无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决，本文主要内容关键词为：民主集中制论文,宪法论文,无所谓论文,矛盾论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
一百年前，“立宪”始成为中国仁人志士的共识。一个世纪以来，我们不但立了宪，而且不厌其烦地立了近一打宪法和宪法性文件。（注：自1908至1954年的八部宪法文件收录于Tung,William L.,The Political lnstitutions of Modem China (Martinus Nijhoff,The Hague,1964).）不过，宪法是有得越多，就有得越少。有鉴于新中国五十年“有”四部宪法的事实，人们很自然地渴望现行宪法得到实际的遵守，从而成为国家长治久安的保证。（注：“中国人的民族愿望就是希望能够早早修订出一部能管100年、200年而无须作重大修正的宪法来，这也是中国人民的利益所在。”李慎之，“修改宪法与公民教育”，《战略与管理》1999年，第3期。）环顾世界，很多立宪国家都发展了所谓“宪法监督制度”或“违宪审查制度”。美国的联邦法院、德国的宪法法院、法国的宪法委员会、匈牙利的宪法法院等都有权以违反宪法为由撤销立法机关制定的法律。自现行宪法实施以来，我国法学界一直关注宪法监督制度，若干学者不但建议设立违宪审查制度，而且发表文章提出具体的制度设计。（注：包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制”，《法学》.1998年，第4期；陈云生：“走法治必由之路：论宪法和法律监督的制度化”，《比较法研究》1997年，第1期；许崇德和胡锦光：“完善我国宪法监督制度若干建议述评”，《中国法与比较法研究》，1996年，第2卷，第1期；蔡定剑，"Constitutional Supervision and Interpretation in the People's Republic of China,"9 Joumal of Chinese Law 219,(1995)；程湘清，“关于宪法监督的几个有争议的问题”，《法学研究》，1992年，第四期；吴家麟：论“设立宪法监督机构的必要性和可行性”，《法学评论》1991年，第二期。另注：蔡、程两位作者均为全国人大常委会的研究人员。）最近通过的立法法在监督宪法实施方面也有新举措。（注：中华人民共和国立法法，2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，自2000年7月1日起施行。全文见人民日报海外版，2000年3月20日第四版。）在这样的背景下，本文企图揭示违宪审查制度和我国现行宪法存在着根本矛盾。尽管广义的违宪审查涉及违背宪法的法律、行政法规、地方法规乃至个别政府官员，但本文的讨论限于更具理论意义的对法律的违宪审查。本文首先将揭示立法法对法律是否应当受到违宪审查避而不谈，然后论述立法法的沉默是因为我国的法律无所谓合不合宪法。本文进而论证造成无所谓合不合宪法的法律这一基本事实的规范性原因是我国宪法本身，特别是宪法的民主集中制原则。文章提出，在我国设立对法律作违宪审查的制度几乎无异于推翻现行宪法的基本架构。（注：与本文观点相反，吴家麟教授认为：“宪法监督制度不属于根本政治制度之列，而只是政治制度中的一个环节，一个具体制度……”吴，注释3，页7。）因而，在是否设立违宪审查制度这个问题上，我们面临的不是一个技术性决策，而是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难。归根结底，由于我国现行宪法本身融汇了两种彼此不尽吻合的宪法理论，是否引入违宪审查制度的问题将迫使我们正视宪法内在的矛盾。这一规范层面的矛盾，如果能在实践层面上合乎现行宪法地得到解决，那将把中国百年宪政实践推入一个新境界。
立法法的沉默
立法法第78条重申宪法第5条的原则，指出：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。立法法进一步以第88条第二项授权全国人民代表大会常务委员会撤销同宪法相抵触的行政法规、地方法规、自治条例和单行条例。立法法第90条和91条则设立了对法规、自治条例、单行条例作违宪审查的程序。这些条款为增强最高立法机关对中央行政机关以及中央对地方的宪法性制约提供了前所未有的操作性。不过，在这些引人注目的新举措的背后，是立法法的一大沉默。立法法对法律——无论是全国人大制定的基本法律还是它的常委会制定的一般法律——是否应受到违宪审查避而不谈。现在让我们作一番法律条文分析来证明这一论断。
首先，立法法只字不提法律违反宪法的可能，更没有授权任何机关审查由全国人民代表大会制定的基本法律是否符合宪法。对于全国人大常委会制定的法律，立法法第88条第一项则作了如下规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款现定的自治条例和单行条例。”
按照上述规定，尽管全国人大有权改变或撤销它的常务委员会制定的法律，但全国人大的衡量标准并不是合不合宪法而是“适当”与否。上述条文只把自治和单行条例纳人违宪审查的范围，而自治和单行条例不是法律。根据宪法和立法法，法律只能由全国人大及其常委会制定。根据立法法第66条，自治和单行条例都是由民族自治地方制定，全国人大常委会只行使批准的权力。值得注意的是，上面摘录的第88条第一项的两个分句分别设立了不同的衡量标准。对于全国人大常委会制定的法律，“不适当”的可以被全国人大撤销；对于地方制定，全国人大常委会批准的自治和单行条例，“违背宪法和立法法第66条第二项的”，可以被全国人大撤销。“不适当”是一个很笼统很灵活的尺度，而“宪法和立法法第66条第二项”则是一个较明确的标准。从日常汉语来看，“违背宪法’的法律自然是“不适当”的法律，但我们有理由认为第88条所说的“不适当”是法律专用语，并不包括“违背宪法”的情形。
要理解“不适当”为什么不包括“违背宪法”，我们必须认识整个宪法和立法法的架构。“不适当”和“违背宪法”这一对法律尺度源于宪法。宪法在授予国务院以及省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大“改变”和“撤销”权力时全都以“不适当”而不是“违背宪法”为尺度。有些学者认为这里的“不适当”自然包括“违背宪法”。（注：参阅吴家麟，注释3，页6；包万超，注释3，页12。）笔者持不同见解，原因是宪法没有授予国务院和省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大任何解释宪法或监督宪法实施的权力。（注：按照我国宪法，解释宪法和监督宪法实施是两项不同的权力。事实上，1978年宪法才第一次增设解释宪法的权力。监督宪法实施作为宪法赋予的权力也不应该和各级国家机关遵守宪法的义务相混淆。因此，笔者赞同许崇德和胡锦光两教授的观点（注释3，页18），而认为包万超的论文（注释3，页12）关于国务院、地方各级人民代表大会、县以上各级人民政府“都有不同程度的宪法监督和违宪审查权”的观点有欠妥当。）宪法只授权全国人大（第62条）及其常委会（第67条）“监督宪法的实施”。也正因为如此，宪法第67条第七项和第八项明文授权全国人大常委会以宪法为尺度撤销国务院和省、自治区、直辖市国家权力机关制定的行政法规或地方法规。
无权解释宪法或监督宪法实施的机关只能用“不适当”的尺度，而有权解释宪法或监督宪法实施的机关却可以既用“违背宪法”也可以用“不适当”的尺度。这一简单逻辑在我国宪法里派上了大用场。在授权全国人大撤销其常委会的决定时，宪法第62条第十一项不提宪法尺度而用了“不适当”一词。为什么如此用词？在没有官方宪法解释的情况下，我们不妨做以下推测。全国人大和它的常委会这两个机构都有宪法赋予的监督宪法实施的权力，如果前者认为后者违背宪法，而后者又有前者所没有的“解释宪法”的权力，这似乎不是宪法制定者所愿意看到的混乱局面。于是，“不适当”这一尺度被用在这里以避免全国人大和它的常委会之间无法解决的宪法冲突。由此，我们有很大把握认为宪法有意设立“不适当”这一既区别于又不包括“违背宪法”的法律尺度。立法法显然遵守了宪法的这一安排。这也是为什么立法法第88条的第三、四、五、六项规定国务院和省、自治区、直辖市以及各级地方人大全都以“不适当”的法律尺度来撤销下级的规章或地方性法规。基于上述推理，立法法第88条第一项用“不适当”这一宪法词汇排除了全国人大对全国人大常委会制定的法律作违宪审查的可能。
综上所述，我们看到立法法对法律——无论是全国人大制定的还是它的常委会制定的——是否应受到违宪审查保持缄默。根据宪法第5条，“一切”法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法抵触。“一切法律”理当包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的法律。（注：这一点不但很明显，而且全国人大办公厅研究室的研究人员在论文中也提到。参见程湘清，注释3，页12。）我们是否可以认为立法法旨在授以全国人大及其常委会制定的法律不受宪法制约的特殊地位呢？回答当然是否定的。表面上，这是因为立法法作为宪法下的法律无权设立任何不受宪法制约的法律，但更深层的原因是全国人大及其常委会制定的法律实际上无所谓合不合宪法。
两种“无所谓合不合宪法”
无所谓合不合宪法的法律本身是无可厚非的。只有当我们事先接受法律应当受约于宪法这一价值标准，我们才会对无所谓合不合宪法的法律皱眉头。无论从历史发生还是政治哲学的角度，法律是不是一定要受约于宪法都是个完全可以争论的问题。不过，我们不妨暂且搁下这个比较抽象的问题、先进入具体情境。假设全国人大通过一项基本法律，将国旗改为六星红旗。该法律明显违背了宪法第136条关于国旗为五星红旗的规定。进一步假设，广大公民致信全国人大，指出该法律与宪法的明显抵触。全国人大该如何反应呢？一种可能，全国人大拿出立法法当挡箭牌，指出立法法没有授权任何机关对法律是否合宪法作审查。另一可能是，全国人大根据宪法第64条，启动修改宪法的程序，三分之二以上的代表同意修改宪法第136条为“国旗是六星红旗”。于是，一场宪法危机得以化解。让我们把假设的危机设计得更尖锐一点。如果全国人大只有51%代表同意修改国旗的法律，而且修改宪法第136条的议案最终没有得到三分之二以上代表的支持，那么立法法留下的空白就变成很现实的问题了。
毫无疑问，任何一个了解中国当前立法实践的人都知道上述危机不会发生。如果认定了要改变国旗，全国人大会直接启动修宪程序。推而广之，如果决意制定任何与现行宪法明显抵触的法律，全国人大可以直接求助于修宪，而大可不必绕弯路先制定法律再作违宪审查。（注：我国宪法学界注意到，1988、1993年和1999年修宪分别集中体现了中国共产党的第十三大、十四大和十五大报告的精神。“修宪的政策性特征较为明显”。学者们甚至警告，现行修宪程序下会出现“修宪比普通法律修改更容易”。见莫纪宏，“关于宪法修改问题的思索”，（中国法学会宪法学研究会1999年年会纪要），《法制日报》1999年11月18日第二版。）何以如此？答案首先在于迄今所有全国人大制定的法律都有三分之二以上支持率的事实。如此高票率通过的法律在某种意义上和宪法具备同等合法性和正当性，我们姑且称之为“等宪法”的法律。值得强调的是，既不是立法法给全国人大制定的法律以特殊的宪法地位，也不是宪法第64条设定的修宪程序太容易造成宪法和法律缺乏实质性的差别，（注：“……宪法本身是个哑巴，全国人大常委会垄断宪法的解释权，而且全国人大有权修宪法，只不过需要2/3多数通过而已。”陈端洪，“立法的民主合法性与立法至上”，《中外法学》，1998年，第六期，页69。）而是当前全国人大高票率通过法律的事实和我国的修宪程序（规范）互相呼应造就了法律的“等宪法”的地位。“等宪法”法律和“合宪法”法律本身的区别无关痛痒，但非同小可的区别在于它们各自背后立法者的权力。对于前者的立法者，除了自我约束之外，没有其他势力阻止他们换用宪法表达同样的立法意愿。对于前者的立法者，宪法和法律的差别是随时可以撤回的邀请书，故前者不仅是“等宪法”，而且是无所谓合不合宪法。
全国人大立法的高支持票率这一基本事实是认识我国宪法与法律的相对地位的关键。法律在立法机关获得高支持票率不仅无可厚非，甚至应该是好事。毕竟，民主制度下的法律理应体现大多数人民代表的意愿。宪法第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会。如果拥有“一切权力”的人民通过人民代表，在深思熟虑之后，愿意改变国家的某一制度，不管借助“等宪法”的法律或者普通多数通过的法律，都无可挑剔。但问题在于，我国宪法另一方面又明文强调法律必须受约于作为“根本法”的宪法。也就是说，拥有一切权力的人民以及行使该权力的机关——全国人民代表大会——拥有的并非是绝对权力而是有限度的权力。我国宪法这一内在的矛盾来自两种不尽吻合的政治理念。其一，人民拥有绝对立法主权，上一代人民不能限制下一代人民的绝对主权。人民的绝对立法主权甚至包括频繁地或剧烈地改变国家制度的权力。正如法国大革命时期的Maximin Isnard所宣称：“法国人民拥有不可挑战的在任何他们认为适当的时候改变宪法的权力。”（注：Baker,Keith M.,Constitution,in A Critical Dictionary of the French Revolution,(The Belknap Press of Harvard University Press,1989)页492。）其二，国家追求长治久安，作为根本法的宪法对人民的“一切权力”打个折扣。人民可以随意立法改变国家状况，但立宪那一代人民留下的根本制度不能变。对根本制度的调整也必须是高度慎重和有限的。体现这一理论的措施便是由宪法设定区别普通立法和修宪的“双轨制”，即修宪要比立法困难。（注：此处的“双轨制”译自Bruce Ackerman's"two lawmaking tracks"(One is normal lawmaking process,the other is"higher lawmaking process",i.e."constitutional moment".).Ackerman,Bruce,"Higher Lawmaking,"in Responding to Imperfection:the Theory and Practice of Constitutional Amendment,ed.by Sanford Levinson (Princeton University Press,1995)，页65。）其实这两种政治理念的矛盾并非我国宪法所特有。任何宪法下的民主体制(constitutional democracy)，顾名思义，都包含了这一对矛盾的理念。只是不同国家对这一根本矛盾有不同认识，做出不同的制度上的调和。用德国联邦宪法法官Dieter Grimm的话说，"constitutional democracy"，顾名思义，期待着对宪政主义和民主原则的双重“承诺”(committment)。（注：Grimm,Dieter,"Constitutional Adjudication and Democracy,"33 lsrael law Review 193,212,(1999).）
笔者在这里坚持用“矛盾”一词，因为我们对上述任何一个理念的承诺都还不够坚定，对它们之间内在的张力也才初具切身的认识。（注：近现代的民主政体很少没有成文宪法，同样，近现代宪政很少不含民主成份，但从理念层面上讲，宪政主义和民主原则是不同的。过去一百年来，我们似乎更多地注意到二者的相关而忽略了它们之间的差异和张力。梁启超曾作如下论述：“世界之国有二种。一曰君主之国，二曰民主之国…世界之政有二种。一曰有宪法之政，二曰无宪法之政。”按说，上述两个维度分类的排列组合应推出四种类型政体，但值得注意的是，梁启超接着作了下述论断：“世界政体有三种，一曰君主专制政体，二曰君主立宪政体，三曰民主立宪政体。”见梁启超，立宪法议，《饮冰室文集之五》页1，收录于《梁启超合集》第一卷，中华书局，1988。在梁看来，民主而不立宪的政体既无实际事例，也无值得讨论的理论意义。梁的观察或许是对的，但梁的理论视线似乎遗漏了立宪和以宪法约束民主之间的微妙但重要之区别。类似的，毛泽东也曾将宪政与民主政治等同。见毛泽东，Selected Works of Mao Tse-Tung,Vol.11(Foreign Language Press,Peking 1965)页408。）那么我国的宪法是如何认识和调节上述矛盾的呢？回答这个问题有两种途径。一种是在宪法的文本里找答案。比如，我们可以把宪法全部条文分别划分到上述两种理论的旗下，然后看哪边占上风。很明显，这是个笨办法，不值得继续讨论。另一种途径是结合宪法文本和宪法实践，用事实映照载于文本的规范。全国人大立法的普遍高支持票率正是这样一个极富于理论份量的事实。它不但反映了修宪－立法双轨制在整个宪法架构中的虚幻角色，而且提醒我们去追究产生该事实的系统性和规范性的原因。本文无力面面俱到，仅提两点原因。第一，全国人大代表参政议政能力和经验的提高非一日之功；第二，也是更具决定性的，无论修宪还是制定基本法律，全国人大常委会都发挥巨大的导引和把关功能。全国人大常委会在全国人大立法和修宪程序上的把关作用不但是系统性的事实，而且是宪法和法律明确要求的：
1)每年一度的全国人民代表大会会议是由全国人大常委会召集的（宪法第61条）；
2)下一届全国人大代表选举和代表资格审查是由上届常委会主持的（宪法第60条；全国人民代表大会组织法第3条）；
3)半数以上全国人大常委会成员就可以启动修宪程序（宪法第64条；全国人大组织法第31条）；
4)全国人民代表大会会议由主席团主持（宪法第61条；全国人大组织法第6条；全国人民代表大会议事规则第9条），主席团拥有决定会议议程的大权（全国人大组织法第10条；全国人大议事规则第21条；立法法第12条），而主席团是由常委会提名，然后由常委会主持的预备会议选出的（组织法第5条；议事规则第8条）；
5)全国人大常委会不但和全国人大同享监督宪法实施的权力，而且有全国人大所没有的解释宪法和法律的权力（宪法第67条）；
6)宪法第66条规定每届常委会行使职权到下届全国人大选出新的常委会。常委会委员的人选由全国人大会议的主席团提名（全国人大组织法第13条，议事规则第34条）；而如前所述，主席团又是常委会主持选出的：
7)宪法和法律均没有限制大会主席团和全国人大常委会的人数。除正副委员长之外，宪法和法律也不禁止委员们连任两届以上。
如此一套制度设计有一个指导原则，即宪法第3条规定的民主集中制。追根溯源，“无所谓合不合宪法”的高支持票率的法律不是意外局面，而正是我国宪法，特别是宪法原则民主集中制本身所期望的。至此，我们可以初步得出结论：我国宪法实质上是基于人民拥有绝对立法主权的理论，而不是用根本法限制人民立法主权的理论。现行宪法实施八周年之际，有学者在论证设立“宪法专门监督机构”的必要性时称：“全国人大常委会……本来可以在监督宪法实施方面多发挥作用，但由于立法任务繁重，顾不上审查和处理违宪问题。”（注：见吴家麟，注释3，页5；类似的“时间及精力不够，无暇顾及”的说法也出现于：许和胡，注释3，页9；程，注释3，页11；蔡，注释3，页229。）这样的轻重缓急之分十分传神地反映了我国宪法实践中对根本法至上理论的暖昧态度。从我国宪法史来看，1954年宪法没有用“根本法”一词；该宪法虽然授权全国人大常委会撤销与“宪法和法律”相抵触的国务院规定，但没有用类似现行宪法第5条的语言，即“宪法具有最高的法律效力，一切法律……都不得同宪法相抵触。”有鉴于八年前的民国1946年宪法第171条明确规定“法律与宪法抵触者无效，法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之，”新中国1954年宪法避而不谈法律的合宪法性（或违宪的可能性）是很反映当时制宪者思想的。
用宪法来约束人民的立法主权既不是不证自明也不是从来就有的理论。从政治哲学的角度来看，为什么宪法应该制约普通立法完全不是一个简单直白的命题。首先，世事变动不已，企图用一纸文字来约束后代的行为听起来实在是违背常识。人们常常羡慕美国一纸宪法管了二百多年，可是美国法学院的宪法教材有近千页厚，通常要六个学分即两门课才能讲完。尤其意味深长的是，恰恰是那些深知宪法变迁的行内人转过身来向社会强化和传播美国宪法稳定不变的“行话”(Professional Narrative)。（注：Ackerman，注释12，页66-68。）从某种意义上讲，谈美国宪法的稳定不变有如说一个半岁的婴儿和他二十岁成年时是不变的同一个人。事实上，美国宪法学界日渐认识到美国宪法的变动远不止于有限的二十多次宪法修正案。（注：Bruce Ackerman开风气之先，领导美国宪法学界日渐重视宪法发展的一面，尤其是正式修正案以外的宪法发展。参阅《耶鲁法学评论》的专辑:"Moments of Change:Transformations in American Constitutionalism,"108 Yale Law Journal 1917(1999)。和美国宪法学思潮成鲜明对比的是，处在改革年代的中国宪法学几乎从一开始就不得不面对宪法发展和社会变迁的关系。参有关“良性违宪”的合理性的讨论：韩大元，“社会变革与宪法的社会适应性：评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争议”，《法学》，1997年，第5期。刘旺洪，唐宏强：“社会变迁与宪法的至上性”，《法学》，1998年，第2期。郭道晖：“论宪法演变与宪法修改”，《中国法学》，1993年，第1期。）其次，立宪建国的一代人是否有道义上的资格限定后代的政治选择也是个困难的命题。从历史的发生角度来看，人民拥有绝对立法主权的理念早于用宪法约束普通立法的理论。英国的“议会至上”论及相应的实践早于美国和法国的宪法。在英国，“宪法之所以没有落成文字，恰恰是因为宪政的每一点规则都可以被议会任意改变……既然所有法律都可以用同样的方法合法地通过，大可不必把某些法律特别对待，上升为所谓宪法。”（注：Dicey,A.V.,lntroduction to the Study of the Law of the Constitution,7th ed.(Macmillan,London 1908),页85-86。）法国在大革命之后制定过十多部宪法。在现行1958年宪法实施之前，法国宪法一直缺乏对普通立法的约束力。法国学者对1957年时的法国宪政（根据1946年宪法）作了这样的描述：“整个法国的宪政组织(constitutional organization)基于议会。如果议会通过一项与宪法抵触的法律，与其说该法律违宪，不如说宪法被间接地修改了。”（注：Letoumeur,M.& Drageo,R.,"The Rule of Law as Understood in France,"7 The American Joumal of Comparative Law 147,151,(1957)。）美国宪法则坚持以根本法约束普通立法的理论，这一方面反映在宪法设定的修宪程序很困难，另一方面，自著名的“马伯利”案以降，尤其是罗斯福新政之后，美国最高法院经常性地以违宪为由撤销国会或州议会的立法。法国现行的1958年宪法设立了宪法委员会，该委员会有权在法律实施之前对议会通过的法律作违宪审查。（注：参阅Beardsley,James,"TheConstitutional Council and Constitutional Liberties in France,"20 The American Joumal of Comparative Law 431,(1972);Tallon,Denis.,"The Constitution and the Courts in France,"27 The American Journal of Comparative Law 567,(1979)。）德国现行宪法设立了宪法法庭行使违宪审查权。（注：参阅Denninger,Erhard,Judicial Review Revisited:The German Experience,59 Tulane Law Review 1013,(1985);Finck,Danielle E,Judicial Review:The United States Supreme Court versus the German Constitutional Court,20"Boston College Int'l & Comp.Law Review"123,(1997).）
在敬畏法官们的违宪审查大权的时候，我们不妨问这样一个反事实的(counter-factual)问题：会不会有一天人民代表们终于将宪法规范刻骨铭心，而不再需要法官们举着宪法耳提面命？在那个理想的宪政下，宪法不再是政治实践所要仰望的规范，而是规范的实践本身。在那个理想的条件下，宪政实践者如书法家行书，不是临贴而是“随心所欲不逾矩”的“出笔成章”。随心所欲不逾“矩”的法律不正是在另一种意义上“无所谓合不合宪法”吗？宪法作为英文“constitution”的中译无法反映constitution一词融规范（大写Constitution）和现实（小写constitution）为一体的涵义。（注：英文"constitution"从指国家基本制度的现实到兼指建立国家的规范以及政府权力的来源和限度的演变是美国革命思想史的重要构成部分。详细讨论见Bailyn,Bernard,The ldeological Origins of the American Revolution,(The Belknap Press of Harvard University Press,1967)，页175-184。）恰恰由于constitution兼指规范和现实，它从一开始就暗中期待了两种极端局面。一是置规范于不顾的“无所谓”，另一是规范与现实互相定义的自由境界。我国宪法原则民主集中制其实暗含了一个前提设定，即全国人大代表们正是处于这种随心所欲不逾“矩”的自由境界。但实际上，作为宪政的后来者，我们的宪政实践如学生临贴，稍有分神，陋习便占了上风。每每认识到字写歪了，我们的反应便是换个字贴。毕竟，字贴里没说不让换新的。毕竟，我们对自己执笔的手拥有绝对“主权”。另一方面，我们内心其实充满了冲突。我们既敬慕每次临摹的字贴，又图换新字贴的那个痛快，更讳于在字贴之外找字写歪了的原因。但归根结底，我们对临贴写字这个练习本身的初衷就颇为暖昧。一百年前，我们立宪只是为了强国，只是因为仁人志士们注意到强国几乎都立宪。（注：参阅萧功秦：“近代中国人对立宪政治的文化误读及其历史后果”，《战略与管理》，1997年第4期。）一百年前，我们立宪从根本上说不是为了人权，不是为了有限政府，也不是为了民主，更顾不上透彻地理论这些理念之间的复杂关系；只是强国宪法大多列公民权力、民主选举、依法治国等项目，仓促之间，我们便依样照搬了。（注：近现代中国立宪学习借鉴外国经验是不争之事实。新近发现的一份清末宪法草稿上逐条列举了主要条文的海外来源。见俞江：“两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究”，《历史研究》1999年第6期。“世界潮流”、“国际惯例”、“以免落伍”依然是当今我国宪法学界高词频理论话语。笔者以为，借鉴外国经验应当避免一遇到重大理治难题，不是迎着问题上，而是抄近路，靠授引所谓国际惯例的事实来代自家思辩理性之劳。那样的后果恐怕不仅是制度没有移植好，而且还荒废了心智。）一百年后的今天，我们又迷上新的制度——违宪审查制度。（注：此处用“迷上”一词当不为过份。蔡定剑，注释3，页223称有超过一百篇文章论及宪法监督或违宪审查制度，对这一学术潮流委婉地持异见的有朱苏力：“制度是如何形成的？——关于马伯利诉麦迪逊案的故事”，《比较法研究》1998年，第1期。）
民主集中制：功夫在诗外
违宪审查制度的理论前提认为人民的立法主权不是绝对的，而应该受约于作为根本法的宪法。但我国当前实践的民主集中制不接受这一理论，因而既不容忍也不需要对法律作合宪性审查。从这个意义上讲，立法法明智地回避了这一重大制度问题。对法律作违宪审查的制度的核心特征是以宪法限制立法者的立法权，而我们的立法机关不但实质上有不受宪法限制的权力，而且该权力恰恰来自宪法。对法律作违宪审查的制度的主导心理是不信任，（注：参阅Ely,John H.,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,(Harvard University Press,1980).Ely认为美国最高法院对法律作违宪审查的目的及正当性在于防止遵循多数制的立法机关以法律的形式剥夺弱势团体的宪法保护的政治权力。）而我国宪法实质上对体现民主的全国人大给予绝对信任。绝对信任不是放任，原因是被信任的“民主”是“集中”化了的。换言之，因为民主最终被“集中”而受到绝对信任。这是我国宪法的核心之核心，特点之特点。因此，设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构其实都从根本上违背了现在的宪法，特别是宪法规定的民主集中制。（注：蔡，注释3，页244；许和胡，注释3，页14。）另一方面，设立隶属于全国人大常委会的违宪审查机构无异于让一个人用手监督大脑。监督之所以成为监督，就是因为被监督者在利害攸关的时候不愿意主动遵守规则。如果寄希望于自觉，索性不要监督也罢。吴家麟教授说得好：“自我监督等于没有监督。”（注：吴，注释3，页6。）若干学者在设计宪法监督机关的论文中不吝笔墨力图具体，却不提或一提而过该新机构应该是由法律还是由宪法设立。（注：陈，注释3，页17-18；吴，注释3；另见王磊，“试论我国的宪法解释机构”，《中外法学》，1993年第6期。包万超注释3，页14-15提到他建议的宪法委员会由全国人大立法设立，而违宪审查庭由最高人民法院制定规则，这似乎大大低估了引入违宪审查制度的份量。）假设当前的民主集中制的实践不变，如果用基本法律设立一个独立于全国人大常委会的宪法监督机构，撇开该法律本身有违宪之嫌不谈，一段时间之后，全国人大可以合乎宪法地通过新法律将该机构撤销。如果以宪法修正案设立宪法监督机构，常委会仍然能轻易地以修宪的方式撤除该机构。来得容易，去得容易。这显然不是设立宪法监督机构的初衷。
违宪审查制度或许很重要，但以与现行宪法发生根本冲突为代价引入该制度恐怕不是我们国家所愿意做的政治选择。于是，难题在于如何合乎宪法地引入这一实质上不合乎宪法的重大制度。打破这一两难局面的关键是避开在纯粹的规范层面作文章，因为瓶颈本来就不在纯粹的规范层面上。美国宪法原则“人人生而平等”从容忍黑奴制到容忍“种族隔绝但平等”。(separate but equal)以至于最终承认“种族隔绝就是不平等”的变迁不是只发生在规范层面上，而是一轮又一轮的现实和规范的辩证发展。（注：“人人生而平等”虽然没有出现在美国宪法里，但作为独立宣言的一部份被普遍认为是宪法性的原则。关于社会现实对美国宪法在种族以及其他重大制度上的历史发展的决定性影响，参阅美国最高法院的裁决Planned Parenthood of So.Penn.v.Casey,505 U.S.833页861-868,(1992)。）我国私有经济的点滴从宪法原来留给的狭小空间逐步壮大，以至于成为宪法所不得不面对的重大现实，并最终使宪法相应的大幅修改水到渠成。（注：1988年宪法修正案为宪法第11条增加了“允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充”；五年之后，1993年修正案将宪法第15条的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”取而代之为“国家实行社会主义市场经济”。六年之后，1999年修正案将“个体经济、私营经济等非公有制经济”提升为“社会主义市场经济的重要组成部份”。每一次规范层面的修正都离不开现实变化的支持；而每一次规范的变革又进一步促进现实的演进。这不仅是改革年代的现象，也是所有宪政的共同路径。）宪政的实质不是高举一部万世不易之宪典，而是规范（大写Constitution）和现实（小写constitution）不断相互适应的运动过程。规范层面上的矛盾越大，就越要从现实层面的精打细敲找突破口。
民主集中制并非注定要带来“无所谓合不合宪法”的法律。民主集中制到底是什么？回答这个问题不能脱离民主集中制在中国近一个世纪的实践。换言之，这个问题其实有两个方面：其一，民主集中制应该是什么？其二，我们所实践的民主集中制其实是什么？宪法没有规定民主集中制下民主和集中的“比例”。宪法更没有禁止反思和改革我们近百年（即包括新中国成立之前）的民主集中制的实践。宪政从来就应该是一个历史的过程，一个学习的过程。真正的学习不是简单的经验积累，而是学习主体（这里是作为宪政主体的人民和人民代表）反思经验的过程，所谓学而不思则罔。新中国四部宪法都高举民主集中制；新中国五十年宪政实践尤其是四次宪法制定的过程本身都遵循了某种民主集中制，我们如何能不反思我们所实践的民主集中制？刘少奇曾在四十年代作了关于民主集中制的最系统的理论阐述，（注：刘少奇，论党，（1945年5月），Collected Works of Liu Shao Ch'i,Vol.2.页59-71,(Union Research Institute,Hong Kong 1969).）但三十年后他自己最起码的公民权利都得不到保障。毛泽东在1929年强调民主集中制的“集中”以批判当时中国共产党内的“大民主”和纪律涣散的倾向，到了1937年新的形势下他转而强调集中必须和民主紧密相连，强调民主才能激发组织内的主动性。（注：毛泽东，Selected Works of Mao Tse-Tung,Vol.1.,页108 and 292.(Foreign Language Press,Peking 1965)。）我们应当用毛泽东的学习态度反思近百年实践民主集中制的得失成败。其实，反思民主集中制和倡导宪法监督机构需要同等的勇气，而丰富民主集中制比在现行民主集中制下以任何形式引入违宪审查制更符合宪政的精神。本文无意全面讨论如何在实践层面上丰富民主集中制，但不妨提一下大的方向。民主集中制不一定意味着上一届的全国人大常委会必须主持选举下一届的代表选举和常委会的产生；民主集中制也不一定要求新一届全国人大会议主席团的选举由上一届常委会主持；民主集中制下，完全可以限制常委会委员的连任届数；民主集中制下，完全可以法定常委会和主席团的人数。如此等等。在不突破民主集中制的前提下，我们可以合宪法地丰富民主集中制，一方面进一步坚定我们对民主的承诺，另一方面使得宪法在实质上高于法律。只有在那时，对法律作违宪审查才成为有现实意义的论题；只有在那时，违宪审查才可能在我国宪法架构里有一个稳定的位置。相反，如果学者们忙于设计各种精英式的违宪审查委员会，不但是书生气地冲撞民主集中制，而且又一次为我们在汇入世界宪政潮流的幻觉下躲避“德”先生的百年邀请提供了便利。
结束语
至此，本文从分析立法法出发，以违宪审查制度为焦点，揭示了我国宪法内在的矛盾。矛盾本身固然不是坏事，但矛盾本身并不带来事物的发展，更不确保发展的方向。决定性的是人认识到矛盾以及解决矛盾的态度和方法。（注：Popper,Karl R.,"What is Dialectic?"in Conjectures and Refutations:The Growth of Scientific Knowledge (Basic Books,1962)页315。）丰富民主集中制的意义和目的不仅在于解决民主集中制和违宪审查制的矛盾，从而为违宪审查制创造宪法空间，而更在于为是否设立违宪审查制或类似重大宪政制度的讨论提供一个符合宪政理念的程序。从这个意义上来说，本文关心的不是要不要违宪审查制度，而是谁来决定，怎么来决定要不要违宪审查制度。
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