“三权分置”下土地经营权的物权创设
黎 敏
重庆大学，重庆400044
摘 要： “三权分置”政策提出将土地经营权与承包权分置，以适应城市化发展，土地实现的充分利用，并激活农业经营发展。政策的先行引发法律的滞后，现行土地承包经营权制度必须修订。新的土地经营权的性质应为不动产用益物权，依承包合同或流转合同设立，权利内容应适度调整，以适应“三权分置”放活土地经营权的目的。
关键词： 三权分置；土地经营权；不动产用益物权；权利内涵
改革开放以来，我国农村土地实行“两权分离”制度，效果良好。但随着城市化进程加快，农民大规模离开农村，土地无法被充分利用，农业经营严重受挫。中央为此提出了农村土地“三权分置”改革，放活土地经营权。
综观我国现有的法律制度，与“三权分置”相配套的法规尚未形成，所以在具体落实上还有很大问题。厘定土地经营权的权利属性，明确土地经营权的权利内容与流转方式，使土地的实际耕种者手中持有的权利成为一种物权，才能有效防范经营权运行的风险，完善农地制度改革的基本策略。
说来也怪，自有这观音阁后，村里的水渠与河流从没有干涸过，也没泛滥过。而之前，村里是发过大水的，水漫过渠道，冲破堤岸，冲毁桥梁，淤塞了河床。
一、土地经营权物权创设的必要性
对“三权分置”下的土地经营权进行物权创设解决了三大现实需求：首先，城市化进程的加快让许多进城农民工想要流出在农村的土地，以求深度融入城市的生活。面对这样的困境，“三权分置”放活土地经营权正契合了城乡二元格局被打破的现状；其从，为实现农地规模经营，经济学学者也在20世纪就提出了“三权分置”的理念。“三权分置”符合经济学上利益最大化的追求，放活土地经营权，实现农地规模经营，最终使农村经济得到发展；最后，将土地承包权与经营权分离，则回避了法律关于土地流转的禁止性规定，不仅可以实现内部出租与抵押，还为集体组织外的经营者提供了途径，满足现实之需。
新课标指出，在小学语文教学过程中应该对学生各种能力的培养提出更高的重视，而阅读能力作为一种重要的基础能力，教师更应该给予重视。在实际的教学过程中，教师要重视学生阅读能力的培养，创建有趣的情境激发学生的阅读兴趣，面对小学生，情境教学是一种非常有效的手段，具备特殊的应用价值，尤其值得在小学语文教学中推广和运用。
将“三权分置”下的土地经营权定性为不动产用益物权后，从权利的设立、主体以及内容上，都与现行《物权法》规定的土地承包经营权有不同程度的差异，有必要对其进行梳理与明晰。
2.1 水力劈裂原理，指是在水压力作用下，使原物体产生裂缝或使原有裂缝扩大的过程。如果无限域中的圆孔受到均匀液体压力P，要计算介质中的应力，已有经典解答。如果介质初始应力为零，则当P＞σi就会被劈裂，其中σi为介质的抗拉强度。若果介质初始应力为σ，则当P≥σ+σi就会被劈裂，式中如果σ是拉应力，则P+σ≥σi就会被劈裂。
二、土地经营权的性质界定
笔者认为，虽然土地经营权的设立与权利内容取决于订立的土地流转合同，但不能否认土地经营权属于用益物权的本质；债权相较于物权，只是一种请求权，不具有对抗第三人的效力，而物权却具有相对强化的支配力和排他性；虽然在权利流转方面债权的自由度相对较高，但物权可以通过物权法定原则来加强对新设经营权的强制性规范。所以在以较小的成本取得更为稳定的土地制度的考虑下，将经营权界定为不动产用益物权，通过法律调整来实现这一土地制度的改革，不失为一种法治建设与经济发展的有效配合。
(一)用益物权说
1.通过土地经营权的承包合同设立
(二)债权说
持债权说的学者认为将土地经营权定性为用益物权违反了物权法定原则，其次，土地经营权的权利内容是基于承包者与经营者订立的合同确定，经营者需要请求承包者交付土地占有，故应将其定性为债权。
(三)其他学说
铜在干燥的空气中不发生化学变化，但在含有CO2的潮湿空气中表面会发生氧化反应生成碱式碳酸铜薄膜，俗称“铜绿”[2]，反应见式(4)。
土地承包经营权在现行法中被置于用益物权一章，与承包权分离后的经营权，在权利内容等有所差异后其权利性质是仍为用益物权还是应被重新界定，学界对此意见不一。
三、土地经营权的物权创设
在整条链中，企业的数量众多，分层情况复杂。除了核心企业、一二级商户外，供应链上还有需要规模更小的企业。每家公司都有自己的商业运营系统，作为企业准入判断和信息平台集合的企业也难以全面的掌握和了解信息，获取信息成本较高。
(一)土地经营权的设立方式
若将土地经营权设定为包含现行土地承包经营权与继受土地经营权的用益物权，其设立方式都是依靠合同的订立，一个是承包合同，另一个为流转合同。
用益物权说认为土地经营权是从土地承包经营权抽离出来的权利，所以并不改变它用益物权的性质，故有学者认为土地经营权是在土地承包经营权之下的用益物权。也有学者提出土地经营权应是与现行土地承包经营权同一层次的另一用益物权，其涵盖的权利内容已超出现行法规定的土地承包经营权。
现行土地承包经营权由农民与承包方订立承包经营合同设立，合同成立即生效，承包方随即取得土地承包经营权。农地在完成发包后，承包人获得农地的承包权与经营权，承包人受限于本集体经济组织成员，限制流转，不得出租与抵押。
2.通过土地经营权的流转合同继受
受让人与承包人就合同条款达成合意，土地经营权自合同生效之日起有效设立，合同的效力为依法取得土地经营权的依据，无需采取任何公示。流转合同在当事人之间不仅产生债的关系，同时也产生物权关系。合同一旦生效，即使承保方没有实际交付土地，土地经营权也自动设立，不受其影响。与承包合同设立的经营权不同的是，流转合同经营权主体没有范围限制。
(二)土地经营权的具体内涵
出于稳定承包权、保障农民权益的考虑，承包权的基本权能为占有、使用和收益。但经营权应该获得的基本权能还应包括针对经营权本身的适度处分。
1.占有权
本研究以鲁迅小说《离婚》的五个英译本为研究素材。《离婚》是鲁迅以现实生活为题材所写的最后一篇小说。它运用对话的形式展开故事情节，介绍人物。这种文学创作形式在当时的文坛是一种创新。也许正是因为其独特的创作手法吸引了译者们对该小说翻译的兴趣。
占有是物权最基础的权能。在土地经营流转合同生效后，土地经营权人有权依法占有流转土地。虽然是否交付不影响流转方取得土地经营权，但事实上，土地经营权人必须以占有土地为前提才能展开农业经营。如果承包人在合同生效后，没有将土地交付给经营人，经营人有权请求承包人交付土地并占有。
2.使用权
土地经营权人有权利用土地从事农业生产或在流转的土地建设必要的附属设施，但建设的附属设施必须是为农业生产服务。具体使用土地的内容应根据双方合同确定，法定限制是土地经营权人不得改变土地的农用地性质以及利用该土地从事其他非农活动。同时，经营权人负有依法保护土地的义务，需合理利用土地，不得对土地造成不可恢复的损害。
有学者提出将土地经营权设立为包括继受土地经营权与现行的土地承包经营权的一种用益物权。根据物权法定理论，既有的承包经营权在权利名称及内容方面均属于传统理论与中国土地制度相结合的产物，所以经营权的创设不存在与物权法的原则矛盾，而是在法学与经济发展相结合的道路上的物权体系的新拓展。
3.收益权
由于组成成分存在差异化特征，微生态制剂可以分为3种类型，第一，益生素。作为一种活菌制剂，其中含有有益菌、代谢产物以及生长促进因子，能使动物肠道内微生物处于平衡状态，促进动物机体处于健康状态。第二，益生元。在宿主吸收方面不存在适应性，但对于动物体内有益菌生长代谢等形成有效促进，改善动物有机质，提升机体健康水平。第三，合生元。主要是由益生素与益生元组合而成的，益生素实际上是一种具备生理性的细菌，而益生元则属于一种促进物质，通过二者的协调配合发挥实际微生态制剂的实际作用。
收益是土地经营权设立的核心，指土地经营人从土地中取得的农产品等获得的收益。经营权主体可以通过处分其经营权的方式来实现其收益权能，但是不能因此损害到承包权人的根本利益。如果双方就土地经营所得收益有分配的约定，土地经营人应当根据约定将所得收益分配给承包方。
4.适度处分权
现行法律对农用地是禁止出租、抵押等流转方式的，所以经营权分离出来，其流转方式也需要针对实际情况进行调整。法律应该允许土地经营权有限抵押的流转方式，除开放经营权的有限抵押外，还应适度放宽经营权的入股限制，允许经营权的信托经营，强化土地经营权的生产功能及财产属性，克服农业经营的融资困难。
(三)土地经营权的终止
土地经营权依合同而设定，自然也会因合同约定而终止。当双方约定的流转的期限届满，若双方未续约，期限届满时，该经营人对土地的经营权自然终止。若合同还约定了其他权利终止的情形，情形发生时权利亦会终止。
此外，依据《物权法》对土地承包经营权的规定，推演到土地经营权，除非出现法律规定及双方合同约定的情形时，在流转期间内承包人不得收回流转地的土地经营权，如果确有特殊情况，需要适当调整流转地的，必须符合法定的条件与程序。
四、结语
“三权分置”是一项重大的土地改革，相较政策的前行，现行的土地承包经营权规定明显滞后。在放活土地经营权存在特定的社会需要，但现有制度又不能满足的情形下，需要在物权法中对土地经营权进行重新设定。作为独立的不动产用益物权类型，破除既有承包经营权的主体限制，允许分立的承包权主体自由流转经营权给集体组织外的其他主体，同时适度放开经营权的处分权，才能更好地发展的新型农业经营，逐步实现农村土地适度规模经营以及农业现代化。
[参考文献]
[1]王利明.物权法[M].北京：中国人民法学出版社，2015.
[2]蔡立东，姜楠.农地三权分置的法实现[J].中国社会科学，2017.05.
[3]朱广新.土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善[J].法学，2015.11.
[4]陈小君.土地经营权的性质及其法制实现路径[J].政治与法律，2018.08.
[5]丁文.论“三权分置”中的土地经营权[J].清华法学，2018.01.
[6]孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学，2016.07.
[7]丁文.论土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学，2015.03.
[8]蔡立东，姜楠.承包权与经营权分置的法构造[J].法学研究，2015.03.
[9]高飞.农村土地‘三权分置’的法理阐释与制度意蕴[J].法学研究，2016.03.
中图分类号： D923.2
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )31-0065-02
作者简介： 黎敏(1995- )，女，汉族，贵州人，重庆大学，硕士在读，研究方向：民商法学。