金融系统“帐外经营”中的犯罪初探，本文主要内容关键词为：外经论文,金融系统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
金融犯罪是现代社会的一大毒瘤。近几年来随着改革的深化、开放的扩大和市场经济的发展，金融市场得到迅速发育成长，但由于处在新旧体制转型期，立法的滞后和执法的疏漏，给犯罪分子有可乘之机，致使金融系统的犯罪活动愈演愈烈，呈上升态势，并不断出现一些新型的犯罪。其中金融系统的一些机构和部门“帐外经营”资金就是一个新的突出的犯罪现象。这类案件涉案金额巨大，牵涉单位多，人员复杂，资金难以收回，往往造成国家巨额财产流失，严重扰乱社会主义金融市场秩序，破坏社会主义金融市场的健康发展。其危害之大，后果之重，令人触目惊心。如何适用法律，正确认定“帐外经营”中的犯罪问题，是司法机关急待解决的一个新课题，也是一个难度很大的复杂问题。当前正值全国各地掀起学习、宣传和贯彻修订后的《中华人民共和国刑法》的热潮，借此良机，笔者以新的刑法为指导，试就在办案实践中遇到和了解到的查处“帐外经营”这类案件的有关法律问题作些探讨，以求寻找出准确惩治这类金融犯罪的法律途径。一
“帐外经营”顾名思义即不反映在帐面上的经营。金融系统的“帐外经营”即是不反映在银行科目里的资金经营。笼统地说，就是指将吸收到的存款及发放给企业、个人的贷款（借款）不纳入银行科目的核算（以下称“大帐”）的一种非法经营行为。
金融系统的“帐外经营”最初始于一些地方项目的资金短缺，地方政府有压力，地方金融部门为绕开中央银行的投资规模，对吸收（或非法拆借）的部分资金不入银行“大帐”，即放贷出去支持地方项目。一些地方政府甚至发出文件对这种“引进资金”的人员要按一定比例给予奖励。于是，这种“帐外经营”资金的形式很快就被金融系统内外的犯罪分子所利用，猖狂地进行各种新型的金融犯罪活动，其主要表现是：
第一种类型，即是最普遍的表现形式。它以银行或其它金融机构的单位及其工作人员为主，为谋取本单位及个人的私利，在中介人的“中介”下，以高于中央银行规定的存款利率2—3倍吸收存款人的资金（对象多为单位资金），而存款不入“大帐”，进入私设的帐户（或者根本就不进入私设的帐户，直接就从存款户的帐户转到贷借、款客户的帐户上），而后又以高于中央银行贷款利息的2—3倍贷（借）给用款方。其中，高于中央银行规定的利率中的“利差”（即商定的高利率减去存单或其它凭证上标明的国家规定利率部分）， 由存款方、银行方、中介方三方在贷出前从贷款中提出并按商定好的比例分成。由于金融部门帐外贷出的款项大多未与贷款方签订正式的贷款合同以及缺乏按规定提供的担保、抵押等正规手续，且贷款利息之高，使得贷出资金难以收回，一些贷款企业由于资金成本过高而无力还款；一些贷款企业投入的固定资产项目本来就是盲目上马，因而后续无力形成半截子工程，没有收益而无力还款；还有的贷款人是从一开始就打算不归还，银行去讨债，他就逃债，使得一些行、社无力支付存款，经营陷入困境。以银行某县支行原行长Z某“帐外经营”一案为例。Z某自1994年9月至1995年8月间，瞒着上级，利用职权，指使本行的营业部、房地产信贷部、××营业所及本行自办的一个经济实体（建设服务公司）采取开出定期存单不进帐的形式，私设专门帐户四个，以月息24%至30%的高利吸收64笔共2.9亿元存款，再以月息20.5%至35%的高息贷出46笔共2.6亿元，至1996年（已案发）为止，仅收回一千多万元，尚未收回的贷款有44笔2.47亿元，贷款收回率还不到5%，而该行从中收取的手续费（利率部分）达数百万元，均用于本单位职工的“福利”及一些招待费用。
在“帐外经营”中，金融单位及其工作人员采取的手段有：销毁原始凭证，自制来帐凭证，将款项转入私设帐户，向存款人提供假帐号，私自篡改凭证，骗取奖金转入私设帐户；开出的银行凭证中有存单、存折、对帐单等等（单位存款以个人大额存单开出），开出的存单中由上级主管正规印制并按规定发放的，也有与外部人员勾结非法复制的；凭证上的加盖的单位公章（包括经办人的私章）有真的，有假（即伪造）的，有公开盖的也有偷盖的等等。“帐外经营”的资金来源，有客户的存款，有从其他金融部门非法拆借来的。而一些金融部门用于非法拆借的资金又有部分是吸收客户存款不入帐的。
实施“帐外经营”的行为的主体的单位，也有个人。从目前已暴露出的案件看，进行“帐外经营”违法行为的人都是各金融单位（支行以下）或部门中的主要负责人，如支行行长、办事处主任、信用卡部主任，营业部主任等等，有的在本单位内公开进行，领导负责指挥接洽，下边具体开单划线，瞒上不瞒下，名曰：为本单位职工“创收”，谋“福利”；有的则是悄悄进行。只有主要负责人拉个业务科长或一个办事员具体操作；其非法获利部分或是在本单位内以奖金、福利名义私分，或是以领导应酬、职工活动名义挥霍，也有主要负责人和具体操作人私分的。
第二种类型，是金融系统外的不法分子利用“帐外经营”形式，进行金融诈骗的类型，其中又可分为内外勾结型和银行被骗型两种。
内外勾结型一般表现为金融机构外的单位或个人（即出资方与用资方或中介人）恶意串通，利用“帐外经营”形式，以钱财利益引诱，勾结金融机构内的个别工作人员，虚开出大额存单、存折等银行凭证，大肆进行资金非法交易（亦称非法拆借资金）活动，牟取非法利益，并将资金交易的风险“巧妙”地转嫁给了金融部门。其采取的主要手段是：出资方（或通过中介人）与借资方私下商定了资金的数额、利率、期限等，然后开出支票填好金额、交给勾结的银行工作人员，由该工作人员偷偷擅自出具银行存单、存折等凭证交给出资方（其中出资方真正汇人银行的金额大大低于存单面额数，或者出资方的钱款根本就不通过出具存单的银行就直接汇或转给了借资方）。出资方的存款不入银行“大帐”，直接划到私设帐户再划给借资方。借资方直接将利息提出给出资方（或出资方在事先就扣下了利息部分）。银行工作人员擅自出具的形式上合法的存单就掩盖了出、借资方的内容不合法的行为，同时，顺利地完成了非法资金交易风险的转嫁，套取了金融机构的信用。例如，某市某信用社主任ZH某，与中介人L某勾结（L某与出资方直接联系，ZH某与出资方不直接联系），利用职务之便，从1995年元月到3月底，擅自开出10张定期存单给出资方，金额为7500万元，但实际出资方只汇人资金4400多万元，所汇人资金不入“大帐”，帐外放贷给中介人指定的单位或个人。余下的3000多万元被中介人和出资方以各种名义扣下占有。至今这笔款项仍去向不明，中介人L某也下落不明。ZH某从中收取了“回扣费”50万元。
银行被骗型主要表现为出资方、用资方或中介人利用“帐外经营”形式，进行金融票据诈骗活动和贷款诈骗活动，诱骗金融机构的工作人员虚开出大额存单等银行凭证，造成银行资金的巨大损失。例如，某县行一营业所被该县原县长助理L某（诈骗分子）从94年10月到95年11月，以有巨额资金快汇到其帐户等理由，骗取该营业所虚开4张定期存单，金额22000万元，活期存折8本金额1300多万元（因该所虚开的存单存折并不须人“大帐”），总共虚开了3500多万元，然后以虚开的存单存折对外骗取资金供自己使用，案发后L某畏罪潜逃，而存单（折）的付款责任则由该营业所及其上级主管部门承担。1996年底该所及其上级支行已被法院判决执行给付他人1000万元。
从上述“帐外经营”中各种犯罪活动的情况看，其社会危害性极为严重。首先是国有资产、集体财产的巨额流失，第一个口子是所谓的“利差”分成，以其高利率的平均数26%计算，除掉储户（单位）正常的7.5%利息外，就有18.5%的“利差”分别落人出资方、中介人、银行及其工作人员的腰包。也就是说1亿元中就有大约一千八百五十万元被先瓜分掉，而且无论是出资方还是银行，这些“利差”都避开了金融监管，大部分以“福利”或“‘回扣”的名义都落到了个人的腰包；第二个口子是资金帐外的收回率极低，既有被骗走的，又有因利息太高无力还贷和赖帐的等等，给国有银行和其它金融机构带来巨大的财产损失。其次是严重扰乱了国家的金融管理秩序，造成社会资金大量“体外循环”，并破坏了利率的统一，影响币值的稳定，诱发通货膨胀。再次是引发了各种严重经济犯罪，如受贿、挪用、贪污、诈骗、伪造金融票据凭证等呈恶性循环状态，既难以查处，更难以预防，后患无穷。
二
在《刑法》未修改前，司法机关对金融系统帐外经营中的犯罪行为有各种不同的定性定罪之说，分歧较大，以对银行及其他金融机构单位、工作人员的行为和银行金融业以外人员的行为两种主体情况分别归纳如下：
1、对银行金融单位及其工作人员“帐外经营”行为的认识分歧。
（1）对上述第一种帐外经营类型的定性分歧。
第一种意见认为应定挪用性质，即挪用公款或挪用资金（依其主体区分），只要数额达到法定标准均可构成该罪。这与过去银行个别工作人员收储不入帐，挪用客户存款，使得已办理合法手续，处于银行（信用社）管理之下的公共钱款，被行为人个人非法支配与使用的典型挪用公款案在内容实质上是一致的。
第二种意见认为应定玩忽职守性质。理由是这属于金融机构工作人员一种滥用职权、违规经营的行为，只能以其对国家或集体财产造成的损失大小追究行为人的渎职责任，因此，损失数额达到法定标准就应追究其玩忽职守的刑事责任。
第三种意见认为，依照全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《金融决定》第七条、第九条规定的内容，一条是非法吸收公众存款罪。行为人虽然具有吸收公众存款的主体资格，但其采用的方法是违法的，扰乱了国家金融管理秩序，主观上为牟利而故意违法；另一条是违法向关系人以外的其他人发放贷款罪。行为人故意违反银行有关法规及贷款管理制度，滥用职权发放贷款造成重大损失。因此，应以这两个罪追究行为人的刑事责任。
（2）对上述第二种帐外经营类型的定性分歧：
①内外勾结型的银行人员的行为应与金融诈骗分子的犯罪行为形成共犯，系诈骗性质，这是一种意见。另一种意见则认为难以构成诈骗罪。行为人不具有诈骗钱财占为己有的故意，也没有实施骗取钱财的行为，对银行人员只能以其收受了多少好处费追究其受贿的刑事责任，或其以其给银行造成的重大损失追究其玩忽职守责任。第三种意见认为应依照《金融决定》第十五条定违规出具信用证、保函、票据、资信证明罪。第四种意见认为可依《金融决定》第十一条定伪造、变造金融票证罪。
②银行被骗型的银行及其工作人员的行为也有两种定性之说，一种认为可定玩忽职守罪；另一种认为应定违规出具信用证、保函、票据、资信证明罪。
（3）对金融单位及其工作人员在“帐外经营”中所得“利差”分成的性质分歧，一说为贪污性质（小群体私分也应作为贪污）；二说为偷税性质；三说为受贿性质；四说为非法所得，不宜定罪。
2、对银行金融人员以外的单位或个人“帐外经营”中行为的认识分歧：
（1）对参与第二种类型的出资方或用资方或中介人的行为，有认为应构成（金融）诈骗罪，也有认为其行为侵犯的是金融信用，并非物质性的财产，不能构成（但用资方贷款诈骗除外）。
（2）对参与第一种类型的出资方与中介人的行为，有的认为将其行为定为犯罪缺乏法律依据，尤其是中介人（掮客）其所得“利差”分成合法与否难以认定，不便追缴。例如，中介人L某为某县支行从外拉存6000万元，一次就获取了320多万元的巨额“中介费”，当地司法部门至今不知如何处理。
对于上述各种不同的定罪意见，笔者综合谈谈本人的几点认识：
第一、关于定挪用公款罪的问题（指1（1）种情况）。
该罪的一个法定特征是“归个人使用”。1989年11月6日“两高”的司法解释中对“归个人使用”解释为“包括挪用者本人使用或者给其他个人使用”。只有“为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关、团体使用的”，才“应视为归个人使用”。而金融系统帐外资金放贷的对象基本上是企事业等单位（包括经济成份复杂的各类性质的企业经营单位，“红帽子”企业更多），这就很难归为“归个人使用”的范畴。那么，挪用公款给企事业单位用，又必须同时具备“为私利”和“以个人名义”两个条件。在帐外放贷中，放贷单位的个人也罢，小团体也罢，都不同程度地得到实惠，分得利益，因此，定其属“为私利”的范畴是不成问题的，但“以个人名义”这个条件却不具备，帐外放贷肯定是打着放贷单位牌号的，而且实施者基本上是单位的主要领导，甚至公开或半公开在本单位干，也用不着“冒用单位名义”。因此，这种状况要定为“以个人名义”恐怕还需要再有个司法解释。笔者认为，以什么名义来挪用公款应当是不影响其行为性质的，实践中，为牟私利包括小团体，本单位非法利益而假借单位名义挪用公款（给单位）的比比皆是。尤其是大额、巨额公款的挪用，更是必须如此。“以个人名义”这一条件使得有相当数量的挪用公款案难以认定处理，就如同时不少帐外放贷案在检察院不敢立案，在法院不敢判决一样，给经济犯罪分子有空可钻，有机可乘。有的同仁认为《金融决定》第十九条的规定（即“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用单位或者客户资金的，分别依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的有关规定处罚）没有规定挪用公款的去向和用途，因此，可以排除上述“两高”司法解释的条件，可定挪用公款或挪用资金罪。笔者赞同这一观点。
但是，《金融决定》第19条中没有规定单位犯罪的内容。挪用公款罪是自然人犯罪，而帐外经营除少数情形是个人挪用行为外，在许多情况下，表现的却是地地道道的以单位为主体的挪用公款行为。那么，或者是对负有直接责任的主管人员，主要经办人员追究挪用公款刑事责任，或者是对单位以其它罪名追究刑事责任，都显得有所欠缺或是不适宜。
第二、关于定玩忽职守罪的问题（指1（1）种）。
由于是金融单位及其人员“帐外经营”牵涉到其职责问题，即违背职责而造成重大损失，因此认为构成这一罪名是很自然的。因为这是一个“口袋罪”，涵盖面很宽，许多有关职责的犯罪在刑法未修改前也只能按此罪处理，但是只要稍为分析一下玩忽职守罪在司法实践中的立案标准（重大损失五万元以上可立案）以及该罪的刑罚是五年以下有期徒刑或者拘役，便不难看出该罪的立法原意是主观恶性不大的过失行为所造成的，系过失性质的犯罪。而上述金融单位及其人员在帐外经营中滥用职权，采用各种销毁、篡改、骗取的恶劣手段私设帐户、私开凭证、私放贷款，有意识地谋取个人或小团体的非法利益，并由此而造成国家、集体财产的巨额损失，这显然已不属过失犯罪的范畴，而应当属于故意犯罪的范畴。定玩忽职守罪与其实际行为是不相符的，只能说在刑法没修改前，用玩忽职守罪囊括那些刑法没有具体规定的涉及到职责的犯罪，并以此罪名处理那些名不符其实的犯罪行为。
第三、关于定非法吸收公众存款和非法向其他人发放贷款罪的问题（1（1）种情况）。
近几年来，各金融机构为争揽储户，也有不少违反中央银行的利率规定，采取暗地擅自提高利率的方式吸收存款进行恶意竞争的情况。但由于中央银行的监督和各大银行的管理加强，更重要的是有国家金库的支持，尤其是国有银行，其非法吸收公众存款的行为后果的严重性，并不象非金融部门的机构和人员所为那样容易产生严重的明显的社会危害后果，殃及储户和社会的稳定，故金融机构内的这种违法情况一般按商业银行法的规定给予行政处罚，而不诉诸刑事法律追究。同时，对于金融机构这种高利率吸收存款造成什么样的严重危害结果才追究刑事责任，其概念、内容也不具体明晰，有待于最高司法机关作出司法解择。
再谈到非法向其他人发放贷款罪问题。构成该罪的条件是银行或其他金融机构的工作人员，无视法律、行政法规的规定，工作极端不负责任，疏忽大意，或者滥用职权，不审查或不认真审查贷款申请人的有关文件和资信状况等就发放贷款，给国家和金融机构造成重大经济损失的行为。这种行为是与“帐外”放贷行为有明显区别的。这种非法放贷是从银行“大帐”中非法贷出的（即未通过内部的“三审”制度，无资信证明或无抵押、担保等等），帐外经营的放贷中虽然也都具有这些情况，但重要的是它从头到尾都未进入银行的“大帐”，无“帐”可查。因而把在“帐内”非法放贷出的与“帐外”非法放贷出的，以及“帐内”造成的损失与“帐外”造成的损失后果都视为同一罪名，同处在一条刑罚线上，是否不相适宜，也值得探讨，这是其一，其二，两者的主、客观恶性程度也是大为不同的。“帐外”放贷的主观还有逃避监管审查的故意，客观上采取的手段与挪用、贪污都有相似之处，造成的损失后果一般说也远远超过“帐内”放贷出去的（除个别权高位重的金融部门主管人员。因为在“帐内”放贷的数额，在银行内部管理上是有严格而明确的级别限制的，而“帐外”放贷的金融则不受其限制，因而造成的损失往往是惊人的），所以，定非法放贷罪又有不尽完备之处和遗漏之嫌。
第四、关于定金融诈骗等罪的问题（指1（2）1）2）；2（1）种情况）。
除了传统的诈骗犯罪形式外，在《金融决定》中还具体分列了不少有关金融诈骗的罪名，如贷款诈骗、金融票据诈骗等。从上述帐外经营内外勾结骗取金融部门资产的情况看，涉及到两个罪名：一个是伪造、变造金融票证罪，即通过银行工作人员盗用重要空白凭证，以真实票证（存单、存折等）为基本材料，对票证的主要内容进行篡改，如对金额进行加大或虚开等，使得所开具的金融票证没有真实的的内容基础，或内容大部份失真，从而使得持证人能向银行主张通过伪造手段骗来的财产权利；二个是金融票据诈骗罪。实际上就是刑法中的诈骗罪，不过诈骗的手段增添了新内容罢了。而这个行为与上个行为在帐外经营中是相互联系的。上个行为内外串通出具伪造的凭证，这一条则是持票人在一定的时间持票向银行主张其骗来的财产权利，从而达到非法占有银行财产的犯罪目的。但是，由于传统的诈骗犯罪的理论自觉或不自觉地影响着人们衡量这些新型的金融诈骗犯罪，又无最高司法部门的司法解释，使得执法人员无论在对这些罪的认识上还是执行上都感到很困难，造成执法上的疏漏。
第五、关于违规出具信用证罪的问题（指1（2）1）2）两种情况）。
从前述的两个案例中可以看出，金融单位及其工作人员在违规出具银行的凭证（存单、存折）中，都存在虚开或加大金额等虚构的票证内容，都是违反业务制度、操作规程和要求擅自开具的，都给诈骗分子进行诈骗犯罪创造了条件，都致使银行财产遭受严重的损失。但在行为人的主观方面和客观方面却有两种不同的情形。即内外勾结型的银行人员与金融界外的不法犯罪分子有共同骗取金融部门财产的故意和行为，对银行财产损失的后果持希望或放任的态度；而被骗型的银行人员则与界外不法犯罪分子没有共同的犯罪的故意和行为，对银行财产的损失后果并不希望其发生，主观上是过失的。因此，前后两种情形应当分属不同的罪名。前者不宜定违规出具信用证罪，它的违规出具票证的手段与其金融票据诈骗的目的行为有牵连。依重罪吸收轻罪的原则，应定金融票据诈骗或是伪造金融票证罪；后者则与该罪特征相似，但按条文内容其中又有一个重要的问题，即该罪所列举的银行票证中无存单、存折等凭证类，因此，违规出具存单、存折能否构成该罪，又成问题。
第六、关于金融单位及其工作人员私分、私捞帐外经营中所得“利差”以及出资方、中介人所得“利差”的定性问题。（1（3）、2（2）两种情况）。
帐外经营中，高额的“利差”使国家财产蒙受巨额的损失，“利差”也是出资方、中介方、银行方在帐外经营中追逐的利益所在。对于各种定性之说，笔者认为应有一个前提、大原则，即对这三种“费”（即出资方所得高额“利差”费，中介方所得“中介费”、银行方所得的“手续费”）的定性和处理不能离开“帐外经营”中的犯罪行为性质这一大前提，不能割断它们与犯罪活动的整体联系孤立地去分析判断它们的性质。
首先看银行方的“手续费”。银行人员个人私下所收的“手续费”勿用多论，在司法实践中多以受贿罪论处，少数也有以贪污罪论处的。而单位私分“手续费”的，处理起来就相当难办。至今未见有定罪科刑的。笔者认为，对该问题必须以前述几种帐外经营中的犯罪行为所定罪名为前提再作判定。如定挪用公款罪名的，则“手续费”是挪用公款牟取的非法利益，依法可没收上缴国库，它作为该罪的一个犯罪情节，也不必要另外定罪科刑；如定玩忽职守罪，则“手续费”未能在该罪中作为一个犯罪情节体现并考虑处理问题，因此单列其性质及处理问题就并非不可。在这种情况下，再论其属集体私分形式的贪污性质，追究直接主管人员贪污的刑事责任，个人私分所得收归国库。当然，如有相应的司法解释，司法部门在实践中操作起来就更为便利，更好掌握。
再看资出方的高额“利差”问题。在帐外经营的存贷中，有两种情形；一种叫定向存贷，存贷双方谈好，银行按其要求和指定办，资金才转入银行内；另一种叫不定向存贷，出资方只为高额“利差”才转入资金，至于银行贷给谁则是银行的责任。定向存贷的出资方，既将资金贷（实质是“借”）出获得高回报，又有银行担保，避开任何风险，这种明知故意而为的非法行为，不但应追缴高额“利差”部分，还应对贷（借）出资金造成的损失承担一定的责任，予以一定的经济制裁。而对非定向存贷的出资方，贷款责任则在于银行，对其按中央银行的利率规定收缴所得的高额“利差”即可。但这两种都不宜诉诸刑事法律解决。
再次、中介人的“中介费”。中介人的“中介费”所得是否合法应以中介的行为是否合法为前提，只有在中介的行为合法的前提下才能谈及“中介费”的所得是否合法。而“帐外经营”的行为本身就是违反有关银行法规的，在非法的经营活动中充当中介人，所得的“中介费”理应是非法的。对此，应在有关法律或金融法规中设立相关的禁止性条款和处罚规定，对情节严重的应给予法律制裁。值得注意的是，在这些中介人当中，不仅有部分是金融系统的从业人员（都不在本单位做，以规避贪污受贿嫌疑被查处追究），而且有些中介人就是搞帐外经营金融单位负责人的家属或亲属。如上述案例中某县支行Z行长的老婆、弟弟就是其帐外经营的主要中介人。这种钻法律空子的行为给有关监管部门和司法部门查处增加了难度。
三
修订后的《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》），在金融犯罪方面增加了不少法条。我们不妨将前述帐外经营中各种犯罪行为的基本特征与相关法条所列的罪状进行比较分析，探讨其适用的条款及罪名。
1、首先看第一种犯罪的基本特征。该行为侵犯的客体应为复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和金融部门的财产所有权；行为的主体为特殊主体，即只能是银行或者其他金融机构的单位及其工作人员；行为的客观方面表现为牟取非法利益，吸收客户的资金不入“大帐”，转而放贷（或非法拆借）出去，给国家、集体金融部门的财产造成严重损失；行为的主观方面表现为故意违反银行法有关的法律法规，故意收存、贷款均不入帐，逃避监管。比照《刑法》第187条之规定，该法条所描述的罪状与上述犯罪行为的基本特征一致，即“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失的，处………。单位犯前款罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。这第187条是《刑法》新设立的，（即使在《金融决定》中没有提出）。说明“帐外经营”这种行为已严重危害了国家，人民的利益。国家最高权力机关以立法的形式，确认了这是一种犯罪的行为。这将对维护国家正常的金融管理秩序，保护国家、人民的财产不受犯，保障社会主义金融市场的健康发展起到极为重要的作用。该法条规定的构成犯罪的条件，终于解决了“帐外经营”第一种类型中普遍情形的定罪问题，使得前述争执不休的各种意见有了结果。
首先，该法条的适用比挪用公款（资金）罪更明确，构成条件更清楚，避免了挪用公款（资金）罪司法解释中的限制条件。同时明确了单位也可以成为该种犯罪的主体，解决了在适用挪用公款罪中所不能解决的单位犯罪的难题。法条中还规定了以牟利为目的，这表明不论牟的是私利还是“公利”，这将使一些假公济私，打着为公旗号的犯罪分子无空子可钻。
其次，该法条的适用比玩忽职守罪更准确，体现了该罪的主观恶性，明确属于故意犯罪的范围。同时也解决了适用玩忽职守罪的罪罚不相当的问题。
再次，该法条的适用，比非法吸收存款罪和非法放贷罪更恰当，解决了罪状内容和概念不清的问题，反映出了该犯罪行为最实质的内容及特殊的手段——为牟利“帐外”经营资金的问题。
对于该法条的罪名，笔者认为可否定为“帐外吸收资金用于非法拆借，发放贷款罪”，或简言定为“帐外存贷、非法拆借罪”或“帐外存贷罪”、“帐外非法拆借罪”三种。
然而，在第一种犯罪类型的普遍情形中，还存在着一种特殊情形，即金融工作人员（指自然人）也有吸收存款不入帐，瞒着单位领导擅自贷（借）给其他个人的。笔者认为这种情形应适用《刑法》第185条，构成挪用公款（资金）罪，而不宜适用第187条。因其行为完全符合挪用公款（资金）罪的法律特征，并符合司法解释的条件。
2、再看第二种犯罪类型的基本特征，行为侵犯的客体同样是复杂客体，即金融机构的财产所有权和信用以及国家正常的金融管理秩序，行为的主体有单位，也有自然人，有金融机构内的工作人员；行为的主观方面在内外勾结型中表现为共同具有套取金融机构信用，从而直接或间接达到骗取金融部门资金或其他财产性利益的目的，在银行被骗型中，外界行为人才具有这种故意，银行内的行为人则无这种故意，但具有违反银行有关法规及管理制度的故意；行为的客观方面在内外勾结型中表现为伪造、变造或使用伪造、变造的银行凭证、票据等，在银行被骗型中银行人员则表现为违规出具金融票证。这样，在不同的行为特征下，适用的是不同的法条、构成不同的罪名。
（1）内外勾结型的行为特征与《刑法》第177条规定的伪造、变造金融票证罪以及《刑法》第197条规定的使用伪造、变造的金融票据诈骗罪相符，可以从中择一法条定罪。笔者认为，在有金融工作人员共同参与的诈骗行为以第177条定罪较为合适。但是，对于伪造、变造金融票证的具体内容、手段、形式以及该种犯罪客体的内容应当包括金融机构的信用等问题，对此应有相应的司法解释，以便于司法部门在实践中的操作，否则，各执法部门又会陷入对这些具体问题认识的争执当中，导致该法条适用的不统一，不严肃。
（2）银行被骗型中的银行单位及其工作人员，其行为特征与《刑法》第188条规定的违规为他人出具票据存单罪相符。该法条弥补了《金融决定》第15条规定中遗漏的存单这一种类，使得原来在适用违规出具信用证等罪上存在的问题得到了解决，对金融单位及其人员违规出具有关从事票证罪的内容更加完善了。
对于向银行行骗而骗取了银行违规出具的金融票证的行为人来说，使用银行违规出具的金融票证去进行其他诈骗钱财犯罪的，则应适用《刑法》第266条规定的诈骗罪，这里行为人同样也是先骗取了银行的信用，之后再利用银行的信用拿到钱财。
3、对于三方人员所私分私捞“利差”或“手续费”的行为，笔者认为，对于金融单位构成“帐外存贷或非法拆借罪”的，可将其“牟利”部分比照挪用公款的“营利”部分，作为非法所得予以没收；对于银行工作人员（自然人）在其中私下收受的各种费用（包括财产性利益）的，应按《刑法》第184条以受贿罪论处；对于出资方行为不构成犯罪的收缴其所得超出国家利率规定的“利差”部分，归还金融部门即可，构成犯罪的，按其所定罪名依法处理；至于中介人的“中介费”问题，笔者认为不应将这种中介行为单列来看，应以行为人在“帐外存贷及非法拆借”的犯罪中起的辅助性作用，将其作为该罪的共犯——帮助犯处理。也就是说，行为人虽无该种罪所要求的特殊主体身份，但他帮助金融单位及其工作人员共同实施了“帐外存贷”的犯罪行为，应当成为该种犯罪的共犯。有了这一前提，对中介人“中介费”的处理才可以依法顺利地解决。
以上是笔者以修订后的刑法为指导，结合司法实践，对近年来金融领域中出现的一些新型犯罪所作的尝试性的探讨，以求教于同仁志士。在社会主义市场经济体系正在发展形成的今天，金融市场也在发育形成之中，而猖狂的金融犯罪严重威胁着金融市场的健康发育。我们应对其严重的危害性引起足够的重视，加强对金融犯罪理论的研究，加大对在新形势下发生的各种新型金融犯罪的打击力度，以保障社会主义金融市场的健康发育，从而保障社会的稳定，经济的发展。
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