事取资于日本，其宪政模式选择的倾向已不言自明了。从第二次派员出洋考察宪政的国家来看，美国和法国均已不在第二次考察国家之列，很明显，清政府对美、法两国的民主共和制模式是抗拒的。英、日、德三个国家虽均实施君主立宪制，但宪政制度又各不相同，清政府将如何取舍的任务交给了第二次出洋考察大臣来解决，体现了对考察大臣“兼取列强”观点的接纳。
出洋考察宪政大臣达寿通过对日本君主立宪制的考察，认为“君权未尝减少，而此间接政治，既可以安皇室，又可以安国家，元首为其总揽机关，皇室超然于国家之上，法之完全，无过于此者”。(15)印证了第一次出洋考察大臣关于实行君主立宪有利于巩固皇权的观点。达寿从皇上大权、臣民权利、内阁与君主关系、国会的权限、君主与军队的关系五个方面进行论述，认为宪法“钦定可以存国体而巩主权”，强调了“宪法之亟当钦定也”的主张，另外还提出“皇室之事”应作为国家的根本法与宪法同时制定的主张。(16)这些主张在清政府后来的宪政活动中得到了充分体现。国会请愿运动从一定程度上来说就是立宪派的协定立宪主张与清政府的钦定立宪主张之争。可以说，第一次出洋考察为清末宪政活动奠定了基本的制度选择框架，为清政府出台《钦定宪法大纲》、选择日本君主立宪制宪政模式提供了思想基础。第二次出洋考察为清政府提供了具体的制宪方案，直接推动了《钦定宪法大纲》的颁布，日本式权威君主立宪制的宪政模式在我国开始进入制度化建设阶段。
(四)畸形结果：《明治宪法》对《钦定宪法大纲》的影响
1907年8月27日清政府颁布的《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部宪法性文件。这也是中国历史上最早在法律文书上使用“宪法”一词的宪法性文件。而这一词汇正是来源于日本。宪政编查馆在编制《钦定宪法大纲》时虽曰“兼采列邦之良规”，对美、英、法、德、日、俄等东西各国立宪政体进行了系统而谨慎地比较研究，但最终确认的却是“我国创立宪法，民主、共主皆不可行，惟仿日本君主立宪最为合式”。显然，这也是“近采日本”的立宪策略的具体化。《钦定宪法大纲》从其根本精神看，乃为日本《明治宪法》之化身，在内容上亦是借鉴日本宪政制度的结果。
通过条文比较，就会发现两者有以下共同之处：(17)
第一，以根本法形式确认君主立宪制。两部宪法对此均开宗明义做了宣示。
相关条文(第一部分，关于君上大权，共14条)：
《钦定宪法大纲》(以下简称大纲)：大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴。
《明治宪法》(以下简称日宪)：大日本帝国由万世一系之天皇统治之。(第1条)
大纲：君上神圣尊严，不可侵犯。
日宪：天皇神圣，不可侵犯。(第3条)
第二，封建性极为浓厚，赋予君上极大权威，并把“巩固君权”、“君主总揽统治权”视为“宪法最精之大义”。
第三，议院的地位和作用微不足道。表现在，议院的立法权和监督权非常有限，即使在形式上，议院也不是最高立法机关，且内政外交，军备财政，亦多由君上独专，宪法明确规定“议院不得干预”或“不付议院议决”。
相关条文：
大纲：钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决而未奉诏令批准颁布者，不能见诸施行。
日宪：天皇裁可法律，命公布及执行(第6条)。两议院得议决政府提出之法律案，并得提出法律案(第38条)。
大纲：召集、开闭、停展及解散议院之权。……
日宪：天皇召集帝国议会，命开会、闭会、停会及众议院之解散。(第7条)
大纲：设官制禄及黜陟百司之权。用人之权操之君上，而大臣辅弼之，议员不得干涉。
日宪：天皇定行政各部之官制及文武官之俸给，并任免文武官，但本宪法及他法律载有特例者，各依该条项。(第10条)
大纲：统率陆海军及编定军制之权。君上将遣全国军队，制定常备兵额，得之全权执行，凡一切军事皆非议员所得干预。
日宪：天皇统帅海陆军(第11条)。天皇定海陆军之编制及常备军(第12条)。
大纲：宣战、媾和、订立条约及派遣使臣，与认受使臣之权。国交之事由君上亲裁，不付议院议决。
日宪：天皇主宣战、议和及缔结各种条约(第13条)。
大纲：宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。
日宪：天皇宣告戒严，戒严之要件及效力，以法律规定(第14条)。
大纲：爵赏及恩赦之权。恩出自上，非臣下所得擅专。
日宪：天皇授予爵位、勋章及其他荣典(第15条)。天皇命令大赦、特赦、减刑及复权(第16条)。
大纲：总揽司法权，委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权操诸君上，审判官由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定法律为准，免涉分歧。
日宪：司法权，由法院以天皇之名，依法律行之。法院之构成，以法律定之(第57条)。
大纲：发命令及使发命令之权，惟已定之法律，非交议院协赞，奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。
日宪：天皇为执行法律或为保持公共之安宁秩序及增进臣民之幸福，亲发或使发必要之命令，但不得以命令变更法律(第9条)。
大纲：在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用，惟至次年会期，须交议会协议。
日宪：天皇为保公共之安全，免公共之灾厄，有紧急之必要时，于帝国议会闭会中发可代法律之敕令，此敕令至次会期当提出于帝国议会，若议会不承诺，则政府当公布自此以后此敕令失其效力(第8条)。为保持公共之安全，需紧急费用之时，依内外情形，如政府不能召集帝国议会，得依敕令行财政上必要之处分。前项事情当于下会期提出于帝国议会求其承诺(第70条)。
大纲：皇室经费应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。
日宪：皇室经费依现在定额每年由国库支出，除将来需增额之时外，无需帝国议会之协赞(第66条)。
大纲：皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干涉。
日宪：皇室典范之改正，无须经帝国议会之议，不得以皇室典范，变更本宪法之条规(第74条)。
第四，“臣民”的权利和自由等均受到严格限制。这在相关条文中昭然若现。
相关条文(第二部分，关于臣民权利义务，共9条)：
大纲：臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。
日宪：日本臣民合法律命令所定之资格，均得任文武官及就其他公务(第19条)。
大纲：臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会结社等事，均准其自由。
日宪：日本臣民在法律范围内有著作、印行、言论及集会结社之自由(第29条)。
大纲：臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。
日宪：日本臣民非依法律不受逮捕、监禁、审问、处罚(第23条)。
大纲：臣民可以请法官审判其呈诉之案件。
日宪：日本臣民受法律所定之裁判官裁判之权不能被剥夺(第24条)。
大纲：臣民应专受法律所定审判衙门之审判。
日宪：第24条。
大纲：臣民之财产及居住无故不加侵扰。
日宪：日本臣民其所有权不能被侵害，为公益事必要之处分依法律之所定(第27条)。日本臣民除法律所定者外，未经许诺，其住所不能被侵入及搜索(第25条)。
大纲：臣民按照法律所定，有纳税当兵之义务。
日宪：日本臣民从法律所定有纳税之义务(第21条)。日本臣民从法律所定有服兵役之义务(第20条)。
大纲：臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。
日宪：无相应条款。
大纲：臣民有遵守国家法律之义务。
日宪：无相应条款。
由此可见，《钦定宪法大纲》大量抄袭了日本《宪法》条款，其宪政精神与英、美、法等国宪法相比较，去之甚远，诸如议会主权、主权在民、天赋人权、三权分立及自由、平等等宪法的基本原则，在《钦定宪法大纲》中虽若隐若现地能看到其轮廓，但并未真正确立。可以说，《钦定宪法大纲》是中国宪政史上的畸形儿。(18)
二、远法德国：认识途径与间接影响
(一)清末对德国宪政文化的认识
最先将德国宪政文化介绍到中国来的是外国传教士。鸦片战争后，清帝国封闭的大门被打开，来自德文背景的法学著作始入中国。同文馆于1871年开设了德文馆，德国外交官马尔顿的《星轺指掌》(Guide Diplomatique，由法文本译出)和法学家步伦(J.K.Bluntschli)的《公法会通》相继被汉译出版。与此同时或稍后，来华德籍传教士花之安(Ernst Faber，1839-1899)用中文编写了《自西徂东》、《德国学校论略》等风行一时的著作，较早向中国介绍了欧洲的学术文化教育以及政治法律社会制度。(19)
由于中德两国之间的直接交往有限，故近代中国人对德国宪政文化的认识和了解零零散散，只言片语难以使人窥其全貌。(20)概言之，近代中国人认识和了解德国宪政文化的主要途径有四：一是清政府的早期驻外使节的感性认识；二是宪政考察大臣的直接接触和感悟；三是留德学生的宣传；四是通过德国在中国设立的司法机构和专门学堂间接了解。
1.早期驻外使节的感性认识
早期驻外使节是指1876年至1895年间清政府派出的常驻使节。(21)1877年1月，清廷第一个驻外使馆在英国伦敦创设，郭嵩焘成为中国第一位驻外公使。按照清政府总理衙门的要求，“出使各国大臣应随时咨送日记等件”，“凡有关涉事件，及各国风土人情，该使臣皆当详细记载，随时咨报”。(22)特别当国内准备和进行变法时，这些驻外使节尤为注意各国的法律制度，并进行比较，从中发现优劣，以为变法之用。(23)
驻外使节们时常被邀请或主动去参加议院旁听，与一些议员也时有往来，因此，对于各国议院议事情形、章程有了一定的了解。
郭嵩焘对英国的议会政体赞誉有加，相反，对德国的政治状况则有不满。他曾在日记中追溯英国从“君权”到“民权”的政治制度发展史并得出一段意味深长的结论：“推原其立国本末，所以持久而国势益张者，则在巴力门(parliament)议政院有维持国是之义，设立买阿尔(mayor，市长)治民，有顺从民愿之情。二者相持，是以君与民交相维系，迭盛迭衰，而立国千年终以不敝，人才学问相承以起，而皆有以自效，此其立国之本也。”(24)郭嵩焘得悉德国宰相俾斯麦欲限制议院权力曾逮捕议员数人，他批评俾斯麦之举动为“不学无术”。(25)
1889年，湖南按察使薛福成继任驻英法意比使节。薛福成竭力推崇“西法”，他说：“然则今之立国，不能不讲西法者，亦宇宙之大势使然也。”而在“西法”中，他认为德国法属于“尽善”者。他在考察了西方的议会制度并进行比较后得出了这样的结论，“西洋各部立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。”(26)
早期驻外使节的感性认识不仅比较客观，更由于驻外使节熟悉中国政情，在介绍西方政体的过程中，自觉地进行中西对比，比起传教士的宣传更真切可信，更富有针对性，因此具有更直接的启蒙意义。(27)这对当时的知识界和清政府上层官员产生了很大影响。早期维新派王韬、郑观应等人对德国君主立宪政体的称道很可能与此有关。在书中，他们批评美国、法国式的民主制议院“民权过重”、“叫嚣之气过重”，而惟有英、德式的议院制才“斟酌适中”，“颇称尽善”，是最理想和最完善的政治制度。(28)这种英德式的议院制，他们就称之为“君民共主”制，以此与君主制和民主制区别开来。
早期驻外使节的出国载记亦得到士大夫阶层的普遍重视，影响深远。郭嵩焘的《使西纪程》、薛福成的《庸庵海外文编》及《出使英法义比四国日记》、刘锡鸿的《英轺私记》、李凤苞的《使德日记》等均被梁启超作为了解西方的佳作选入《西学书目表》。(29)
2.宪政考察大臣的直接接触
清政府先后两次遣使出洋考察宪政。第一次出使德国的宪政考察大臣有端方、戴鸿慈。端方、戴鸿慈一行于1905年12月19日从上海出发，经日本，先后考察和游历了美国、德国、丹麦、瑞典、挪威、奥地利、俄国、荷兰、瑞士、比利时、意大利、匈牙利12个国家，次年2月抵达德国考察，停留时间最久，共计67天。
戴鸿慈一行到德国后，“所有应看官署、学堂、工厂，均由该员排日导观，仍一面督饬参随购买书籍，择要分译，一如在美办法”。他们实地考察了德国的议会、裁判所、监狱等场所，并有详细之记载。戴鸿慈在德国考察数月后察觉，“其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近”。这让戴鸿慈大有一见如故之感慨：“揆其立国之意，专注重于练兵，故国民皆有尚武之精神，即无不以服从为主义。”(30)与德国皇帝的言谈，听起来也是似曾相识。“今日之要，莫如练兵。当请贵国皇帝崇尚武备，以一身当提督军旅之责，国势自强。”“变法不必全学外国，总须择本国之所宜，如不合宜，不如仍旧”。(31)戴鸿慈似有感悟：“是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜。”(32)在他看来，“以威定霸”的德国，对于清王朝而言更是富国强兵的典范；因此，中国“则固当急于师仿不容刻缓者也”。(33)
1907年7月28日，袁世凯上奏要求清政府再次派大臣赴德国和日本两国专门考察宪法。清政府采纳了袁世凯等大臣的建议，1907年9月10日发布上谕，派邮传部右侍郎于式枚为出使德国考察宪政大臣，出使德国考察宪政。第二次出洋考察宪政的规模不及前次，但考察目标明确，被考察国均为君主立宪国家，而且是专门就宪政进行的考察，很明显，清政府是在为实行君主立宪、制定宪法做准备。清政府为此次考察宪政活动专门制定了考察要目，“按照宪政编查馆开送考察要目，综为六类：第一类宪法史，第二类宪法，第三类立法，第四类行政，第五类司法，第六类财政”。(34)考察宪政大臣在考察期间和考察结束后，多次上奏朝廷，表达各自的宪政主张，并翻译、编撰了大量的宪政书籍和著作。于式枚在德国考察期间先后翻译了普鲁士宪法全文、国会两院新旧选举法及官制、位号、等级等方面的法律文本，上奏朝廷。于式枚的宪政主张集中体现在其上奏朝廷的《立宪不可躁进不必预定年限折》和《言立宪必先正名不须求之外国折》中。
3.留德学生的宣传
早在1896年，康有为就上奏提出：“若派学生于诸欧，以德国为宜，以德之国体同我，而文学最精也。”(《请广译日本书派游学折》)尽管赴德游学重洋舟车，靡费殊多，但借各种途径赴欧洲并与德国法律学术发生联系者仍络绎不绝。清末民初国人留德研习法科者，约有十数人。其中，1903年被派赴德国人柏林大学攻读法科的马德润、周泽春以及胡钧、薛锡成等大概是最早的一批。马德润(字海饶)是湖北枣阳人，取得博士学位后回国，曾先后担任京师地方审判厅厅长、北京政府司法部参事、平政院庭长、评事和修订法律馆的总裁，后在天津执律师业。周泽春来自湖北随县，早先就读于湖北经心书院，亦在德获法学博士学位，曾任宪政编查员、留德同学会会长，1910年回国后供职外交部，旋赴德任考察宪政大臣随员，民国后曾任京师高等检察厅厅长、京师地方审判厅厅长、北京大学及北京法政大学教授。胡钧，亦湖北人，清末留德攻读法科，毕业后回国曾担任过山西大学堂的监督。直隶良乡人薛锡成亦柏林大学法科博士，在1906年清廷举行的授官考试中他被授予法政科举人。
为了将“欧美各国法政次第输入海内，以扩充我国人法政观念”，早期赴德的留学生们还于1908年夏在柏林创办了《欧美法政介闻》月刊，由马德润和周泽春担任编辑员。从保留至今的第一期杂志看，其篇目包括德意志国法学、德普现行宪政、国际公法、行政各论、德意志帝国民法全书、商政、铁路政策论、卢索忏状。两位编辑员成为提供稿件的主力，另外作者还有施愚、胡钧和湖北左德明。这些作品直接译自德文，是今天我们所能看到的当时对接德文和中文政制法律文化的一部珍贵的资料。(35)
4.德国在华司法机构和专门学堂的影响
鸦片战争以后，德国和其他列强一样，在中国取得了领事裁判权，并在中国建立了自己的司法机构，实行自己的法律。“中国通商以来，即许各国领事自行审判，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削，近且德设高等审判司于胶州……”(36)高等审判司是以德国模式建立的司法机构，施行的是德国法律，体现了行政与司法的分立，相对于当时的中国法而言，无疑是一种先进的法律制度。这一点已被当时的中国高层官员所认识。1906年12月，御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》内明确提出：“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝。”(37)这里的“百弊杜绝”显然有所夸大，但此奏折里的这番话至少能说明，中国的官员已受到德国法的影响，感觉到德国法的某些长处。(38)
1907年，清政府与德国政府在青岛合作创办过一所大学，这就是青岛自建置和开埠百年多来兴办的第一所大学——青岛特别高等专门学堂。它和著名的上海同济大学一样，同是“发端于德人”(蔡元培语)的近代大学。该学堂由德国人任校长，中国官员任学监。
法政科是学堂颇称特色的一个专门学科。依据学堂章程，法政科三年毕业(医科需四年)，课程设有“国际公法、各国政治学、行政法、度支律、路政律、国民经济学、理财学”等。法政科学长(即今天的法律系主任)是胶澳帝国高等法院的前任法官Kurt Rornber，他倡导拟订了若干计划，致力于将德国的法学与法律制度在中国进行传播普及，其中最为人称道的是于1911年分别用中德两种文字出版发行的《德华法报》。接着，他又主持编纂了《中国法学百科概览》和中德双语对照本的《德华法律汇编》，后者可说是当时中德法律比较研究的最新成果。法政科的教授们坚信，基于道德基础的德国国家生活和德国宪法要比共和体制所体现的代表——英美的标榜更适合于中国的现状。这种致力于将中德文化精神拉近的研究，是那个时代德国学者相当流行的见解。(39)
1912年，学堂已有26位德国教授和6位中国教师在校授课，学生由最初的54人增加到1914年的四百多人。然而，1914年日德战争爆发后因德国的战败，学堂被迫关闭了刚刚开启不久的大门，德国法在中国传播的极有利的条件也因此而被打断。
值得称道的是，作为文化传播的载体，青岛特别高等专门学堂设立的法科无疑是向中国输入德国法最为便捷的一条途径，作为德国法传播中国的见证者和承载者，在中德法律文化交流史上留下了一段弥足珍贵的记忆。(40)
(二)普鲁士宪政的间接影响
“远法德国”的主张最先是由维新派提出来的。日本明治维新，以德为师，学习德国军事法制，军力日强，以致能在甲午和日俄战争中取胜，“军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄”。(41)甲午战败，本为清廷之痛，然痛定思痛，透过日本，清政府初步认识了德国，称羡不已。德国，这个遥远的欧陆新兴国家，迅即成为了清政府变法图强的榜样。1895年，张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里，称赞德国的陆军是“甲于泰西者”，铁路有“十万里之用”。因而，他大声疾呼要“仿照德制”。(42)1898年，康有为在《请开学校折》里赞扬德国在教育方面的显著成绩，他说：“今各国之学，莫精于德，国民之义，亦倡于德。”因此，他主张“请远法德国”。(43)
清末之中国，与19世纪末叶的德国、日本，有着许多共同之处，而最根本的一点则是王权强大，在政治上和经济上保留了大量封建残余，具有浓厚的封建性，资产阶级力量相对软弱和不成熟。中、德国情和政体的相近是中国引入德国法的有利条件。袁世凯就曾言道：“各国政体，以德意志、日本为近似吾国。”因此，他认为有必要派员出使到德国、日本两国，考察宪法运行情况。“拟请特简明达治体之大臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证故事。”(44)五大臣考察了各国政治并对其成败得失进行了比较，发现“纯任民权”的美国、法国的共和政体与中国政体“本属不能强同”，英国政体虽为君主立宪，但对君权又拘执过甚，显然有“妨碍”之虞。而1871年的德意志帝国宪法和1889年的大日本帝国宪法是确认主权在君的钦定宪法的典型。“各国政体，以德意志、日本为近似吾国。”这是五大臣在考察欧美各国政治的过程中，能够认同并进而主张师法德、日的一个基本前提。(45)端方、戴鸿慈一行对德国“以威定霸”的政策十分服膺，认为日本明治维新后正是通过学习德国而走向富强的，因此主张中国也应以德国为楷模，发出“则故当急于师仿不容刻缓者也”的呼吁。(46)
因此，中国之立宪，当“远法德国、近采日本”。这是宪政考察大臣们得出的结论，虽然这不过是维新派主张的重复，但其变革思路是一致的。(47)既然德国可以为师，则对德国法制的效仿便顺理成章。德国的宪政文化和制度主要是通过日本对普鲁士宪政的模仿而移植到中国来的。
日本在明治维新以后，特别是在19世纪80年代至19世纪末期间，确实有过一段全面移植德国法的时期。日本在大量抄袭德国法的基础上，制定了自己的法律，其中包括宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等。因此，这一时期的日本法律实是德国法的翻版，德国法是其中的主要成分。沈家本就曾把日本法说成是“模范德意志者”。(48)因此可以说，中国引进日本法也就意味着引入了德国法。(49)事实上，中国也并非就学日本法而学日本法，相反是把学日本法作为学习和引进“欧法”特别是德国法的一个中介途径。日本《明治宪法》大量抄袭普鲁士宪法条款，而《钦定宪法大纲》又大量抄袭了日本宪法条款。《大纲》、日本宪法及普鲁士宪法，在基本原则和精神上是一脉相承的，使得中、日、普三个具有不同历史传统的国家，所制定的宪法具有了一系列共同的特征。(50)正如一位德国学者所说的那样，“日本宁愿编制德国式的法典以保留欧洲大陆法模式”。“日本吸收西方法律起了双重作用，日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象，而且在中日两国接受外国法的过程中还起着联结作用。”(51)
日本成功移植德国法的先例，鼓舞了清政府。出洋考察大臣们在遍访欧洲后，对此深有体会，“详考各国制度，以德为主，以各国为辅”。故中国有必要学习德国的各种制度，“妥筹办法”。(52)考察大臣们提出的效法德国、日本，实行君主立宪政体的主张，为望治无方的晚清政府提供了明确的治国方略，而对宪政美好前景的描绘，为举棋不定的清政府提供了立宪的内在动力。清廷经过反复权衡，终于下定决心，1906年9月1日，发布《宣布预备立宪先行厘定官制谕》，着手开展宪政活动，揭开了近代中国宪政运动的序幕。从上谕的内容来看，体现了对考察大臣立宪主张的全面采纳。至于考察大臣提出的应当向日本和德国学习实行君主立宪的主张，在上谕中虽没有明确体现，但在清政府后来的一系列宪政活动中却得到了贯彻。
三、以“法”制为善：从抗拒到效仿
(一)清末对法国宪政文化的认识和抗拒
晚清中国人对法国宪政文化的认识和介绍，重点是其议会、总统、民权等问题，这些也是晚清时期睁眼看世界的官员们和先进的知识分子所共同关注的话题。
林则徐是最早注意到西方议会的中国官员，其著作《四洲志》就提到了西洋的议会，特别是英、美、法三国的上下议院，篇幅较多。该书在叙述法国议会时说，法国设“占马阿富”(Les Chambres)，其制度与英国相近。(53)《四洲志》还讨论英、美、法议会的组织、权力关系、选举等。林则徐介绍这些观念时，用的是音译。徐继畲是与魏源同时代的政府官员，他在其著作《瀛寰志略》中对法国议会也有所讨论。(54)由于当时条件的局限，这些只是一些较为零散的介绍，还不能称为是正式的有组织的对法国法律与宪政文本的引进。
早期维新派对法国宪政文化的认识尽管比较肤浅，却并不认同。西方议院分为民主制和君主立宪制两种类型，早期维新派认可的是后一种类型。英、德式的议院制被认为“斟酌适中”、“颇称尽善”，是最理想和最完善的政治制度。而法国式的民主制议院则被批评为“民权过重”、“叫嚣之气过重”。(55)
近代中国人对法国宪政文化有直接接触，缘于早期驻外使节和清末宪政考察官员。
1879至1886年，曾纪泽任驻英法俄公使，他对西方议会制度也表示由衷的欣赏。他对法国议会的观感是，“自法国改为民主之邦，国之事权皆归于上下议院”，总统“位虽尊崇，权反不如两院”。(56)
在清末出洋考察宪政过程中，载泽一行在法国考察时间最长，共计52天。据载，载泽等到达法国巴黎后，“连日率同参随等员至其行政各局署详加参考，复延请彼国政治名家悉心讨论，又因法政府之请，远赴该国南北各境，里昂、都隆、哈富等处察看商务制造，阅视船坞、战舰，而复知其立国之体，虽有民主之称，统治权实与帝国相似”。(57)载泽在法国请一位叫金雅士的裁判官讲解法国宪政，他在日记中是这样记述的，“英之下议院权重，法则两院相埒”。载泽虽然没有记述法国由君主转变为民主的历史，但他对“法国未立宪时，君主专制，贵族擅权，政治腐败，人民愁苦”的情状似有所自我警惕。(58)载泽在《考察政治日记》中还详细叙述了法国1791年宪法至1875年法兰西第三共和国宪法等13部宪法的产生及演进过程，得出结论：“查法兰西为欧洲民主之国，其建国规模非徒与东亚各国宜有异同，即比之英、德诸邦，亦不无差异。”这种差异，在载泽看来，“比之英吉利，一则人民先有自治之力，而后政府总其纲，一则政府实有总制之规，而后人民贡其议，施之广土众民之国，自以大权集一为宜”。法国的民主共和制虽然不符合载泽的“择善”标准，但他仍能充分认识到，法国之所以能“蒸蒸日进，与英德并驾齐驱”，“实根于政治之原理，良非幸致”。(59)故载泽在向朝廷呈贡的奏折中主张学习法国的法律制度，谓：“条规既整齐完密，精神尤固结流通，遗其粗而撷其精，可以甄采之处，良亦非鲜。”(60)
但是，宪政考察大臣们对法国宪政体制在总体上是持抗拒态度的。其缘由，一是惧怕法国式的革命，二是认为法国的共和政体不适合于清廷追求君权的现实要求。这正如宪政考察大臣于式枚在其上奏朝廷的《立宪不可躁进不必预定年限折》和《言立宪必先正名不须求之外国折》中所言，中国立宪应先行预备，循序渐进，“行之而善，则为日本之维新；行之不善，则为法国之革命”。(61)法国式的革命是万万不可在清廷重演的。
巩固君主统治是出洋考察的终极目标，这一点慈禧太后在考察大臣临行前的面谕中说得很清楚：“立宪一事，可使我满洲朝基永远确固，而在外革命党亦可因此消灭，俟调查结局后，若果无妨碍，则必决意实行。”(62)慈禧太后对宪政的期待决定了考察政治大臣对各国宪政模式取舍的出发点，“择各国政体与中国政体相宜者”成为考察大臣衡量各国政体的基本标准。法国实行民主共和政体，国家元首通过选举产生，是对皇权的彻底剥夺，毫无疑问是清政府坚决防范的。从第二次派员出洋考察宪政的国家来看，美国和法国均已不在第二次考察国家之列，很明显，清政府对美、法两国的民主共和制模式是抗拒的。
虽然清政府对法国的民主共和制模式极力抗拒，但在宪政思想的继受上，“民权最大之法国”因其跨越国界的示范性效应，(63)仍然是近代中国思想界和知识界无法抗拒的。
(二)民国新政权对法国宪政的致力效仿
辛亥革命以后，中国又掀起了学习、移植外国宪政文化的热潮。法国宪政文化在中国移植的命运可谓“苦尽甘来”——由清政府极力抗拒到民国新政权的极力效仿，即所谓“辛亥以后之共和运动，开口必曰法国如何，美国如何”是矣！
民国建立后，为了在新政权中争得有利地位，北洋集团、同盟会(后改组为国民党)、地方士绅阶层这三大主导民国初年政局发展的政治势力相继扶持及发展代表自身利益之政党。这些政党在国会选举、内阁人选等诸方面展开了激烈的竞争和角逐，特别是宪法的制定，更是成为各政党研究、讨论之焦点。到1913年2月至4月间，基于“免党见之纷争”及“得完善之宪法”的考虑，围绕着《大总统选举法》和《国务员组织法》等法律的制定，由国会中取得议席最多的四大党——国民党、共和党、民主党、统一党联合组织了多达七次以宪法的制定及内容为主题的讨论会。其议题主要涉及：(1)领土规定问题；(2)责任内阁制问题；(3)总统选举问题；(4)总统权限问题；(5)宪法以外之国家机关问题；(6)国务员组织问题；(7)两院关系问题。(64)这些议题实际上都涉及了民初重要的内政外交问题，四党之主张虽各有歧议，但在如何借鉴与移植外国宪政文化以“得完善之宪法”这一点上则是一致的。在宪法讨论会如火如荼进行之时，民初还出现了一大批私拟宪草，(65)这些私拟宪草的文本也客观地折射出了当时宪政协商的盛况。
笔者经过对民初宪政史料的认真梳理发现，民初中国立宪活动中对法国宪政文化的借鉴与移植主要集中在法国责任内阁制、总统选举制度、国民议会以及参事院等宪政制度方面。
1.内阁责任制以“法制为善”
总统制和内阁责任制，都是西方宪政国家实践过的制度，对于资产阶级专政而言，形式不同，实质一样，可以说是殊途同归。实行共和制的法国，按照其1875年宪法，确立了内阁制，总统作为国家元首享有广泛的权力，总统甚至还有权在征得参议院同意后解散众议院，但总统的每项命令须有各部部长一人的副署，并规定各部部长就政府的一般政策对两院负连带责任，但全体文武官员由总统任命。在以后的政治制度演变中，法国总统的权力逐渐减小，形成了名副其实的内阁制。
在民国政府采取何种体制的问题上，宋教仁和孙中山是有分歧的。宋教仁虽然曾主张“美利坚合众之制度，当为吾国他日之模范”，(66)但为了防范袁世凯，宋氏坚决主张采用内阁制，认为趁本党领袖担任临时大总统时修改《中华民国临时政府组织大纲》，不会显现出专门对付袁世凯的迹象。
然而，当时南北议和扑朔迷离，非袁莫属的声浪不仅喧嚣在立宪派中，就是在同盟会中也有市场。宋教仁行责任内阁制的想法并未一呼百应。这一思想直到1912年2月上旬和议将成孙、袁进退已定时，才逐渐为多数人所领悟和接受。一位湖南籍参议员对袁世凯的野心洞若观火：“自小站练兵，戊戌政变，以至于今日南下作战与进行议和的过程，所有的行动，都是骑着两头马的行动。一旦大权在手，其野心可想而知。”他呼吁：“要防总统的独裁，必须赶紧将约法完成，并且照法国宪章，规定责任内阁制。”(67)
1912年《临时约法》虽然未能体现内阁制的实质，但仍然体现出了一些责任内阁制的特征。例如，《临时约法》所规定的不是单纯的首长负责制，国务员(内阁)可通过副署权产生一定制约。该法第45条规定：“国务员于临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，需副署之。”而1875年法兰西第三共和国宪法第3条第6款规定，“共和国总统的每项命令须经由各部部长一人之副署”。总统的权力必须通过内阁行使，总统的每项命令须由各部部长一人副署，各部部长就政府的一般政策对两院负连带责任。这显然是借鉴法国《宪法》的一项重要成果。
在1913年的政党宪法讨论会上，各政党对于政府之形式，多数主张采用责任内阁制，而以“法制为善”、“法制较为适用”。
共和党所主张政府之形式采用责任内阁制。其理由如是：
政府之形式，有法国制与美国制之分。美以总统当政治之冲，对于国民负责任，故称为总统制。此乃系绝对的三权分立之结果，意在使立法、行政、司法三部彼此不受牵制，各独立行其职权。而其弊遂致立法、行政不相联络，政治之进行，反多阻滞。且总统于任期内除有叛逆行为外，无更置之法。若政府与立法部意见龃龉，相持不下，则最终之解决，恐有内乱之纷扰。法国制则以内阁负政治上责任，总统居元首之地位，匪独政争不集矢于总统，且足以调和立法部与政府之意见，使政治易于进行。两者相衡，法制为善。(68)
民主党的主张和理由是：
政府之形式采用责任内阁制。其理由，政府之形式，法国制与美国制不同。美制以总统当政治之冲，对于国民负责任，故称为总统制。法制以内阁负政治上责任，使总统超然于责任之外，而不当政治之冲，故称内阁制。就中国国情而言，两者两衡，法制较为适用。(69)
2.大总统选举“采用法制为便”
总统选举是民国政坛及法律界的热点问题，而总统选举问题实际就是谁选、如何选、何时选的问题。
就谁选而言，四党的认识基本是一致的——非袁莫属。而总统如何选，则是宪法讨论会争执最多的一个问题。争执的问题主要是：
第一，关于总统选举的投票比例要求。共和党、民主党、统一党三党对于总统候选人的得票比例要求更高。共和党认为，对于总统选举，候选人“票数过总额三分之二，到会人数或五分之四，或另定”；而统一党则坚持，“总额三分之二到会，到会后得三分二之投票者为当选”；民主党的主张与共和党、统一党的稍异，其虽主张三分之二制为妥，但他们主张的三分之二是总人数的三分之二，而不另行规定出席人数的比例。
国民党则认为，三分之二制“规定过严”。其理由是：
“查法美先例，法取最多数制，美取过半数制。故法之选举安加海为大总统也，第一次以得票仅四百十九故未当选，第二次选时始定之。从可知票数过严，亦有不利。”
因而国民党主张，“得票数过二分之一，不问到会人数若何”。
第二，关于大总统的选举方式。各政党比较一致的主张是参照法国，采取间接选举。
民主党详细考察了各国的成例，其具体主张是由参众两院议员组织选举会选举之。理由是：
大总统之选举方法，有直接选举、间接选举二种。考各国之制度，用直接选举者，如巴西、哥伦比亚、玻利非亚皆是；用间接选举者，如法如美皆是。而间接选举之方法，又各不同，(一)国会复选法。由国民选举上下两院议员，再由上下两院组织选举会，依其过半数之表决选举大统领，如法兰西、葡萄牙皆是；(二)指定选举人复选法。各国各据其法律之规定，指定选举人，其人数与其选出于国会之代议员及元老院议员之总数相同。由此指定选举人再行投票选举大统领，如美利坚、墨西哥、智利、阿根廷皆是。
就各国成例观之，选举方法之不同如此。然以中国之情势而论，则直接选举必不可行。幅员辽阔一也；人民程度不齐二也；选举弊伪尤难防范三也；各大共和国如法如美，皆未常行直接选举，吾国亦毋庸创此先例四也。以此之故，吾国选举总统，自应采用间接方法。但间接之中，宜用何者？似又不如以国会复选法为优。盖指定选举人复选法，固较完密。然于选举国会议员外，又须选定复选人，多费一重之手续，而效力乃仅相等。或谓吾国组织总统选举会之分子，于国会议员外，宜加入各省省议员。然参议院议员由各省议会退出者，居其多数。若于总统选举会，更加以省会议员，不独手续之重复与指定选举人同，而于理论殊不圆满。故不如采用法制之为便也。(70)
国民党的主张是，由国会之参众两院议员组织选举会选举大总统：
大总统之选举法，世界各国制各不同，美国系由选举人组织选举会选举之，法国系由上下两院开合同之国民议会选举之。本党研究结果，窃以为应仿法制，由国会之参众两院议员组织选举会，用投票选举大总统，此外无他方法。(71)
这是1913年3月11日召开的各政党宪法讨论会第三次会议上由国民党党员易宗夔代表国民党报告时表达的观点。是日到会者，国民党为张君耀曾、易君宗夔、李君肇甫、蒋君举清四人，共和党为汪君荣宝、项君骧二人，民主党为汤君化龙、刘君崇佑、王君国琛、孙君洪伊四人，统一党为赵君管侯、许君植材、陈君铭鉴、康君士铎、耿君春宴、王君泽攽、张君玮、王君印川八人。
第三，关于总统何时选。这实际也是政治问题宪法化的一个结果。北洋势力企图通过选举当时呼声最高的袁世凯为总统，取得对国民党的政治主动权；而国民党则希望先定宪法，再以宪法规范总统选举和约束总统权力。然而，在宪法讨论会中，此议题并无太大争议，共和党所提出的先制定总统选举法的理由基本得到了与会人员的认可。他们的理由有三：首先，不先定总统选举法，总统无以早日选出，而总统不选出，政府无从定，而“正式政府一日不能成立，民国即无由加入国际之列也，明矣。对外如此。若言对内，则谣言四起，人心日慌，行政不统一，国势难镇定”。其次，作为宪法一部分的国会组织法也已作为单行法予以公布，提供了国内立法的先例。最后，在外国的相关立法中，“法国宪法系分三次编定者，首大总统，次元老院，次其他。奥国宪法系分四次编定者。”故于国情于法理，共和党的理由都是有一定道理的。而国民党因在《临时约法》的立法过程中已受时人“因人立法”之抨击，也不便对共和党予以明确反驳。(72)
《临时约法》最终规定了临时大总统由参议院选举产生，而非由国民直选或其他选举机构选举产生，这与法兰西第三共和国的相关制度类似，而不同于总统制的美国。
3.国民特会设计“纯仿法国”
1912年10月，梁启超结束了长达十五年的海外流亡生活，从日本回到了国内，很快就投入了当时中国正风起云涌的政治热潮之中，于1913年初正式加入了共和党，以争取组织内阁的权利。努力的失败虽曾使梁启超一度萌生与政治绝缘的念头，但1913年5月，他还是再一次组织策划了把共和、民主、统一三党合并为进步党的举措。进步党总部设在北京，其党纲有三条：取国家主义，建设强善政府；尊人民公意，拥护法赋自由；应世界大势，增进平和实利。其实质是以共和为前提，通过联合袁世凯建立强固的中央政权，在此基础上，实行政治改造，确立民主共和制度。梁启超虽然只担任进步党的理事，但实际上是该党的灵魂人物。处于制宪热潮之中并致力于实现自己政治抱负的梁启超很快起草了《进步党拟中华民国宪法草案》(又名“梁启超宪草”)。
在该宪草中，梁启超仿效法国国民议会，在中华民国最高权力机关的制度设计上创造性地提出了“国民特会”的设想。而且，他还为此进行了详尽地诠释：“本草案分十一章，与时贤所拟章次无大差别。内惟第三章之国民特会，第七章之国家顾问院，第八章之法律，其理由颇须诠释，各于每章下附以说明。”(73)
“梁启超宪草”的第三章“国民特会”共有四个条文(第19～22条)，依次规定了国民特会的职权、组成、议事规则、议长和副议长的选举。
在该章标题下的“说明一”中，梁启超解释了主张设置国民特会作为国家最高权力机关的理由。梁启超认为：
凡国家必有最高机关。最高机关者，超乎立法、行政、司法三机关之上，而总揽主权者也。其在君宪国，此机关宜由君主掌之。其在共和国，此机关宜由国民全体掌之。国民全体意思之表示，其方法有二：一曰国民全体直接投票，美瑞等国是也；二曰特设一代表机关，法国是也。今采用第二法，置此机关，名曰国民特会。
此机关或拟称为国民议会，嫌其名义与国会相混。或称为临时国民议会，嫌其名不雅驯，且义不周洽，故定为今名。
关于国会特会的组成，该草案第20条规定，国民特会，以国会两院议员组织之。之所以这样规定，梁启超说是“纯仿法国”。他从法理上进行了详细地阐述：
或疑似此不过国会变相，何必多立名目。此说不然。就法理上论之，国民特会与国会，画然为两机关。一总揽主权之全部，一行使主权之一部。性质各异，不容混淆。若疑于两种异性之机关，不宜以同一人员组织之，则类此之例，各国多有。德国联邦参议院，一方面为立法机关，一方面为联邦行政首长。英国贵族院，一方面为立法机关，一方面为最高法院。虽人员同一，不为病也。就事实上论之，国民特会与国会，分子虽同。然国会分为两院，各自表决，国民特会合于一堂，共同表决。表决之结果，决非漫无差别。此如化学公例，以两种同质同量之物，分置两器与合置一器，其化分之结果必不从同也。法国立法之意，盖根于是，今采之。
当然，梁启超对法国国民议会的借鉴也并不是简单的照搬，而是结合中国的具体国情，创造性地进行了制度设计。在法国宪法中，法国国民议会之职权仅限于“选举总统”与“修正宪法”两项，而中国宪法则在此基础上增加了“变更领土”和“弹劾执政”两项(第19条之规定)。梁启超的理由是：
变更领土，为国家之大事。其郑重应与前两事等，宜经最高主权机关决定之，此为第一理由。或谓变更领土，当用法律之形式行之。惟法律例须经三读会，且一院议决，乃移咨他院，为事极迟缓。积极的变更领土，时或缘会时机，稍纵即逝；消极的变更领土，大抵当国家危急存亡，千钧一发之时。两者皆贵神速。故不如以其权归诸国民特会，一次表决也。
所谓弹劾执政者，执政兼指大总统与国务员言之。或拟弹劾大总统与弹劾国务员各别规定。然弹劾实为立宪国中非常大事，弹劾之结果，审判即随其后。(参观第四章第三十四、三十五条，第九章第八十三条正文之规定及三十六条之说明)总统与国务员得受弹劾之条件，虽宜不同。至其弹劾之机关，及其程序，则可以从同也。或又拟以弹劾执政权专属诸众议院，其意盖以责任内阁制，政府仅能对一院负责任也。不知弹劾与不信任投票有别。不信任投票，属于政治问题，专由一院行之宜也。弹劾则属于法律问题，非遇总统有大逆行为时，遇国务员有违宪违法行为时，决不滥用。故无专属一院之必要，而其事尤当出以慎重。故委权于国民特会，最为得当也。
关于国民特会的议长、副议长的产生方式，梁启超主张“临时选举之”(第22条)。该条所作的说明是：
法国国民议会，以上院议长为议长，下院议长为副长。但本宪法所规定之国民特会，认为与国会性质全别之机关。故临时别选议长，较为合理。
4.对法国“参事院”的取舍
“梁启超宪草”的第7章“国家顾问院”共有五个条文(第68～72条)，依次规定了国家顾问院的组成、职权、解释宪法和裁决宪法争端、限制顾问员兼职、任期等方面的内容。在该章的总说明中，梁启超明确表示了设置国家顾问院也是效法法国的结果：
法国旧有参事院，日本有枢密顾问院，皆为宪法上之机关。德国各邦、美国各州，亦多设置类此之机关。其作用盖以限制行政权之一部分，且使国会闭会中，其职权之一部分，可以赓续行之。意至美也。智利宪法，于此机关之组织，最为周备，今略仿其制。
另外，《王登乂拟中华民国宪法草案》中“参政院”的设计更是借鉴法国宪政文化的结果，“略仿法国命名，称参政院”。该宪草的第6章“参政院”共有七个条文(第61～67条)，依次规定了国家顾问院的组成、职权、任期、议事方式等方面的内容。(74)宪草拟定人王登乂在该章的注解中指出：
进步党所拟宪法草案，及国民党宪法全案，皆主张有顾问院。法国前有参事院，智利有国家顾问院，皆所以制限行政权之一部分，并以补国会权限之不足，法至周备。本案既采用一院制，于此机关尤为重要，今采之。以行政上有一定实权，略仿法国命名，称参政院。
注释：
①引自愚厂编辑：《省宪辑览》之甲编“省宪概论”。亦见夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第644页。
②例如，聂资鲁：《美国宪法对近代中国立宪的影响》，法律出版社2008年版；杨玉圣：《中国人的美国观：一个历史的考察》，复旦大学出版社1996年版。
③熊月之：《西学东渐与晚清社会》，上海人民出版社1994年版，第638页。
④《东方杂志》第7号。
⑤《东方杂志》第11号。
⑥罗华庆：《清末第二次出洋考政与“预备立宪”对日本的模仿》，载《江汉论坛》1992年第1期。
⑦故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第6页。
⑧故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第6～7页。
⑨张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，法律出版社1999年版，第73～74页。
⑩故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第1页。
(11)张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，法律出版社1999年版，第73页。
(12)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第7页。
(13)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第7页。
(14)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第7页。
(15)中国史学会编：《辛亥革命》(第4册)，上海人民出版社1957年版，第29页。
(16)夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第55～56页。
(17)何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第49～51页。张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，法律出版社1999年版，第96～97页。
(18)张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，法律出版社1999年版，第102页。
(19)王健：《德国法在中国传播的一段逸史——从青岛特别高等专门学堂说到赫善心和晚清修律》，载《比较法研究》2003年第1期。
(20)有学者认为，“德国法对中国清末时期的影响最大，与其他国家的法律相比，可称第一”(王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第220页)。一般而言，德国法对中国近代法制建设影响最大的领域乃是私法领域，更准确地说，是德国民法对中国民事立法的影响。相比之下，德国宪政文化对近代中国宪政建设的影响，既不那么明显，也不那么直接，而且，学界所知有限。
(21)祖金玉、颜杰峰：《早期驻外使节对西方近代文明的传播及其特点》，载《社会科学辑刊》2004年第6期。
(22)《薛福成选集》，上海人民出版社1987年版，第406页。
(23)王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第225页。
(24)《郭嵩焘日记》(第3卷)，湖南人民出版社1982年版，第373页。
(25)《郭嵩焘日记》(第3卷)，湖南人民出版社1982年版，第738～739页。
(26)钟叔河：《走向世界》，中华书局1985年版，第352～353页。
(27)祖金玉：《论早期驻外使节对西方民主政体的认识与传播》，载《南开学报》2000年第6期。
(28)王韬：《弢园文录外编·重民下》，载郑观应：《盛世危言·议院》。
(29)学者尹德翔在其新著《东海西海之间——晚清使西日记中的文化观察、认证与选择》(北京大学出版社2009年版)对此有详尽论述。
(30)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第9～10页。
(31)戴鸿慈：《出使九国日记》(卷6)，岳麓出版社1986年版，第387页。
(32)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第9～10页。
(33)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第9～10页。
(34)夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第55页。
(35)王健：《德国法在中国传播的一段逸史——从青岛特别高等专门学堂说到赫善心和晚清修律》，载《比较法研究》2003年第1期。
(36)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第823页。
(37)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第823页。
(38)王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第226页。
(39)王健：《德国法在中国传播的一段逸史——从青岛特别高等专门学堂说到赫善心和晚清修律》，载《比较法研究》2003年第1期。
(40)王健：《德国法在中国传播的一段逸史——从青岛特别高等专门学堂说到赫善心和晚清修律》，载《比较法研究》2003年第1期。
(41)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第141页。
(42)《中国近代教育史资料》(上册)，中华书局1979年版，第137页。
(43)翦伯赞等编：中国近代史资料丛刊《戊戌变法》(第2册)，神州国光社1953年版，第219页。
(44)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第202页。
(45)张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，法律出版社1999年版，第73页。
(46)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第9～10页。
(47)张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，法律出版社1999年版，第74页。
(48)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第845页。
(49)王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第229页。
(50)张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，法律出版社1999年版，第97页。
(51)[德]诺尔：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，李立强等译，载《比较法研究》1984年第2期。
(52)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第141页。
(53)王锡祺：《小方壶斋舆地丛钞再补编》(卷12)，台北文海出版社影印1964年版，第32页。
(54)徐继畲：《瀛寰志略》，田一平点校，上海书店2001年版，第235页。
(55)王韬：《弢园文录外编·重民下》，载郑观应：《盛世危言·议院》。
(56)《曾纪泽遗集》，岳麓书社1983年版，第361页。
(57)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第14～15页。
(58)载泽：《考察政治日记》，钟叔河辑注，岳麓书社1986年版，第634～636页。
(59)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第14～15页。
(60)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第14～15页。
(61)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第305～307页。
(62)故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第1页。
(63)《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，载《东方杂志》(第5卷)，第8期。
(64)详见夏新华、刘鄂：《民国初年四党宪法讨论会及其意义》，载《湘潭大学学报》2004年第6期。当时之报刊，如《震旦》、《宪法新闻》等对此均予详细之报道。另可详见夏新华：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第197～227页。
(65)有关内容可详见夏新华、刘鄂：《民初私拟宪草研究》，载《中外法学》2007年第3期。
(66)刘景泉、张静、汪向阳：《宋教仁与民国初年的议会政治》，河北人民出版社1998年版，第193页。
(67)蔡寄欧：《鄂州血史》，龙门联合书局1958年版，第186页。
(68)《各政党对于宪法最近之主张》之“共和党对于内阁制及领土规定之主张”，载《宪法新闻》第3期、5期。
(69)《各政党对于宪法最近之主张》之“民主党对于宪法最近之主张”，载《宪法新闻》第3期、5期。
(70)《各政党对于宪法最近之主张》之“民主党对于宪法最近之主张”，载《宪法新闻》第3期、5期。
(71)夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第203页。
(72)夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第138页。
(73)《民国经世文编·法律》，并参照《宪法新闻》第18期。见夏新华：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第251～264页。本节相关引文恕不一一注明。
(74)《宪法新闻》第19期。详见夏新华编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第354～362页。
标签：钦定宪法大纲论文; 宪政论文; 英国君主立宪制论文; 日本宪法论文; 宪法的基本原则论文; 中国近代史论文; 君主制度论文; 清代论文; 中国模式论文; 历史论文; 大陆法系论文; 宪法监督论文; 议会改革论文; 大陆文化论文; 戴鸿慈论文; 法律论文; 清朝历史论文;