对贷款业务中“借新还旧”问题的法律思考，本文主要内容关键词为：贷款业务论文,法律论文,借新还旧论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
借新还旧，亦可称贷新还旧或以贷还贷，通常是指借款人向银行用新贷到的款项偿还先前已到期的贷款。从严格意义上看，借新还旧并非是银行正规信贷业务的内容，仅是银行在借款人不能偿还先前贷款前提下，为化解不良贷款风险，实现债务转化的一种特殊变通形式。其主要特征通常表现为：（1 ）借款人不以自己的资产偿还贷款本金和利息；（2）借款人在一定条件下可长时期地占有并使用信贷资金；（3）借款合同中载明的借款用途往往与实际约定的借款用途不相一致；（4 ）银行贷款资金可能出现沉淀风险。由于借新还旧是近年来现实经济环境下形成的倒逼机制的产物，银行对此实际操作屡见不鲜，由此导致的诉讼案件也时有发生。同类案件法院判决各不相同，但绝大部分判决结果是贷款银行败诉。法院审理时一是认为借贷双方签订的借款合同实际系借新还旧，双方当事人签约的意思表示均不真实，扰乱了国家正常金融秩序，不符合现行金融管理法律、法规的有关规定，主合同及抵押等从合同应属无效；二是认为银行办理的借新还旧合同中借款用途通常载写“流动资金贷款”，但在《保证合同》或《不可撤销担保书》等从合同中却未据实反映借新还旧意思。诉讼期间，担保人往往辩称银行与借款人恶意串通，使担保人误以为系发放的新增贷款方同意进行担保，故提出免责请求。对此，法院依据《担保法》中：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证……主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意志的情况下提供担保”等规定，故判决该从合同无效，同意保证人免除担保责任。对此，需要对借新还旧问题进行认真的法律思考，剖析银行败诉原因，寻找法律对策，有效地维护贷款银行的合法权益。
一般而言，借新还旧确有掩盖银行资产质量真实状况，削弱贷款划分及管理活动，推迟信贷资金风险暴露的缺陷。但鉴于对目前银行业的现实资产状况，企业特别是国有企业的经营状况、信用状况等方面进行综合分析，银行针对不良贷款居高不下而采取借新还旧方式也是一种迫不得已的变通选择。依法清收、采取诉讼手段主张债权固然是化解银行不良贷款的主要形式，但能否真正实现银行债权其前提条件是借款人应具有充分的偿债能力和实现债权的切实有效的法律保证机制。目前发生的一般借贷诉讼案件，其债权债务事实清楚，法律关系明确，诉诸法律，银行多为胜诉，但债务人信用意识淡薄，拒不执行法院生效法律文书现象突出。银行申请法院强制执行时也因被执行人故意逃、赖债务或不具备偿债能力等种种原因难以奏效。近几年法院对银行借贷案件实际执行率不到20%。执行难问题日益突出，相关法律文书趋于成为形式意义的胜诉符号，银行最终实现债权阻力重重。在此情形下，债权银行只得采取有欠规范且不同于传统意义的借新还旧方式来缓解即期贷款风险，以克服贷款展期及诉讼时效的法律限制，并进一步明确债权债务关系，可以理解为具有某种程度的现实合理性。如果一概禁绝借新还旧且判定其违法违规，就其效果而言，一方面银行的不良贷款和应收未收利息将大幅增加；另一方面借款企业的还贷负担和利息、罚息负担也将越来越重，对银企双方都将产生负面效应，恐难以真正理顺银行信贷管理秩序。
从法律层面分析，借新还旧做法虽然潜藏某种程度的金融风险，但对此类纠纷案件均按无效合同判定贷款银行败诉确有值得商榷之处。主要依据是：
1、现行法律、法规和规章对借新还旧尚无禁止性规定。 认定银行贷款行为存在过错及合同无效，一个重要的判定标准是该行为和合同违反了国家现行贷款管理法规、规章规定，即内容违法。中国人民银行制定的具有法律约束力的规范性文件，仅只在《利率管理暂行规定》中规定金融机构不得采用发放新贷款的方式向借款人收取利息。除此之外，人总行规章以及国家有关法律、法规对借新还旧方式尚无禁止性规定。目前调整贷款业务活动较全面系统的法律规范性文件《借款合同条例》和《贷款通则》对借新还旧做法未有否定性条款，其有权解释机关人民银行总行至今也未就此予以明文禁止。与此相反，人总行办公厅1997年在《关于借款合同有关法律问题的复函》中对其合法性则作了肯定性的界定：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的贷款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途，双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，以贷还贷的借款合同应属有效”。这一复函可视为是对金融法律及规章《商业银行法》、《贷款通则》有关内容的有权法律解释，理应得到司法部门的重视和采纳，但法院对此类案件判处银行败诉的理由是认定贷款银行违反国家金融管理规定，显然有些主观、片面，适用法律依据有欠充分。
2、开展借新还旧业务是贷款银行的一项基本权利。 在法无明文禁止的前提下采取切实可行的措施化解即期信贷风险，是贷款银行依法享有的一项基本经营自主权利。《贷款通则》第22条规定：贷款人享有“在贷款将受或已受损失时，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。由此可见，借新还旧实际上是贷款银行依法行使自身合法权利，使贷款免遭损失的一种补救措施。合同实质内容并无违法之嫌。
3、现行金融法律规范性文件对借新还旧无处罚性条款。 认定某种行为违法违规，应在相关法律、法规和规章中明确载明制裁性条款，行为人需承担相应的法律责任。但就现行的法律规范性文件而言，从法律文件《商业银行法》，行政法规《金融违法行为处罚办法》，以及金融规章《贷款通则》等文件论，均未有对借新还旧行为予以行政及民事处罚的法律制裁条款。
综上所述，借新还旧合同仅是对原借款合同中贷款期限等条款的变更，其实质内容是对贷款期限法律契约上的延长，是转化债务的一种有别于通常意义的借款合同。其内容并未违反国家法律、法规和规章规定。法无禁止不为错。只要借款双方当事人依法就合同主要条款经协商一致，意思表示真实，借新还旧合同即告成立。其主合同和依法订立的抵押、担保等从合同亦属合法有效，并应得到法律的保护。但是，需引起贷款银行重视的是，目前借新还旧案件中担保人被判免责是此类判案中常有结果。笔者以为，由于在具体办理借新还旧过程中，借贷双方当事人变更了原有借款合同，而原从合同并未明确载明借新还旧保证内容，事后亦未经保证人书面同意。保证人利用银行操作疏露而根据《担保法》等规定“合理逃债”，法院对此判决保证人不予承担保证责任并无过错可言。银行应引以为戒，尽量避免和减少操作环节的过错。
鉴于借新还旧形式在相当长时期内仍具有现实合理性，故应依法对此予以“正名”。同时，银行在实际操作过程中为避免重蹈“法律误区”，维护自身合法权益，亟应依法规范，合规操作。
首先，尽快解决立法滞后问题。《贷款通则》等规定对借新还旧虽无禁止性条款，但是否准许却语焉不详，条款规定模糊，不利于依法保护银行合法权益。建议人总行结合金融业务实际，针对借新还旧中反映出的问题开展专项立法调研，对其可行性进行充分论证，解决此类贷款实务中立法空白或规定粗疏缺陷。建议修订《贷款通则》，并在其中增设：贷款人对于逾期、呆滞等不良贷款，在借款人不具备偿债能力的情形下，为保证银行信贷资金安全，可与借款人签订载有借新还旧等债务转化内容的借款合同。并具体规定适用条件、操作程序，使之趋于规范，有章可循。尤需以制定法规、规章形式而不是以一般行政公文依法确定借新还旧形式的合法合理性。同时，上级行应协调司法部门，联合制定有关规范借新还旧活动的法律规范性文件，指导、约束司法实践，以充分维护银行的合法权益。
其次，严格依法规范操作。银行在办理借新还旧业务时，要注重完善操作诸环节。应注意在主借款合同贷款项目中明确载明“借新还旧”或“债务转化”条款，不应似是而非；同时在设立保证合同时，需与保证人明确约定对债务转化的不可撤销担保，并取得保证人的书面同意，以保证借新还旧主、从合同的法律有效性，适时做好事前的法律防范工作。同时，应不得违反现行的法律、法规规定。如根据《贷款通则》和《利率管理暂行规定》精神，对实行承包、租赁、联营、合并、兼并、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务，落实原有贷款债务或提供相应担保的企业，贷款银行应采取依法催收或提起诉讼为上，一般不宜办理借新还旧。此外，贷款银行也不得采取借新还旧方式向借款人收取到期贷款利息。
再次，自觉增强法律风险防范意识。银行应依法规范自身经营行为，注意规避法律风险。在目前相关法律滞后、司法实践和判例较不利于债权银行的特定法制环境下，对逾期贷款原则上应采取依法催收或诉诸法律为妥。在条件不许可的情况下，应慎办或少办借新还旧，以避免陷入诉讼导致败诉。对于已在法院审理阶段的借新还旧的案件，涉讼银行应积极举证，及时向司法机关提供、解释人民银行有关贷款及借新还旧的法律文件规定，切实维护债权银行的合法权益。