合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系，本文主要内容关键词为：民法典论文,与我论文,国债论文,总则论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
债法总则的存废是我国民法典制定过程中一个争议比较大的问题。是否设置债法总则，学者提出了很多具有借鉴性的意见，诸多学者是主张债法总则的设立，① 可以说，取消债法总则的设立是少数派的意见。② 但学者对债法总则的是否存废，主要是就债法总则功能出发来进行考虑。笔者试从合同概念历史演变的角度，对此进行思考，希望能够抛砖引玉，见教于大方之家。
一、合同与债关系的历史演变分析
以我们现代法的视角来进行分析，契约本质是一种双方意思表示的产物。但在古罗马，情形与此不同。长期以来，契约的发展是在一个指定的形式中进行的。“在古代法中，一切可以产生法律效果的行为，俱为要式行为，且此种为当事人所必须遵守之法律行为的方式，系决定私权之存在及其范围也。”③ 契约是由于双方意思表示一致而产生相互间的法律关系的约定。但并不是所有的约定都能产生法定关系。④ 也就是说，即使有合意，并不一定达成契约，成为契约的，需要在通过要式买卖（mancipatio）和拟诉弃权（in iure cessio）的方式进行。正如学者所说，“要式口约的效力，同其他要式行为一样，产生于它的形式，而不是产生于该形式所无疑体现的协议。”⑤ 在罗马法，契约是由两个要件组成的。第一个最初的要件是原因或客观事实（negotium congtractum），它是债的根据，也称为债因。另一个要件是后来古典法学理论所创造的，即当事人之间的协议（consences或conventio）。⑥ 对此，梅因解释认为，“一个‘合意’是个人相互间同意的极端产物，它显然还不构成一个‘契约’。它最后是否会成为一个‘契约’，要看法律是否把一个‘债’加上去。一个‘契约’是一个‘合约’（或协议）加上一个‘债’。在这个‘合约’还没有附带着‘债’的时候，它称为空虚合约。”⑦ 在罗马法中，那些不采用任何形式即可构成契约的债因总是极少的，没有债因的协议，不是契约，也不能在当事人之间产生债的约束。“无约因的契约无诉权（ex nudo pacto non oritur actio）”⑧ 即是这种表征。尽管如学者所说，在债的最初形式问题上，无论是涉及债务口约（nexum）的形式，还是以誓约（sponsio）为根据的形式，债的产生均同那种后来发展为契约之债（obligatio ex contractu）的债形式交织在一起。⑨ 在罗马法中，无形式的裸体简约本身不产生一个诉权（即要求他人给付的权利），仅产生一种抗辩（即对抗他人请求的简约抗辩）。而只有那些法律规定的形式的“穿衣契约”（Vestimentum del contratto）⑩ 才能产生诉权。(11) 可以推知，在古罗马法中，即使双方的意思表示一致，该内容并不必然表现为债，也并不产生债权。只有那些符合特定形式的类型化契约才属于债的内容（见图一）。
图一
在罗马法后期，随着诺成契约的出现，物的交付与契约的订立得到分离，虽然“一个人对另一个人的话加以信赖而产生积极义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一。”(12) 随着诺成契约的出现，契约与债达到了一种重合。契约完全成为债的内容，是在契约自由中实现的。这是法国民法典的贡献。不过，法国民法典并没有明确规定契约自由原则，在法国民法典的一些规定中，人们可以找到一些“暗示性”的法律条文。如该法典第6条规定：“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这就是说，在不涉及公共秩序和善良风俗的范围内，当事人有权以自己愿意接受的条件签订自己愿意签订的合同。(13) 基于契约自由原则，自己订立的契约理应得以履行，这是自由意志的产物。基于契约自由原则，合同当然属于债的内容。该法典第1101条就对此进行了规定：“契约是一人或数人据以对另一人或另数人负担给付、作为或不作为债务的协议。”《德国民法》对物权与债权作出了严格的区分，合同成为债的附属内容，合同独立的必要性就存在怀疑。在德国民法典的编纂中，“民法典的立法者一再认为，把合同法规定为一个独立的部分是不必要的，在民法典的总则篇，合同只是表现为‘法律行为’的一种类型；而在民法典的第二篇中，合同仅仅被当作‘债的关系’的个别形式。”(14) 合同成为债的内容，与罗马法中存在契约的债、准契约的债（无因管理与不当得利）以及不法行为的债共同构成债的内容（见图二）。
图二
随着社会的发展，合同作为一种合意的内容得以改变，现代契约理论得以不断丰富发展。这些主要表现在以下几个方面的内容：一是事实契约的出现。德国学者豪普特认为，事实上之契约关系是指不是由合同的缔结而形成的，而是由事实上过程的完成所形成的法律关系。(15) 1956年，德国联邦法院在被告将汽车开进一个带有明显标记的停车场以没有订立契约为由拒绝缴纳停车费的案件中，援引了豪普特的观点，认为合同只能通过要约和承诺而成立的观点，已经不适应生活现实；除此之外，还存在着以某项“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同关系”。只要将汽车停放于该停车场，事实上的契约则已经发生，停车者内心有何不同的想法，则再所不问。(16) 尽管学者对事实契约有不同的解释，但不管承认与否，事实契约已经在我们生活中发生并广为存在。如实践生活中大量的事实劳动关系的存在，使法律对此种事实劳动关系进行契约法的规范成为必要。(17) 事实契约的存在，扩大了传统合同法调整的范围，也对既有的合同法理论造成冲击。二是现代信赖理论的发展，极大地扩张了契约的范围，只要具有信赖的事实，即使当事人之间契约合意，该种信赖关系也需要受到法律的保护。(18) 三是合同的相对性不断地得以突破，在各个不同的交易领域均出现了相对性的例外，合同之外的第三人经常能向合同的当事人主张权利和追究责任。四是现代合同法对契约条款的限制，使得契约自由原则得以不断改变。《如消费者权益保护法》、《环境保护法》等与商业惯例等对契约条款的一般限制，使得19世纪奠定的契约自由原则变得有名无实或曰趋衰弱，由此，以意志自由为其哲学基础的近代契约法这标志着私法自治的堡垒仿佛随时都存在可能崩塌的危险。(19)
合同范围的扩大，使得传统合同属于债的相关理论造成冲击。传统拘束于合同法属于债法的内容在理论上不免捉襟见肘。其实，就许多国家民法典的规定来看，更多地认为将无因管理、不当得利作为准合同的类型来进行调整。如注重体系的严谨性与抽象性的德国，是将其作为合同法中的有名合同类型而存在的。(20) 此外，合同的内容仅仅根据债的内容来理解已经不再现实，如身份合同、继承抚养协议等。我们就很难认为是一种债务。我国《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。该种协议就不能仅仅理解狭义的债权债务关系。(21) 正如学者的解释，合同的概念并不限于债权合同，凡是确立、变更、终止民事权利义务关系的合同，均为合同的内容。(22) 这些合同不仅包括债权合同、同时也包括了物权合同以及其他合同。(23)
笔者认为，用统一的债的内容来调整既有的侵权行为、不当得利、无因管理的行为仍然存在一定的理论漏洞。
第一，侵权行为不仅产生债，也产生责任。侵权行为的后果不仅是对待给付等债务关系的内容。正如学者所认为，将侵权行为作为债的发生原因之一，侵权行为责任（损害赔偿）转化为债的观念，已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。侵权行为的本质属性是责任而不是债。为制裁侵权行为，充分保护权利人的民事权益，应当将侵权行为从债的体系中分离出来，使之成为与债并列的独立的民事法律制度。(24)
第二，不当得利请求权等同于债权，混淆了不当得利请求权的性质。不当得利请求权并不是对某一种权利的救济，它所救济的基础性权利。不当得利请求权的内容，既可以是物权，也可以是债权，还可以是其他权利。(25) 将不当得利请求权定性为债权，不利于保护当事人的合法权益，而且与我国物权变动的有因模式相冲突。不当得利不仅产生债，而且也发生物权请求权返还问题。
第三，合同调整的内容过于庞大，使得传统债法体系内容发生严重不协调。正如学者认为，通常情况下，债权、债务主要发生在合同关系或与其密切相联的关系之中。一般来讲，债权法的核心内容就是合同问题，债权法的一般规则就是合同法的一般规则，债权、债务的有关规则均可在合同总则中加以规范。(26) 而在合同概念不断得以扩大的基础下，债法体系的内容已经发生了严重变异。
的确，合同与债具有诸多共性，如债与合同的本质都在于履行，而不是救济或者补偿。笔者赞同这种观点，当债与责任发生分离的时候，债与合同不具有本质的区别。正如学者认为：“将各种不同性质的债的关系都置于债法中，至少存在如下缺陷：债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确、特定的规范对象。”(27) 这些内容使得传统大陆法系统一债所调整的内容发生分解（见图三）。
图三
合同法调整的内容极度膨胀，使得传统债法内容的调整受到了影响，事实上，在现代社会，合同的内容是传统债法远远不能调整的。特别是随着责任与债的分离，侵权责任已经从债法中完全独立，传统债的内容得到了消减，债的概念也仅仅在债的分担理论上具有意义。这就使得我们在民法典体系的构建中需要重新反思债法总则设置的必要性。
二、现有合同概念下债法总则的废弃
根据大陆法民法体系，合同是债的一种形式或债的发生原因。有关合同的法律与有关侵权行为、不当得利、无因管理等法律共同构成了债法体系。合同法只是债法的组成部分而不是与债法相分离的与物权法等法律相对应的法律部门。按照这种体系的分类，合同在性质上只是一种债权合同，是产生、变更和终止债权债务关系的协议。这一观点强调了合同的债的属性，从而突出了民法的债法规范对合同法的指导意义以及合同法对债法的依存关系。由此，债法总则的设立也就成为必然。合同法编的独立也就失去其存在的意义。不过，需要考虑到，这些国家设立债法总则的基础在于：
第一，这些国家主要是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构的，其主要表现就是将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。如《德国民法》就是将合同法、无因管理、不当得利以及侵权行为列入到债法中进行调整的。(28)
第二，这些国家是以债与责任融为一体来进行体系建构的。在罗马法中，主要是不区别债务与责任，认为债务系由债务和责任二者融合而成的，凡有债务，必有责任，当然责任就为债务的内容。(29)
第三，这些国家的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，表现出强烈的合同法主导型的结构。(30) 由此也可以看出这种体系的设置也是具有局限的。
我国民法典的制定背景与此具有显著的差别，这些主要表现在以下几个方面：
其一，在我国现有理论与相关立法已经将侵权责任法作为责任而不是债的产生原因。这已经将传统债法编的内容进行了分割。在侵权行为所导致的责任中，我们很难说赔礼道歉、消除影响与恢复名誉本身就是一种债的关系。(31) 而且，侵权不仅仅产生债，而且主要是产生责任。正是基于此，基于侵权行为所产生的债务不能简单地沿用债法的规则。如在人身侵权所产生的责任中，就不能适用债法中的抵销规则。
其二，如上文所述，我国立法事实上已经采用了合同法总则调整债法内容的情形，这主要表现为《合同法》中对合同概念的规定。此外，我国的《合同法》在总则性的规定已经将传统债法总则的内容几乎已经全部涵盖。在此种情况下，再规定债法总则无疑多余。
其三，传统债法总则的设立主要建立在物权与债权二元区分体系的基础上。而这种二元划分是建立在物权法是调整静态的财产归属关系，债权法是调整动态的财产流动关系基础上的。这种区分具有严重的弊端，主要是大量的中间性权利的出现使得这种分离更加困难。在《物权法》制定过程中，物权法调整动态的财产流转与财产交换的关系已经成为现实，这就说明传统物权与债权区分的基础不再存在。即使我国立法在一定程度上对物权与债权进行了区分，但不能以此作为债法总则需要进行独立的理由。
笔者认为，基于现有《合同法》对合同概念的界定以及侵权责任法独立成编的现实，在未来的民法典体系中，应该取消债法总则的设立。理由主要如下：
首先，债的总则设立不具有体系的融洽性。其一，债的总则不能涵盖不当得利的内容。就债权产生的通说类型有合同、无因管理、不当得利而言，各具有自己的独特特点。合同是通过法律行为产生的债，而无因管理是在没有法定或者约定的义务的情况下为他人管理事务而使管理人基于该行为有获得报酬的权利。不当得利是在基于不正当的原因而取得的利益，从而有权要求行为人返还。而且，就不当得利而言，完全将其论为债的内容也不一定科学。在很多情况下，不当得利仍然是物权请求权返还的问题，将其完全规定为一种债的产生原因显然降低了不当得利的作用。而且，将不当得利规定在债法之中，也具有逻辑的不融洽性。既然不当得利作为一种债的原因，又怎么能够发生物权请求权返还的问题呢？所以，学者认为，各种债的发生原因除了形式上产生特定的法律关系这一共同特征外，在价值取向、构成要件等实质方面均有不同。(32) 其二，债法总则不能涵盖侵权责任法的内容。随着责任与债的分离，侵权责任法的独立，债法的总则只能是连接侵权责任赔偿请求权的内容，从实质上发生分离。当作为损害赔偿之债的重点的侵权行为从债法中分离之后，(33) 债法总则的存在的必要性值得怀疑。
其次，那种倡导债法总则的废弃，将导致物权与债权二元区分的体系建立的理由并不成立。我们主张对债法总则的废弃，并没有废弃债的概念，而是使得这一区分原理并不一定要在实证法中得以体现。事实上，严格区分物权与债权区分的德国也没有严格得以贯彻。何况，物权与债权严格的二元区分本身就具有弊病。如德国学者萨维尼曾经指出债权是债权人对债务人给付行为的支配，(34) 此外，根据“买卖不破租赁”的规则，债权人基于租赁契约而享有的以对租赁物的占有、使用为主要内容的租赁权不仅可以对抗原来的所有权人，而且，在租赁物所有权转移的情况下，承租人基于租赁关系而产生的承租权或租赁权还可以对抗新的所有权人。(35) 在“债权物权化”、“物权债权化”的今天，传统的物权与债权区分界限将呈现日益模糊的前景，夹于物权与债权中间性的权利的不断增多，使这种理论的区分已经只具有“认识论上的意义”，而实证法意义上的债权与物权的种类应该予以弱化。(36) 德国学者在检讨物权法的发展趋势时，无不强调和鼓吹物权的债权化，亦即物权自由化。(37) 现行潘德克吞式的民法典在体例上是否仍将继续保持现有的物权法与债权法分立的安排，是否有必要对现行的物权法和债权法在民法典体例中的位置进行重新审视，值得我们检讨。(38)
最后，债法总则统率各种债的共同性的基点理由并不充分。传统学者认为，传统债法总则的设立主要是基于合同、不当得利、无因管理以及侵权行为在法律效果上具有相同性，(39) 但这种相同性掩盖了这些内容实质的差异，忽视了其存在的个性。尽管无因管理与不当得利都发生请求权的内容，但二者的请求权的性质具有显著差别，因为无因管理只是发生债权请求权，而不当得利可能发生物权请求权的内容。侵权行为发生的内容更与一般债的形式具有实质的差别，如学者所说，侵权行为发生的内容包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和恢复名誉等非财产责任形式。这些非财产责任不应包括在债的范畴中。(40)
相反，取消债法总则，对民法典体系的构建更具有体系的逻辑性与制度的融洽性：
第一，为侵权责任法的独立成编提供更为完美的理论基础。随着责任与债的分离，将侵权行为作为债的发生原因之一，侵权行为责任（损害赔偿）转化为债的观念，已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。侵权行为的本质属性是责任而不是债。应当将侵权行为从债的体系中分离出来，使之成为与债并列的独立的民事法律制度。(41) 既然我们已经将侵权责任法定性为与债不同的内容，取消债的概念，使得这一分离在民法典体系的构件上更具有理论的说服性。
第二，节约法律条文。设立债法总则，内容无疑包括债的效力、类型、履行、担保和保全等，但这些内容不能取代合同法总则的存在。规定债法总则之后，又要规定合同法总则，债法总则的这些内容势必与合同法的有关内容造成重复，导致法律条文的重复。
第三，降低法典的抽象性。取消债法总则的设立，法典的抽象性在一定程度上得以缓解。因为在规定债法总则的情况下，法典就具有合同法总则、债法总则、民法典总则三层次的结构，使得法典适用与理解更加困难。取消债法总则的设立，将会使该种情形在一定程度得以缓解。
笔者认为，在我国《合同法》已经将债的内容容纳在合同的内容中，再设立债法总则已经不符合相关法律的制定要求。传统法律完全是以合同法的属性解释债法的规则的。(42) 尽管我国主要是采纳德国式的潘德克吞体系，但立法对德国的体系已经进行了重大的改变，已经不再具有债法总则体系存在的基础。(43) 这样决定了我国债法体系的设置不能因循守旧的遵照这些国家债法体系的编排内容。
三、债法总则的废弃与我国民法典的体系
基于我国现有的立法实际以及债法总则调整的内容不能涵盖传统债法中的内容以及民法典体系的逻辑性考虑，应该取消债法总则的设置。值得注意的是，废弃债法总则，不可避免地将会对现有的民法典体系造成影响，这就需要我们通过制度构建，来消除债法总则缺失的不足。
（一）废弃债法总则与分则及其他法律中债权债务的分担以及相关的准用问题
学者认为，如取消债法总则的设置，将会导致民法典分则以及一些部门法中债权债务的分担成为问题，由此将会导致民法典准用的现象增多。因为传统债法总则不仅调整债法中的内容，也调整着保证责任等责任分担以及商法中债权债务关系的问题，起着体系协调的作用。(44) 这种担心的确有道理，但我们可以在民法典总则中设置民事责任的一般规定就可以解决此种难题。
为什么需要在民法典总则中规定民事责任呢？这是由民事责任的性质所决定的。传统观点认为，因为民事责任是违法者对受害人的补偿性责任，通常表现为违法者对受害人为某种给付，如返还原物、赔偿损失、支付违约金等。而且法院在判决违法者对受害者为一定给付时，也常常要确定一个履行期，超过履行期才强制执行。这在形式上与基于合法表意行为或适法事实状态引起的债务相同，即表现为债务人要对债权人为一定的给付。也就是说，以给付为内容的民事责任，对责任主体双方而言，即为一种不同于民事责任基础关系的债。正是因为责任人与债务人一样皆要对权利人为一定给付行为，传统民法才将民事责任也作为一种债务规定在债法中。但是，这种内容概括不了责任的内容与本质。
债务本身是对债权人承担的一种义务，违反义务才会承担责任。如果说债务就是责任，本身违反了“权利—义务—责任”的逻辑。(45) 而且，责任是违反义务的后果，这种责任不仅包括违约责任，而且也包括侵权责任，“侵权行为法律后果的实质是责任不是债”，(46) 基于前文所述，完全以损害赔偿来从而混淆债务与责任的区别也不合理。
笔者认为，在债务与责任的分离后，传统责任的内容已经从债法中分离，在民法典总则中，设置民事责任的一般规定，能够统帅民事责任的内容，使民法典总则的内容规定更符合逻辑。民法典总则中设置民事责任的一般规定，不仅能够涵盖民事法律的各编内容中民事责任的内容，而且也使得民法典的逻辑编排更为合理。
（二）废弃债法总则后不当得利、无因管理的制度安排
事实上，不当得利与无因管理本身是一种事实契约。根据《合同法》对合同的定义，合同是一种民事协议，不是债的发生原因，不当得利、无因管理理论可以作为一种准合同的类型。在英美法系，不当得利与无因管理正是作为准合同类型而存在的。(47) 即使在采纳债法总则的德国，也是规定为一种准合同类型。在废除债法总则设置的情况下，将不当得利、无因管理作为一种准合同类型存在具有道理。不过，笔者认为，不当得利与无因管理的内容应当在民法典总则中予以规定。理由如下：
第一，增加这两种制度在民法典中的涵盖性。不当得利基于发生原因的多重性，包括给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情况；非给付的不当得利包括基于受益者的行为（包含事实行为，法律行为，执行行为）的不当得利，基于第三人行为的不当得利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利。(48) 不当得利本身不仅仅在合同法中存在，在物权法中也得以体现，如物权返还请求权在没有法律的原因时也是一种不当得利请求权。在继承法中，该制度可以调整遗产分配中存在的问题。而侵权责任法本身也是对恶意不当得利继续调整。如果仅仅规定将不当得利规定在合同法编中，则不能体现该种制度的内容。因此，为了增强对民法典各编的涵盖性，应该将这些制度置于民法典总则中进行规定。无因管理也是如此。无因管理是没有法定或者约定的理由为他人管理事务，它不仅仅在侵权责任法中存在，在物权法中也可以看到该种制度的存在理由，如为他人修缮房屋。因此，该种行为不仅是作为准合同的类型存在，而应该规定在民法典总则中。
第二，充分实现这些制度所具有的功能。不当得利与无因管理制度具有运用的灵活性，能够弥补法定或者约定的不足，从而实现社会的调整。如在我国《物权法》中没有规定混合、附合以及加工制度的情况下，这些制度的内容仍然可以通过不当得利制度进行调整。而且，将这些制度规定在民法典总则中，不当得利有利于弘扬“君子爱财、取之有道”、“拾金不昧”的优良道德传统，而无因管理有利于弘扬与鼓励乐于助人的精神。这是作为市民法的民法所应该具有的。因此，将不当得利、无因管理制度规定在民法典总则中更有道理。
注释：
① 代表性文章参见王利明：“试论我国民法典体系”，《政法论坛》2003年第1期；梁慧星：“松散式、汇编制民法典不符合我国国情”，《政法论坛》2003年第1期；崔建远：“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，《清华大学学报》2003年第4期；陈华彬：“中国制定民法典的若干问题”，《法律科学》2003年第5期；柳经纬：“设立债法总则的必要性与可行性”，载《厦门大学法律评论》（第7辑），厦门大学出版社2004年版，第198～207页；薛军：“论未来中国民法典债法编的结构设计”，《法商研究》2001年第2期；柳经纬：“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期；杨代雄：“我国民法典中债权法的体系构造”，《法学杂志》2007年第6期等。
② 代表性文章参见魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，《中国法学》1998年第1期；王胜明：“法治国家的必由之路——编纂《中华人民共和国民法（草案）》的几个问题”，《政法论坛》2003年第1期；覃有土、麻昌华：“我国民法典中债法总则的存废”，《法学》2003年第5期。
③ ［美］孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第51页。
④ 参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第159页，注释①。
⑤ ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第170～171页。
⑥ 参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第307页。
⑦ ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第182页。
⑧ Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,Clarendon press,Oxford,1996,p.505.
⑨ 参见徐涤宇：“合同概念的历史变迁及其解释”，《法学研究》2004年第2期。
⑩ 参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第226页。
(11) 参见［意］弗朗切斯科·伽尔伽诺：《论合同》，张红译，徐涤宇校，未刊稿。
(12) 前注⑦，［英］梅因书，第178页。
(13) 参见汪华亮：“合同自由的历史与未来”，《兰州学刊》2007年第5期。
(14) ［德］康拉德·茨威格特、海因·克茨：“合同法中的自由与强制——合同的订立研究”，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第349～350页。
(15) 参见王泽鉴：“事实上之契约关系”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998版，第105页。
(16) 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第192页；［德］罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第85页。
(17) 事实上，我国新颁布的《劳动合同法》已经对事实劳动关系得以明确承认。
(18) 参见［美］格兰特·吉尔莫：“契约的死亡”，曹士兵等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第251页。
(19) 参见陈永苗：“关于契约的生或死”，《开放时代》2001年第10期。
(20) 参见《德国民法典》第677～687条。
(21) 参见梁慧星：“论我国民法合同概念”，《中国法学》1992年第1期；陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社1999年版，第2～3页。从立法资料来看，由学者起草的专家意见稿第2条中已经明确将其列为狭义的合同概念，该条内容为“合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”由此可以看出，该条的内容不能仅仅指债权债务关系的协议。
(22) 参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第4～5页；王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第9页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第4～5页。
(23) 同上，韩世远书，第5页；郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第7页。
(24) 参见前注②，魏振瀛文。
(25) 参见张康林：“不当得利返还请求权之再定性”，《当代法学》2007年第4期。
(26) 参见马俊驹、曹治国：“守成与创新——对制定我国民法典的几点看法”，《法律科学》2003年第5期。
(27) 王利明：“论侵权行为法的独立成编”，《现代法学》2003年第4期。
(28) 参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版。本文所引用的德国民法典的内容均出自该书。
(29) 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第30页。
(30) 参见前注①，薛军文。
(31) 当然，也有学者持不同的意见。参见前注①，崔建远文。
(32) 参见前注(26) ，马俊驹、曹治国文。
(33) 参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第221页。
(34) 参见Savigny,Das Obligationenrecht als Teile des neueren romischen Rechts,2 Bde 1854－1958,§2。转引自王泽鉴：《债法原理》（第十册），中国政法大学出版社2001年版，第8～9页。
(35) 参见［德］拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第285～286页。
(36) 参见冉昊：“论中间型权利与财产法的二元架构”，《中国法学》2005年第6期。
(37) 参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第73页。
(38) 参见刘德良、许中缘：“物权债权区分理论的质疑”，《河北法学》2007年第1期。
(39) 参见前注(34) ，王泽鉴书，第3页。
(40) 参见前注(27) ，王利明文。
(41) 参见前注② ，魏振瀛文。
(42) 参见前注(27) ，王利明文。
(43) 需要指出的是，学者在论述债法总则的设立时，常常进行比较法的考察来验证我国应该采取这种立法，但没有看到这种立法所具有的背景。事实上，也有一些国家没有设立债法总则，如1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》在第四编“债”中仅仅规定了“合同的一般规定”、“非契约责任与不当得利”、“代理”，但没有规定债法总则。笔者认为，对债法总则的设置，比较法考察的说服力有限。
(44) 参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第601～605页。
(45) 参见魏振瀛：“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”，《现代法学》2006年第3期。
(46) 前注(42) ，魏振瀛文。
(47) 参见前注(44) ，王利明书，第590页。
(48) 参见李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第600页。
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