（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：目前，婚内强奸案件出现正快速攀升。就我国大陆而言，1989年一1999年大规模进行的“性文明”调查表明:在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%。究竟婚内是否存在强奸?“婚内强制性行为”能否构成强奸罪？或者以其他犯罪论处?这些问题在我国法学界、司法界一直争议很大。
关键词：婚内强制性行为、强奸罪、性权利
1、前言:
在现实生活中，强奸这一严重的犯罪行为一旦被揭露，强奸犯往往会受到指责和法律的制裁，但与此同时，大多数人都忽略了婚内强制性行为。早在20世纪初，英国性心理学作者霭理士就说过:“婚姻内的强奸确实比婚外的强奸多”。 婚内存在不存在强奸，“婚内强制性行为”是否属于犯罪行为，这个法学界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和争论。
2、“婚内强制性行为”提出的背景
20世纪70年代以来，关于丈夫强奸妻子的第一个判例是1981年新泽西州最高法院关于史密斯(已同妻子分居半年但尚未正式离婚)案件的决定。随后，在英国、德国、瑞士等西方国家都普遍地承认“婚内强制性行为”的存在。而在我国，上个世纪九十年代初，上海市青浦县人民法院在审理“王卫民强奸一案”时，对王卫民强奸自己妻子的行为最终做出了有罪判决，当时在社会上、学术界引起了一场轩然大波。这是对我国传统文化的一次挑战，因为我国是一个传统上非常重视伦理、道德的国家，儒家文化的思想毕竟根植于数千年之久，但随着世界范围内人们日益加强对人权、平等、发展与和平的重现，以及中国再度走向开放，面对世界普遍地承认“婚内强制性行为”违法性潮流的涌动之下，我们是继续坚持传统观念漠视妇女人权，还是开始承认“婚内强制性行为”的违法性?以及“婚内强制性行为”在多大程度上才能入罪?司法实践中相似个案的完全不同判决，让我们这个问题的探讨显得变为尤为迫切。2006年3月7日，中国社会科学院发布了《中国妇女发展报告》的蓝皮书，蓝皮书不仅在统计数据基础上对1995年世妇会以来中国妇女的生存与发展态势进行了分析与评估，而且也曝出，在2001年颁布实施的《婚姻法》(修正)和2005年颁布实施的《妇女法》(修正)中，“婚内强奸”立法两度被弃。相应地，“婚内强制性行为是否构成犯罪”问题在“王卫明案”余温未平之后再次引入人们的视野。
3、婚内强制性行为是否以强奸罪定性之理论纷争
3.1肯定说
该学说认为，“强制性行为”构成强奸罪。其主要理由可以归纳为以下几个方面:(1)目前我国刑事法律及相关司法解释，并没有特别规定或说明要把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外；夫妻关系存续期间并不是妇女性的不可侵犯权或选择权的法定丧失期，婚内强制性行为完全符合强奸罪的特征。(2)法律赋予婚姻关系的合法性，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻间的同居义务在对方即为权利，妻子对性生活同样享有完全的自主权。当妻子面临来自丈夫的暴力和其他威胁时完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求。这是女性人格独立和人身自由的法律保障，符合现代社会文明发展的要求。
3.2否定说
该学说认为，除了教唆，帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆否定说的理由如下：第一是基于配偶权的否定说，认为配偶权是婚姻家庭法律关系中的一项重要权利，包括要求对方同居的权利，更有人认为通常情况下使用的配偶权一般是指夫妻同居和忠实义务。由此认为，同居是法定义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行，因而夫妻之间的任何性行为都不会构成强奸。第二种是基于危害性未达到承担刑事责任程度的否定说。此说否定婚内强制性行为的理由如下:其一，婚内强制性行为是对妻子性权利的侵犯，由于夫妻性关系的专属性，故妻子的被侵害程度肯定小于婚外强奸受害人的被侵害程度，进而得出此种行为的危害性达不到丈夫承担强奸罪刑事责任的结论。其二，婚内强制性行为的社会危害性不表现于性侵犯的目的，而表现于性侵犯的手段。
4、关于司法实践中对“婚内强制性行为”处理的建议
关于“婚内强制性行为”，因刑法分则没有具体罪名将其“对号入座”。在处理此类案件时法官的裁量权显得尤为重要。法官的自由裁量权首先涉及到“调解”，调解的尺度把握，应以调解为先，但不能久调不决为原则，且要建立相应机制，在双方同意调解的情况下转入其他组织进行调解，而在双方不同意调解的情况，应秉公予以立案，在必要情况下，将材料移送检察院，协助受害人将其转为公诉案件；其次，法官的自由裁量权涉及到如何认定“情节严重”，这一点可以借鉴刑法其他条文及司法解释的相关规定。关于调解，可具体分为以下两种：
4.1诉讼外调解
讼外调解是指由基层群众调解组织居中说服，调解矛盾。这些基层组织按照居住地范围设立，经选举产生，对居住在本地的居民都比较熟悉，有一定的权威性。婚内强制性行为如果由其调解，有利于快速化解矛盾，平息纠纷，维持家庭稳定。讼外调解不是诉讼的前置程序，如果当事人不愿进行讼外调解或者调解没有达成合意的，妻子可以直接将丈夫起诉至人民法院，法院还可以进行讼内调解。
4.2诉讼内调解
讼内调解是指在人民法院审判人员的主持和协调下，各方当事人就所争议的问题进行协商解决。把讼内调解机制应用到婚内强奸案中应当遵循两个原则:自愿原则和分清是非原则。自愿原则既指实体上的自愿，也指程序上的自愿。前者指人民法院应当基于当事人的意愿或取得各方的同意后，采用调解的方式解决争议，不得强制进行。后者指双方当事人必须出于真实意思表示达成调解协议。人民法院的调解必须建立在双方自愿、明辨是非的基础上。对于夫妻双方因婚内强制性行为而引发的离婚案件，调解是判决的必经程序，讼内调解仍没有达成合意的，人民法院要依据事实和法律，及时做出判决。
5、结语
婚内强制性行为作为一种违法犯罪行为看待存在其合理性，是对妻子合理法益的保护。我国学界对婚内强制性行为是否入罪问题争论不休，理论的不统一成为对婚内强制性行为进行刑法规制的羁绊，因此，只有通过明确的刑法规范将婚内强制性行为以既合理又合法的方式予以处理才能够止争颂正。尽管我国在婚内强制性行为问题上还没有明确的刑法规定，但是随着民主法治的不断健全，婚内强制性行为入罪已经成为必然趋势。
参考文献
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[4]楚静,婚内强奸的理性思考[J].湖南城市学院学报，2008.4。
[5]“日本家庭暴力盛行”，载《新华日报》2000年3月1日，B3版.
作者简介：陈燕涛（1991年—），女，汉族，云南昆明人，四川大学法学院刑法专业，硕士研究生。
论文作者:陈燕涛
论文发表刊物:《知识-力量》2018年9月上
论文发表时间:2018/8/7
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