论罗马法中的“程式诉讼”程序及其启示
沈 娜
（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410000）
摘 要： 在罗马法千年发展史中，程式诉讼是罗马古典法时期居于主导地位的诉讼形式。其以正规的程序划分、更加注重争讼程序和强调公平、诚信等优点，逐步取代了过于形式主义和适用僵化的法律诉讼程序。而程式诉讼所具备的程序主义与诚信精神相结合、公法调控与契约精神相结合等特征，对我国司法制度的发展有着特别的启示意义。
关键词： 罗马法；程式诉讼；诉讼权利；分权制衡；契约精神
一、程式诉讼概述
随着罗马社会的发展和成熟，罗马法也经历了相应的发展阶段。罗马法发展的千年史可分为初始时期、共和国时期、古典法时期、后古典法时期和优士丁尼法时期五个阶段［1］（P3）。在此过程中，罗马法上的民事诉讼程序也经历了法律诉讼时期、程式诉讼时期和非常诉讼时期三个主要的发展时期。
程式诉讼一般可分为法律审和裁判审两个阶段，同时包括争讼程序这一中间性的过渡阶段。
与此同时，安全问题也不可忽视，“人-机-物”全面互联，极大地扩展了网络空间的边界和功能，也打破了工业控制系统传统的封闭格局，使得系统安全问题大量暴露出来。企业的数据重要性毋庸置疑，因此，针对安全问题的产品已经越来越多，从硬件到软件都有很好的保护措施。
法律审由执法官实际负责，执法官一方面应当审查当事人实施的有关诉讼行为是否合法，另一方面应当对有关诉讼请求的内容和根据进行评估，以确认有关的诉权［1］（P27）。法律审之结果在于形成程式书状，即“一旦在裁判官面前确定下来诉讼的理由，人们就应当把它固定在一个计划当中，这个计划通常是书面的，是专供审判员使用的”［2］（P455）。
当时，课堂上讲的都是西方的服装设计理念。这让自小热爱传统服饰的楚艳，心里很不是滋味。她说：“中国服饰延续千年，自古就有衣冠王国之称，曾经的我们也是时尚之都，精美绝伦的东方艺术也曾风靡全世界。只是随着传统织造技艺的没落以及民族审美的不断低落，历史上服饰的灿烂与辉煌才不复往昔。”
在我国古代，其实也出现过类似的司法权分权制度。比如，在宋朝就出现了独具特色的“鞫谳分司”制度。宋朝为了防止刑狱酷滥和官吏舞弊，从州至大理寺，都实行审与判分离的审判制度，负责审判的官员无权过问检法断刑，而检法断刑的官员也无权过问审判，二者互相牵制，这样不易产生流弊。不论制度目的还是效果，“鞫谳分司”制度都属于中国古代司法发展的顶峰。
继争讼程序后，案件审理进入裁判审阶段。当事人将协议提交审判，并亲自或通过代理人进行举证；审判员根据“授权审判令”和执法官确定的程式进行审理；最后达成新的契约，且双方当事人受其约束。始于此，诉权“当然地”告终，人们不能再就此提起诉讼［3］（P100）。
二、程式诉讼之施行背景
程式诉讼开始进入古罗马诉讼程序并于此后发展为公元前130年至公元294年这一时期的主要诉讼形式，具体的时间节点难以考证。但可以确定的是，《阿布兹法》正式规定：“如果罗马市民约定在发生争议的情况下采用程式诉讼，则对该争议不得适用法律诉讼。”①据此，彼时法律诉讼与程式诉讼并行。而较晚颁行的两部《尤利法》②强制性地规定了程式诉讼的采用，肇始于此，程式诉讼完全取代法律诉讼。客观而论，程式诉讼取代法律诉讼具有必然性。
（一）经济与社会发展之必需
早期形式主义是罗马自生自发的市民法增强有效性和约束力的最重要手段，在当时的背景下，可以说对形式的要求越严格，市民法的强制力就越强。但随着古罗马殖民扩张和商品经济的发展，交易范围、次数和方式不断变化，越来越多新的问题不断出现，而“在罗马早期的法律诉讼时期，立法采取禁止诉的变更的原则”［4］（P932）。因此，原有的单一的、僵化的法律诉讼形式已无法满足需要，这时需要更加灵活的诉讼形式来扩大诉讼范围。程式诉讼则顺应了社会发展的需要，执法官可以通过“程式”的创设、调整等赋予当事人以新的诉权或者以较大的自由裁量权处理实践中新出现的问题。
（二）诉讼程序进化之必然
对于当下中国司法体制而言，尽管审判权与侦查权、检察权已经明确分离，但要实现审判权的实体、程序分权，或者审、判分权，几乎是不可能完成的任务。对于此种情况，存在诸多原因。首先，最根本的原因在于，我国成立初期就将法律定义为一种工具——统治阶级专政的工具，因此，为了更好地控制工具并达到更好的统治效果，权力宜统不宜分。这种“法律工具论”的思想一直延续至今，所以从立法层面难以设想，为了更好地实现法律公正公平和定纷止争的目标而进行分权。其次，在我国现行的审判体系中，由法院独揽审判权，而权力的特征就在于其顽固性与蔓延性。所以，分立法院的审判权，实在是难上加难。最后，司法也要讲求效率，而审判权的分权势必会降低司法效率。然而，审判分权可以使审判体制和程序更加公正，增加裁判结果的信服力。在公正的基础上保证效率，我国司法程序的制度设计其实是能更好地解决问题的。
（三）法律职业发展之必要
第二天下午，颜真卿又来方便时，抱着竹树摇头晃脑沉思入厕，竹根全断，竹子一松，他自己是猝不及防，破茅而出，直坠水潭，好容易一个千金坠定住身形，那边东方宇轩刚好路过，慌忙将鞋袜皆湿的一代文曲星拉上来。
三、程式诉讼之特征及启示
（一）程式诉讼之特征
其一，程式诉讼将诉讼程序划分为法律审和裁判审两个诉讼阶段，由执法官和审判员分别对案件作出判断，并且在各个诉讼阶段当事人都有相应的机会和条件行使各自的诉权和辩护权，使得诉讼权利能够得到多重保护；其二，诉讼程序实现了正规的阶段划分，使得审判活动有明确和合理的分工；其三，扩大了执法官通过审判造法的权力，为他们的创造力提供了广阔的用武之地；其四，司法裁量权的扩大也使得“公平”和“诚信”成为越来越具有约束力的标准；其五，程式诉讼以“争讼程序”为核心，使得争议的解决具有重新缔结私人契约的特点。
（二）程式诉讼对我国的启示
对诉讼权利的保障及对契约精神的尊重，属于程式诉讼最为重要的特征，对我国当下诉讼程序改革亦极具借鉴和启示意义。
1.以诉讼权利为制度内核
Step8:FCM划分Uk→m,q为m个集群Fk→m,q={Fk→m,q,j′,j′=1,2,…,m}；
对所有长度-直径矩阵中的模型都进行了模拟，并且选取了一些具有代表性的结果进行对比。首先展示出来的是长度固定，然后改变树根直径。
就我国现状来看，民事诉讼中并未将当事人的诉权确认规定为独立的诉讼阶段，也未根据对人之诉或对物之诉而区分不同的诉权和程序。但值得肯定的是，当事人的诉权在司法实践中得到了基本的保障。当事人的起诉权、反诉权、管辖异议权、上诉权等程序性权利均存在明确的法律规定，根据标的大小和事实关系是否明确，也确立了简易程序和小额诉讼程序等。
然而，程序公正精神不应仅限于民事领域，更应该深入整个司法过程。在我国，行政和刑事诉讼中的程序公正问题颇多。例如，虽然我国《刑事诉讼法》并未明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，但这绝非意味着办案人员可以对其刑讯逼供、折磨其肉体和精神；在实践中，无证搜查、非法逮捕等情形屡禁不止；犯罪嫌疑人委托辩护人的权利被无依据地限制甚至剥夺；刑事辩护人面临不合理的职业风险；等等。可见，刑事诉讼中当事人的诉权和程序公正依然很难得到充分保障。因此，在立法和制度设计上，应将诉权或程序置于更重要的位置，因为一旦程序出现问题，造成的恶果将是整个制度难以承受的。
我国现行瑕疵婚姻制度，包括无效婚姻制度、可撤销婚姻制度、撤销结婚登记制度。俄罗斯采取无效婚姻制度一元制，二者结构上有差异。
在争讼程序过程中，原被告双方应先就争议的范围达成协议，协议达成后，裁判官向选定的审判员发布“授权审判令”，并且为随后的正式审判发布相应的“程式”。“程式”具体涵括请求原因（简要地列举争议的事实）、原告请求（原告诉讼主张）、判决程式（审判员对被告的判罚或开释）、分配裁判（判决财产归属）等信息。在特殊案件里或在特定情形下，还可能需要某些程式的附加部分。
（2）分权制衡。为实现“诉”“审”（程序与实体）分离的目标，古罗马将程式诉讼分为法律审和裁判审，由公法确定的执法官负责审查诉讼行为的合法性和确定适用的诉讼程序，由当事人选择的审判员负责对案件进行实体审理。借此，诉讼活动有了明确、合理的分工，执法官与审判员共同负责，权利上相互制约，防止案件的定夺大权只掌握在一个法官的手里，防止司法权过于集中而导致司法不公正和腐败现象。
法律诉讼过分追求形式主义，要求在诉讼过程中必须使用法律规定的固定套语，并且当法律中对某诉权并无规定，即使当事人的请求合理执法官也无权受理［5］。实际上，当时制定法过分拘泥于细节与形式，因而情况甚至发展到这种地步：人们哪怕只犯有极其细小的错误，都将败诉［6］（P302）。虽然法律诉讼也一般分为法律审和裁判审两个阶段，但是对于争议事实调查并没有实质性的意义，审判结果也总是取决于赌誓等偶然性的因素，其在实践过程中十分不利于保护人们的诉权和实体权利，过度的形式主义与古罗马人的理性发展和对实质正义的追求背道而驰，更加注重争讼程序和事实审理以及程式诉讼替代法律诉讼也成为必然。
总的来说，虽然古罗马的审判分权制度在当今中国很难实现，但这种分权制衡的思想和精神对中国仍有借鉴意义。事实上，程式诉讼出现在古罗马法治发展的鼎盛时期不无道理，它标志着古罗马人对法律正义的追求又上了一个台阶。反观中国，法律工具论的思想过于强大，一旦我们看到法律只是一个统治工具，它的内涵只剩下强制力、效率和统一，失去正义的光芒和魅力。我们可能会渐渐失去对法律的激情与信仰，不再真正从内心对法律公平正义的信仰而信服、信守。所以，这种分权制衡的背后其实是对法律实质正义的追求，司法工具理性与司法价值理性相统一［9］（P54）仍然是现代司法的理想，我们应该学习并且使其对我们的思想起到潜移默化的作用。
（1）诉权保障。古罗马法将确定当事人诉权的程序单独规定为一个独立的诉讼阶段——法律审，可见古罗马人对诉权的重视。在古罗马人看来，程序是实体的基础和保障，唯有通过正确的程序才能得出公正的裁判结果。在每一种类型的诉讼中，都有一套诉权与之相配套，必须保障当事人在诉讼过程中积极并且完整地行使了该类诉权，否则，一旦抑制了当事人的诉权，程序便有了瑕疵，依据瑕疵程序得出的审判结果也必定是不够公正的。可见，对古罗马人而言，诉权是实体权利的基础和保障。诉权不存，实体权利也就只是空谈。“诉权为王”的思想，为欧美国家所完全承继。
2.以契约精神为制度本质
在古罗马的程式诉讼中有一个中间性的程序——争讼程序，“‘争讼程序’是一个决定性的时刻，它意味着原告和被告就所争议的问题达成协议”［1］（P28），当事人通过在执法官面前缔结诉讼契约来界定争议的事项和范围，确定争议的程式以及选定审判员，这种普通诉讼完全以提起诉讼的当事人的契约意思为根据并且接受这种意思的指引。争讼程序标志着新的契约关系成立，也使得当事人将承担相应的义务，而这一程序的目的和价值在于，使当事人的争议重新达成合意、促进履约，从而保障最后的裁判结果更好地执行，最终达到实际保护当事人实体权利的目的。
古典法时期是罗马法发展的鼎盛时期，是法学家阶层兴起的时期，也是执法官最为活跃的时期。程式诉讼正是由执法官活动所创制［7］，在这一时期，新的执法官的职权得到了显著扩张：他们一改之前消极的纠纷调停人的角色，而逐渐转变为拥有广泛司法权力并积极将其加以应用的法官［8］，是司法权的最佳体现，而法律诉讼则过于限制执法官和审判员的活动。
不过，需要明确两个问题。第一，这种具有重新缔结私人契约特点的争议解决方式不同于现在我们所说的ADR（多元纠纷解决机制）和法庭调解，不是通过双方达成一致合意直接解决纠纷，且ADR根本就不属于诉讼程序，而争讼程序是当事人在诉讼过程中就争议范围和事项达成协议再将确认的协议提交审判员，以便于更好地在审理时双方进行有针对性的举证、抗辩、答辩和再抗辩。相较于ADR和法庭调解，这种就争议范围和事项达成协议似乎更容易实现，不要求双方当事人必须从激烈的对立面一下子就达到共同的合意，而是大家为纠纷的解决先作出一定的努力，缔结确定范围和争议事项的私人契约。第二，争讼程序被法学家们称为是一个“决定性”的时刻，因为新的私人契约的达成即意味着原来的债务关系消灭，从这时起诉权告终，当事人不得再为之起诉。一般来说，审判员也不得审查任何未在程式中提交给他的事项或问题，双方对于争议就定好一个“决定性”的框架，就算是最后的裁判结果也不会超出这个框架。这样看来，这种争讼程序更像是我们现在所说的“庭前会议”，而双方缔结的关于事项和范围的契约也类似于现在法庭总结的争议焦点，但是根本区别在于私人契约是当事人合意一致达成，自愿受其约束，但争议焦点由法庭总结法庭强制力约束。正是因为这种来源完全相反的差异体现了背后法律思维的巨大差异：一个是完全的私人意愿，另一个则是公权力主导。这也就使得在中国法庭上，当事人发现自己难以补充合理的争议焦点，法官认为哪些是争议焦点哪些就是，一旦不能纳入争议焦点就会成为既定事实，法官基本不会再理会当事人对此的主张和辩驳，甚至直接打断双方的争论，要求或者警告不允许对此再发表任何见解，当事人自然会认为自己的权利没有得到主张，甚至拒绝屡行最后生效的裁判。
来去学校我得拿一个书篮，内中有十多本破书，分量相当沉重。逃学时还把书篮挂到手肘上，这就未免太蠢了。凡这么办的可以说是不聪明的孩子。许多拿篮子逃学的小孩子，人家一见就认得出，上年纪一点的人见到时就会说：“逃学的，赶快跑回家挨打去，不要在这里玩。”若无书篮可不必受这种教训。因此我就想出了一个方法，把书篮寄存到一个土地庙里去。我把书篮放到那地方去，次数是不能记忆了的，照我想来，搁的最多的必定是我。
总之，古罗马程式诉讼中的争讼程序与我们的ADR、法庭调解和确定争议焦点都有着根本区别，笔者认为我们可以借鉴其程式诉讼，并将其应用于争议焦点的确定过程，而不再是一味由公权力主导，给予当事人更多的协商机会，在诉讼中带有重新缔结私人契约的特点不仅是当事人意思自治的体现，更重要的是通过当事人的合意信守而履约，从内心保持对裁判结果的认同，实际履行裁判结果，才能真正保障人们的权利。或者至少，应当让当事人从内心认为履行裁判结果是一次履约而非简单的强制履行。
行文至此，不难看出，罗马法上的程式诉讼制度，自有其特定的产生背景、制度内涵、运作特征和司法效果。生搬硬套地谈借鉴与启示，实则过于牵强。而且，我国理论和实务“以西方（德日、欧美）为师”，很多其实都只是在学习他们的法律形式，“拿来主义”痕迹明显，很少有人真正了解法律制度背后的文化，以及思想内涵、理论支持、制度目的、法理精神等。但通过制度的介绍与比较，我们也能看出，诸如诉讼保障、分权制衡、信守契约等基本信条，对于当下中国的司法程序发展具有紧要且显著的指引作用。“不自卑、不自傲、不自封”，应为我国学术绍介、比较、甄别与借鉴的基本态度与立场。
注释
① 亦有迹象表明，程式诉讼并非《爱布兹法》（Lex Aebutia）的发明，而是更早产生于外事裁判官处理异邦人的诉讼活动中。
② 奥古斯都·屋大维于公元前17年颁布的《关于私人审判的尤利法》和《关于公共审判的尤利法》。
参考文献
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中图分类号： D904.1；D915.2
文献标识码： A
文章编号： 1008-9640（2019）05-0242-03
doi: 10.3969/j.issn.1008-9640.2019.05.110
收稿日期： 2019-05-05
作者简介： 沈娜（1998—），女，湖南临湘人，湖南师范大学法学院法学专业2016级本科生。研究方向：民法学。
（责任编辑：张红雨）