试论网络作品著作权及其侵权认定，本文主要内容关键词为：试论论文,著作权论文,作品论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1001-5957(2002)02-0046-06
20世纪80年代以来，随着电子信息技术与网络互联网技术的飞速发展，因特网正以惊 人的速度将其触角延伸到人类活动的几乎所有领域。目前全球网民已达4.59亿，中国的 网民也接近3000余万[1]，网络的普及与应用对人类长期以来建构起来的传统法律制度 、经济制度、政治制度及道德规范均造成了巨大冲击和挑战，这其中网络对传统版权( 即著作权)法律制度的挑战更具有普遍性和深切性，急需深入研究，以求应对之策。近 年来国内外法学界已展开对网络著作权的研究，不过至今对大多数问题仍众说纷纭，难 求一致。尽管2000年11月22日我国最高人民法院发布了“关于审理计算机网络著作权纠 纷案件若干问题的解释”[2]，2001年10月27日全国人大常委会又对《著作权法》进行 了修改[3]，但我国网络作品著作权的法律问题的研究尚处于起步阶段。为此，笔者将 对网络作品的形式、网络作品著作权的内容构成、网络作品著作权的侵权认定诸问题进 行探析，以就教同仁。
一、网络作品的形式与权利归属
网络作品，是以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。网络作品的存在与 传播并不借助于传统的载体，而是以数字(0、1)的形式在计算机之间流动。网络作品可 以分为三种：一是进入计算机网络前存在于纸、磁带等传统载体，只是通过扫描等方式 转化为计算机能识别的数字编码，然后经由计算机的组织、加工、储存，并在需要时把 这些数字化了的信息重新以文字、图像、声音等形式表现出来，这种网络作品可称为数 字化作品。二是从其被创作之时起就直接以数字的形式存在于计算机并在网络上传输， 之前根本没有传统的载体上存在过的作品，这种网络作品可称为数字式作品。三是网络 带来的新概念，如主页。主页是由数字、图形、音频、视频等一些多媒体信息及数据库 组成，是浏览访问某一特定站点时在主机屏幕上首先出现的网页。由于主页是第三种网 络作品的代表形式，因而将会是本文讨论的重点。
可见，网络作品是有别于传统作品的特殊作品，和传统意义上的作品相比有很大的区 别：第一，网络作品的传播和使用无不伴随数字编码的储存技术、加工技术和传播技术 ，具有较强的技术性。第二，由于数字化和程序化，网络作品的表现形式极易转换和调 整，具有高度的灵活性。第三，由于数字化技术能够同时或交替地表现出多种媒体信息 ，网络作品可以产生极为逼真和直观的形象和声音，有其他作品均无法比拟的表现力， 具有最佳的表现性。第四，由于数字信号的高速传递，信息高速公路的实现，国际互联 网络的开通，网络作品还具有传播的高效性、使用的方便性和最大的普及性等特征。而 这些都是传统作品所不具备的。计算机是十分复杂和有力的工具，它大大扩展了人类计 算算、选择、改编、展现、设计的能力和从事创作作品所需的其他工作，而网络的加盟 ，以其超容量信息的优势，又使作者的创作活动更为简便。
我国1990年著作权法及2001年10月27日修改后的著作权法，对网络作品或数字作品问 题都没有明确涉及。不过《著作权法实施条例》(1991年5月24日国务院批准，1991年5 月30日国家版权局发布)第二条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域 内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”由此可见，一件智力创作成 果要成为著作权的客体需具备两个要素：其一，必须具有独创性。它指的是作品必须是 作者通过自己脑力劳动产生的创造性智力成果，是作者运用自己的聪明智慧和独立构思 ，运用创作技巧和方法完成的。其二，必须具有可复制性。作品应当能以某种有形形式 复制并能够被固定在有形的载体上为人们所感知。言下之义，只要具备了这两点要素的 作品，就能获得我国著作权法的保护。因此，尽管网络作品并未明确地被纳入著作权法 的保护范围，但是我们可以以这两点要素为依据，对网络作品的法律属性进行分析，顺 便论及与此密切相关的权利归属问题。
首先，数字化作品是从传统载体到计算机存储的一种复制，并没有独立的创作行为， 因此并不形成新作品；同时它并不因存在方式和传输方式的改变而丧失其本来就具有的 独创性和可复制性，这种将作品数字化的转换过程同著作权发展的历史中出现的摄影、 录音、影印等技术手段处理作品的过程没有本质的区别。因此从本质上来说，它可认为 是传统著作权的客体，当然应受著作权法的保护。从著作权的归属的角度来讲，作品新 的表现方式或使用手段的出现，并不能否定作者对其创作在新的领域内享有著作权。所 以数字化作品的著作权仍归属于原作品的著作权人。
其次，数字式作品是其创作人直接借助电脑技术进行的原始创作，其独创性当与传统 作品无异，并也可以以有形形式复制，如存储在电脑硬盘上，打印到纸张上等。因此， 数字式作品是符合著作权法保护客体的特征的，也应享有著作权。而其著作权的享有者 ，当为作品的作者。
最后，以主页为代表的第三类网络作品。主页从文字、颜色到图形，都是以数字化或 数字式的形式加以特定的排列组合，构成这种组合的内容虽然大量来自传统媒体和网络 上的信息，但是网站管理者必须根据需要对其进行分门别类，加以编辑。这种编辑行为 注入了编辑人的智力创作，表现了他们独特的选取和编排材料的方法，并赋予了这些材 料以新的组织结构和表现形式，所以也近似于传统作品当中的编辑作品，毫无疑问是具 有独创性的。至于其可复制性的特征，与数字式作品一致，不再赘述。因此，它是一种 “具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”，属著作权法保护的作品。其 著作权应归属于网站管理者，其对网站的内容的整体享有著作权。
特别需要强调的是：对于数字化作品，它在数字化之前是何种作品，数字化后仍属何 种作品；对于数字式作品，同样应根据作品的表现形式进行分类。但对于网络环境下被 广泛运用的主页，由于可能集合了多种作品类型且具有一些传统作品所没有的特点，因 此它的类别仍是一个需要进一步探讨的问题。不过笔者认为，主页作品可被视为“汇编 作品”或“多媒体作品”，采用数据库的保护模式，即保护主页特定的选择、编排方式 ，而不涉及主页中组成部分各自的著作权问题。
二、网络作品传输的法律性质
作品的网络传输一般要经过下面几个步骤：第一，把作品存进网络服务器的硬盘里； 第二，服务器根据公众的需要把信息发送到他们网络服务提供商的服务器硬盘或内存； 第三，网络服务提供商的服务器再把信息发送到公众主机的内存或缓冲区里，然后经由 计算机的处理由显示器等输出设备把信息传递给公众。网络传输作品，给权利人带来了 前所未有的冲击，如何对权利人进行保护是传统著作权法所未涉及到的，其中，对作品 的网络传输的法律性质的认定是解决这一问题的关键，对此法学理论界产生了不同的观 点。主要有复制说[4](P22)，发行说[5](P77—78)，传播说[6](P30)。
笔者认为将作品的网络传输定性为复制并不妥当。传统著作权法中复制行为所得到的 是“永久性”的复制件，如图书、录音带、磁盘、光盘等。而利用计算机网络传输作品 产生的是随机存储器上的暂时存储，因为这种暂时存储的时间过于短暂，假如机器出现 故障，计算机屏幕上的显示也随即消失。这种情况下，把暂时存储视为复制不合理。只 有作品被固定在计算机的硬盘或软盘上或通过打印机打印出来才构成复制，因此，网络 传输难以归入复制权中。另外，把网络传输作品定性为发行也有许多问题难以解决。网 络传输的“发行”与我国著作权法规定的发行不完全相同。《著作权法实施条例》第五 条第五项规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供 一定数量的作品复制件。”可见传统著作权法意义上的发行是以提供作品的原件或复制 件作为前提的。其应具备以下的条件：一是发行人必须是著作权人或经著作权人授权委 托的人；二是必须把作品的复制件向公众散发。发行权的内容主要是：著作权人有权决 定是否发行及由谁发行其作品复制件，有权决定发行的数量、方式及范围，并由此获得 相应的报酬。而网络传输中作者或经授权的人只是把作品发送到网上，向公众提供一种 获取信息的可能性，并不涉及固定作品的有形载体，并没有向公众提供复制件，公众根 据需要向服务器发出请求，然后由计算机对作品进行暂时性的复制或由用户操纵计算机 做永久性的复制。这和发行要求的必须向公众提供作品复制件是不符的。此外，发行权 中的“权利竭尽”原则无法适用。权利竭尽是对著作权人发行权利的限制，指著作权人 出售或以其他形式转让了作品复制件的所有权以后，发行权即用尽，不能再干涉复制件 随后的转售、分销。传统发行场合，当作品首次进入市场销售后，著作权人的发行权即 用尽，意味着最后总是只有一人持有被发行作品的复制件。根据该原则，当作品通过互 联网络传输的途径向公众“发行”作品后，互联网络用户即有权通过网络把在网络上“ 合法”得到的作品再次发送出去，这样每一个接受该作品的联机用户都可以在自己的计 算机存储设备中产生该作品的新复制件，而不仅仅是一人持有复制件。同时网络传输具 有全球性，复制是随时随地，没有对有形载体发行那样有地域的限制。“权利竭尽”意 味着著作权人的权利在全球范围内都宣告竭尽，对著作权人将会造成巨大的损害。因此 在我国用发行权来定位作品的网上传输权并不合理。
基于上述分析，笔者认为作品的网上传输实质上是作者享有的使用作品的方式，传播 说较准确地界定了作品网上传输与作者之间的关系，较恰当揭示了传输的性质。因此， 把作品的网上传输单独规定为网络作品作者的传播权，并把传播权与复制权、发行权相 并列，将更有利于作者网络权益的全面保护。2001年10月27日新修订的著作权法第10条 明确把这种权利称为“信息网络传播权”，并依法授予作者、表演者和录音录像制作者 。这是我国著作权法应对网络技术挑战的结果，并已经走在了世界版权立法的前列。
三、网络作品著作权侵权行为及责任认定
20世纪90年代以来，我国网络著作权诉讼不断出现。其中，1999年4月陈卫华诉成都电 脑商情报“侵权案”[7](P20)，瑞得公司诉宜宾东方信息服务公司侵权案[8]，王蒙等 六作家诉北京在线网络侵权案[9](P15)，分别代表了三种典型的网络侵权行为。第一种 ，是传统媒体侵犯网络作品著作权的行为。此种行为是指以纸质媒体为代表的传统媒体 擅自将网上原创作品下载并发表在报刊杂志上或者制作成光盘等。第二种，是网络侵犯 网络作品著作权的行为。被称为“中国网络主页侵权第一案”的“瑞得诉东方案”就属 于此种侵权行为。侵犯网页著作权的行为只是网络对网络的侵权行为的一个方面，这类 侵权行为更多地表现为对其他网站的信息资源著作权的侵犯，包括运用“连入”、“深 层链接”、“镶边”等网页编程技术进行超文本链接，包括著作权人发表在一个网站上 的作品被侵权人的网站擅自使用或转载[10]。第三种，是网络侵犯传统媒体作品著作权 的行为。它指的是侵权人擅自将著作权人在传统媒体上发表的作品数字化后移植到网站 或者BBS上供人浏览下载，包括将CD录音压缩成MP3并上载到网站供实时(real time)收 听或下载。
上述三种侵权行为分别包含了破坏作品的完整性和违法破解著作权人利用有效技术防 止侵权的行为在内。三类网络作品著作权纠纷中，传统媒体侵犯网络作品著作权最容易 解决，因为侵权作品最终是以传统的复制、发行方式使用，只要证明了主张权利的人是 真正的著作权人，侵权事实比较容易认定，侵权行为人相对明确。而后两种涉及较多的 技术因素，情况较为复杂，其侵权责任的承担通常涉及网络服务提供商(ISP)。
网络服务提供商，是指为个人计算机服务提供上网中介服务的服务提供者(Internet S ervice Provider，简称ISP)。它包括：为用户提供连线服务的技术服务商(Internet A ccess Provider，简称IAP)和提供网络内容服务的网络内容服务商(Internet Content Provider，简称ICP)。ISP的责任问题实质上是是否要对直接侵权行为人负担连带责任 的问题。要判断ISP在网络著作权纠纷中是否承担责任，关键是要看其提供的是ICP服务 还是IAP服务，换言之，是充当出版者还是销售者的角色。发达国家一般倾向于由ICP承 担类似于出版者的严格责任，而让IAP承担类似于销售者的过错责任。因为让直接向公 众发布信息、传播作品的当事人负有审核作品正当来源的义务似无可厚非，而让仅仅是 建立网络运行所必须的操作系统的当事人在侵权行为中承担责任则是不明智的。如果让 IAP承担共同著作权侵害或代理著作权侵害的责任，主张权利人必须证明IAP有过错，即 对侵权实际知情，或收到关于侵权行为的警告后仍不采取措施消除侵权后果，放任侵权 行为的持续存在，而导致著作权人的损失扩大。ICP在任何情况下被控侵犯著作权，只 要主张权利人能证明侵权作品是ICP在未经许可的情况下上载的，侵权行为即告成立，I CP都难逃承担法律责任的命运；而IAP只要以对用户自己实施的侵权行为毫不知情便可 轻易开脱。美国的立法更要求有意提起虚假的网上侵权指控的人承担由此而产生的一切 费用，并赋予ISP对有责任的个人提起诉讼的权利，以保证网络服务者的正常运营，鼓 励更多的人投资于因特网产业。[11](P410—414)
与上述规定旨趣所不同的是，我国国家版权局1996年8月发布的《关于出版社出版抄袭 制品应承担何种责任的答复》中指出，出版者应仅在有过错并造成损失后果的情况下， 才会就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担赔偿责任。由此可见，承担过错责任使我国 的出版者处于较优越的地位。著作权人要证明出版者有过错或没有尽“合理的注意义务 ”常常很困难，而出版者要证明自己没有过错则非常容易。如果把ICP比作出版者，那 么提供更多信息的ICP似乎比出版者有更充分的理由证明自己没有过错，使主张权利人 无功而退。
最高人民法院在“关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 ”第4、5、6条对ISP采用的也是统一的过错责任原则。但是笔者认为，应分别对待ICP 和IAP。对于ICP，最适当的做法是应当立法规定其在被认定侵权时承担严格责任，即只 要未经著作权人许可使用了其作品就构成侵权。因为如果要求著作权人在高科技领域对 专业的ICP过错进行取证有很大的困难。所以首先应是通过著作权人的举证确认ICP是否 有损害行为存在。如果损害行为确实存在，不管ICP是否有过错，都必须停止侵害或阻 隔访问。而在需要承担损害赔偿时则应视ICP是否有过错，即承担过错责任，只有证明 了ICP有主观过错的情况下才负赔偿责任，并根据过错程度来决定赔偿数额。之所以这 样，一方面是为了避免ICP以“信息量大，无法控制”为借口逃避责任，置著作权人权 益于不顾；另一方面也不至于令ICP在选用作品时如履薄冰，而审查每一件作品的来源 和授权情况。
对于IAP，应参考国际上的一般做法，规定由侵害著作权的用户承担责任，但有证据证 明IAP明知或者被告知在其管理和监控的范围内有侵权行为的存在，仍继续提供服务的 ，IAP与侵权人承担连带责任。这里有一个通知和证明IAP有“过错”的问题。在IAP被 告知有侵权行为存在时，如侵权事实明显、著作权人证据充分、纠纷较为简单，IAP可 以自行判断，行使其管理和监控的职能。如果纠纷较为复杂，侵权一时难以认定，IAP 可以要求主张权利人就停止侵害的请求提供担保。如果日后认定侵权不成立，该项担保 将作为对被怀疑侵权的用户在受阻隔访问期间遭受损失的赔偿。同时IAP应立即将可能 采取的阻隔访问措施通知被怀疑侵权的用户，该用户可以选择自行删除侵权信息，或与 主张权利人进行协商，或在有证据支持下对不实施阻隔访问措施，继续保留该信息提供 反担保，如果日后认定侵权成立，将作为对主张权利人的赔偿。
收稿日期：2001-11-22