当代中国比较法的司法应用，本文主要内容关键词为：比较法论文,当代中国论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
相对于比较法的认知功能所带来的审美愉悦和猎奇感，比较法的实际应用往往被认为是功利的。但仅仅偏重认知性而忽略“比较法的实践效用”和“学科问题的可操作性”，①在某种程度上却是比较法在20世纪末出现衰落景象的重要原因。加之学科基本范畴陈旧和方法论的瓶颈，比较法研究已经沦为“一个容纳大量不同学问的大帐篷”。②由此，埃辛·奥赫绪认为：“在比较法研究中总是会存在专门性和目标，事实上我们应该更多的讨论‘应用的’比较法。”③而法官在司法过程中对外国法素材的应用，具体而鲜活地体现了比较法的实践功能。判决中的语言表述和推理过程亦能生动地展现出比较法在整个法律生态中的真实处境。因此，“外国法的司法应用”问题受到广泛关注。各国学者对这一问题进行了较为详尽的实证调查和分析，这些调查和分析既有基于国别的，④也有基于不同法律部门⑤和不同阶段、不同位阶法院的，⑥这一问题已然成为21世纪比较法学术的焦点之一。 囿于立法中心主义和法官角色定位的限制，一般认为中国法院对外国法素材之司法应用极为罕见，即使有，也是万分审慎的。中国法院对待外国素材之态度是否的确如此保守？如果缺乏实证分析依据，这种理解就只是猜测和直觉。基于此，笔者试图通过拣选一定范围内的司法素材，并应用实证的文献研究方法，描摹比较法在中国司法中的现实图景。出于研究的便利，笔者选择了在国内较早搜集整理并电子化司法文书素材的《北大法宝》数据库，以其中的“中国法院裁判文书数据库”⑦为基本检索范围，通过检索外国法素材关键词的方法获得数据，并在大范围数据分析的基础上应用个案延伸法对有代表性的个案进行分析，以探究外国法在司法过程中之作用及其内在机理。笔者的数据检索使用全文核心词检索方式，检索词遵循了从宽至窄的选择原则，以“外国法”——“英美法”、“大陆法”——国别法为序，以期获得更加全面的检索结果。在检索过程中笔者发现，检索所获得的主要是法官述评类素材，而正式判决书中极少提及外国法素材之运用。对于该数据库文书内容上的这一特点，笔者并不以为憾。相反，恰恰是此类隐含在司法判决背后的法官评述，才让法官们的推理逻辑线索充分地显露出来。 需要说明的是，本文的研究不关注国际私法意义上的准据法问题。因为，在涉外审判中外国法的查明和适用，已有国内立法、国际私法条约和惯例作为依据，对于外国准据法的使用不存在特别的争议。具有比较法研究意义并具有较大争议的情况往往出现在处理非涉外案件和纯粹国内法问题中应用外国法的场合。克里斯托夫·迈克拉登在研究“司法比较主义与人权保护”问题时也注意到，最具争议的是事实上将不具有约束力的外国法素材(判决或者法律规范)作为规范性论据加以使用。⑧基于此种考虑，本项研究仅在检索词检索结果中说明外国法查明和作为准据法的情况，而在具体内容分析和数据分布统计研究中则不涉及这部分内容。 一、数据、统计与分布 (一)以“外国法”为检索词 以“外国法”为检索词进行全文检索共得到69个结果。其中有7项结果是关于外国法查明；60项涉及外国法作为准据法的问题，上述67项内容不列入后续的内容分布统计。与本文研究目的直接相关的、参照外国法作出审判的案例共2项，均为知识产权案件：一是“年冠鼐诉徐文耀、西安启域汉字桥研究所等侵犯著作权案”，二是“张铁军诉王晓京等侵犯著作权案(作品创意)”，两案法官在案件评议或解说中均提及美国的相关制度。 (二)以“英美法”为检索词 以“英美法”作为检索词，在库中检索到119个结果，⑨占该数据库所有文书素材的0.025%。其中民法检索结果中前三位的制度类型分别是：合同法(28个检索结果)，占民法检索(60个结果)的46.67%；代理制度(12个检索结果)，占20%；侵权法(11个检索结果)，占18.33%。在民事诉讼法中排在第一位的是证据规则制度，检索结果10个，占民事诉讼法17个检索结果中的58.82%。在商法检索结果中公司法最多，共有7个，占商法12个结果中的58.33%，其中关于法人人格否定制度的有3个；其后是票据法(3个结果)和海商法(2个结果)。在知识产权的检索结果中，版权法有6个。 (三)以“大陆法”为检索词 以“大陆法”为全文关键词检索，共获得147项结果，⑩其中民法检索结果中前三位的制度类型分别是：合同法30个结果，占69个民法检索结果的43.48%；物权法、侵权法、代理制度均为8个检索结果，各占民法检索结果的11.6%；民法上的因果关系4个结果，占民法检索结果的5.8%。在民事诉讼法中排在第一位的是关于证据规则的检索结果，共11个，占民事诉讼法18个检索结果中的61%。在商法检索结果中公司法最多，共有9个，占商法15个结果中的60%。其中重复出现的制度有：法人人格否定制度(2个)，股东派生诉讼和股东代表诉讼(3个)，股权转让制度(2个)。其后是票据法(3个结果)和保险法(2个结果)，海商法(1个结果)。在知识产权的检索结果中，版权法的有8个。 (四)以国别法为检索词 笔者分别使用两大法系代表国家“日本法”、“德国法”、“法国法”、“美国法”和“英国法”为检索词进行检索。其中以“法国法”为全文核心检索词无有效检索结果。获得检索结果最多的是“美国法”。 以“美国法”为核心检索词共获得了205条检索结果。在这些检索结果中，外国法素材的使用大体上可分为三类。与本文的研究直接相关的，在法官的司法过程中援引外国法素材理解本国法或者直接寻求外国法的帮助的结果共有31项。在这31项结果中，位列前三的内容分别是：商法10项结果(公司法、保险法和票据法)；知识产权9项结果(版权法、商标法)；民法5项结果(合同和侵权)。(11) 以“日本法”为核心检索词，共获得49条检索结果，其中涉及外国法素材司法应用的结果有14项，(12)具体包括：7项结果涉及引用日本法理论及制度解析中国法律并做出判决；6项结果中提及日本法已经将争议商标认定为驰名商标；1项为被告援引日本法律作为抗辩理由。 以“德国法”为全文核心检索词，共获得30项结果，其中10项涉及外国法素材的使用。在这10项中，9项是民法的内容，包括合同法、物权和债权，而且大部分与之前检索的大陆法结果重合，即大部分判决及其评议中提及德国法是将其作为大陆法的代表国家。 以“英国法”为全文核心检索词共获得了41条检索结果，涉及英国法借鉴的有7项，内容涉及合同法、物权法、侵权法、知识产权等内容。 二、结构性分析 (一)数量与意义的不相称 检索结果显示，司法对于外国法素材之运用在数量占比上是相当少的，这基本上符合早前的理论假定。但笔者在检索过程中发现，这一较少的数量及其占比存在某些隐性的原因，这些原因包括通行的大陆法立法主义传统和司法的保守性。这一传统和体制上的原因使大量的外国法素材深潜在法官的思维深处，并不以显在的形式展现出来，更不会体现在正式的裁判文书中。 另一个问题是，基于中国现代法律基本上是西方法律移植的产物，特别是某些发展比较晚近的法律部门(如知识产权法)，几乎是外国法的全盘移植，其外国法概念和制度已经中国化了，因此在审判中无需再单独援引外国法素材。这一结论可以在检索结果中得到部分印证，即以某一来源于外国法的制度作为检索词往往能获得更多的检索结果，鲜有司法材料提及这些制度的外国法属性。在这种中国法即外国法翻版的情况下，司法素材显现外国法具体内容的比率就会降低。 但笔者认为，物以稀为贵，越是显在的使用外国法素材的例子稀少，这些在司法素材中明确提及外国法相关核心词汇的材料就越发珍贵。不仅是因为这些素材显示了在某些特定领域外国法具体制度之影响尤为深刻，不提及不足以说明司法分析之要理，而且因为这些个案能够以点带面映射到那些隐含在法官思维深处的外国法素材之意义。因此，“我们绝不能被法院直接参照外国法律的行为非常罕见这一事实所误导。实际上，比较法在司法审判中所起的作用远比数据所显示的重要，因为它是以自己特有的方式，即通过文献的中介和其表达的法理渗入到司法判决中的。虽然这使得在任何具体案件中确定比较法的影响更加困难，但它也使得法院从进行比较法研究中解脱出来”。(13) (二)分布上的意料之中与意料之外 上述检索结果在各法律部门中的分布显示，外国法对于中国各法律部门的司法影响与通常的理解基本吻合。一般认为比较法的发达之域在私法，特别是民法、商法、国际私法和知识产权法，检索结果也显示在有关上述部门法的司法文本中出现外国法素材的频率的确很高。但检索结果还反映出某些与惯常理解不相符合之处以及常被忽略之处。如诉讼法受外国法影响之大，似乎超出人们的想象。两大法系对不同部门法的影响力分布上也基本符合预期：英美法在商法和知识产权法的影响中尤为突出，而大陆法则在行政法和行政诉讼法方面起着重要的作用，司法参考的具体外国制度遍及行政法和行政诉讼法的各个分支。但是，应当注意到，尽管我国被作为传统的大陆法系国家，在司法素材的应用上英美法的同样受到了重视。对英美法的引用在数量上并未落后很多，特别是在民法合同法领域和商事法领域，英美法影响之大令人印象深刻。 (三)外国法以法理形式进入司法 从统计结果上看，司法上运用外国法素材最多的既不是最宽泛意义上的“外国法”，也不是具体国别法，而是在两大法系层面，即“英美法”和“大陆法”，缺少具体国家制度的详尽列举和分析。总体上，外国法以法理形式进入当代中国司法。在法官的述评中大量出现理论形态的外国法，如证据法上的证明标准理论、合同法上的禁反言原则、合同法上的信赖利益理论、公司法人人格否定理论等等。其分析逻辑大体上是列举对于某一法律问题的不同理论，评析我国立法应该做何种理解，和在没有立法的情况下应如何借鉴等。这种对于外国理论的谙熟显然需要具备一定的学术素养，而这些外国理论也大多是学术研究的结果。这种情势也侧面反映了中国司法所追求的某种理论风格和学术气质。同时，这种间接的、概括式的、高度抽象化的进入方式在某种程度上反映了中国司法的粗放风格，司法依据的精准化往往是一种表象。由于外国法理论距离具体法律制度及其实践又远了一层，(14)因此偏好外国法理的倾向也存在着较高的对外国法误读的危险。但由于中国缺乏立法上对于外国法素材进入司法过程明确的开放性规定，(15)法官需要一些职业保护的技巧，从而尽可能回避直接应用外国制度和外国判例所带来的司法主权问题。这也是外国法以法理形式进入司法的一个原因，是法官回避“司法立法”风险的一种手段。 (四)法官的被动性 马克西尼斯所谓的“功能实用性”意味着职业律师、法官和学者能够形成某种“三角型关系”，三者互为支撑，相互参照和辅助。尽管三者在法律实践程序中存在角色差异，但对于探究外国法材料、比较法律并在其中寻找优秀的思想和有用的办法这一点上是共通的。基于中国司法文化的保守性，法官在应用外国法的过程中往往是审慎的。这种审慎也表现在，法官所应用的外国法素材的来源主要是职业律师为了获得诉讼优势所提供的材料，抑或学者研究所提供的理论和制度评介。法官极少有时间和意愿自行寻找外国法资料，即使是学者型法官也往往是在研究论文中才会直接对外国法材料加以引用。律师和法官在应用外国法素材动机上的差异决定了他们启动比较法思维时间和范围的不同。律师们在搜集和应用比较法素材方面更加开放，只要是明显有利于其说服法官的一切材料都可以进入律师的视野。而对于中国法官而言，下述三种情况是他们启动比较法素材和方法最可能的条件：一是案件涉及外国法律因素；二是案件中的法律问题在现有的法律规则范围内无法找到合适的解决办法；三是应用目前的法律规则可能会造成实际的不公。不难看出对于比较法的应用，律师的态度更加主动和开放。(16) (五)审慎中的开放姿态 尽管总体上当代中国司法对外国法素材之应用是非常审慎的，但在这些应用外国法素材的文本中却体现了法官审慎之中相当大胆的态度。特别是在缺乏有效国内立法，或者国内立法语焉不详的情况下，司法对于外国法素材的开明态度相当出人意料。与表面上的风平浪静、波澜不惊形成鲜明反差的是那些或明或暗的援引外国法的法官们的大胆做法，仿佛深潭之中的暗流涌动，大有乾坤。中国司法在某些方面并非如我们预想的那般保守。(17)仅以“排除合理怀疑”这一英美法刑事诉讼证明标准为例。在2005年“宋德鸿诉东营市劳动和社会保障局工伤认定案”中，(18)法官就明确提出使用这一证明标准来解释《工伤保险条例》第19条；在2005年“蔡昌才故意伤害案”(19)这一刑事诉讼案件中，法院也适用了这一标准，而在“陈亚军故意伤害案中，”(20)检察院的抗诉意见又提及了该证明标准。而这一证明标准，是在2012年3月的《刑事诉讼法》修正案中才明确进入立法的。再如公司法上的“法人人格否定”制度，于2005年《公司法》修正案中方在我国得到正式确立，而笔者在检索中发现，2001年就已经有案件应用了该原则进行判决。(21)这种在司法中应用外国法的例子在法官中并不罕见。历任最高人民法院行政审判庭副庭长、知识产权庭庭长的孔祥俊法官的看法在较高审级的法官中具有一定的代表性，他坦言：“至少就我作为最高法院法官的体会而言，我们对于外国法律和判例是比较关注的，借鉴吸收外国法律和判例也是常有的。我个人感到研究外国的法律和判例，对于推动我国司法的发展，提高司法水平，都具有直接的意义。”(22)在全球化时代，孔祥俊法官认为，对外国法素材的司法应用不但不应该瞻前顾后，而且“完全可以理直气壮地甚至有时直截了当地作为法律解释或者适用的参考依据。将来法治发达了，必要时在法律文书的理由部分直接援引评析外国的法律、判例或者法理都是未尝不可的”。(23) 三、推理方式之细察：以英美法“禁止反言”为例 外国法进入司法环节的具体过程，往往在个案中呈现不同的样貌。笔者仅以援引“禁止反言”原则的案例为例，力图应用个案延伸法加以深描，尝试探寻外国法规则原理在司法过程中的角色、功能及其可能的变异，考量这一跨越法域和文化的制度在司法中可能传递的多渠道信息。而深掘出的信息本身可能挑战我们的常规设想，同时暴露出我们刻意的常规化背后的意图。 禁止反言，简言之，即是指禁止当事人违反其先前已经所做出的言行。禁止反言原则源于英美法衡平法院的“衡平法上的禁止反言”，即“事实禁止反言(estoppel in pais)，拒绝某人就对案件很关键的事实进行抗辩证明的权利，否则，将会导致因信赖对事实错误陈述而遭受损害一方的不公”。(24)禁止反言原则在英美法已经发展成为一个涉及各法律领域的规则系统，在诉讼法(主要是民事诉讼法)和契约法均有体现。其影响最盛是在契约法上的“允诺禁止反言”原则。在笔者所考察的裁判文书库中的所有禁止反言的文本材料中，出现领域主要是诉讼法(民事诉讼法)、保险法和合同法，其中民事诉讼法中应用数量最多。禁止反言原则在上述不同法律领域的应用呈现出不同的功能意义和作用方式。 (一)保险法中的禁止反言：法律解释的理论工具 2009年修订的《保险法》第16条明确肯定了禁止反言原则。即当保险方及其代理人的行为或承诺与保险合同条款不一致时，应当对投保方的合理期待进行保护，禁止保险人以合同条款对抗投保方。禁止反言原则成为保险法上平衡合同双方当事人利益的一项重要规则，是对保险人义务的强化。司法上援引禁止反言原则不过是从法条拓展到了背后的原理，从而对国内立法规则进行更加充分的理解。如在江苏常州中院判决的“庄国瑞诉人保常州公司保险合同纠纷案”中，(25)保险公司在投保时知道或者应当知道存在“准驾不符”情形而未提出异议，依然承保，法院判决保险公司应承担赔偿责任。在“中国人寿保险南阳分公司人寿保险合同纠纷案”中，(26)保险公司对被保险人患病的事实是明知的，但在保险事故发生后又以被保险人在投保时隐瞒病情未如实告知为由拒绝履行给付保险金的义务，法院认为保险公司明显违反了《中华人民共和国保险法》第16条关于禁止反言的规定。 这种将禁止反言原则作为法律解释理论依据的情况在合同法领域中也有所显现。在“项菲诉北京东方国岸经贸有限公司买卖合同案”(27)中，法官在认定表见代理成立过程中援引了禁止反言原则，并据此对于《合同法》第49条进行了解释。法官认为：“在《合同法》第49条中表述为‘有理由相信行为人有代理权’。何谓‘有理由相信’……表见代理制度的法理基础在于英美法系的‘禁反言’原则，在英美法上称为不容否认代理。即假如A向另一人声明B是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，A不得对第三人否认代理关系。”据此法官分析了案件事实，认为在该案中构成“有理由相信”，故表见代理成立。 (二)民事诉讼法上的禁止反言：对本国法律原则与规则的具体化和补充 民事诉讼法上的禁止反言主要通过各种禁反言规则起到对当事人诉讼行为和诉讼秩序的规制作用，即通过“禁止诉讼当事人否定先前诉讼行为和法院已经确认事实”的方式，在维持诉讼程序的安定性、保护当事人的程序信赖利益和维护司法判决整体一致性方面发挥了重要作用。根据诉讼禁止反言原则，诉讼当事人不得否认契约、行为和法庭记录所承认或记录的事实。在本文检索中出现的诉讼禁止反言的例子，绝大部分是法院对于当事人已经在契约、行为和记录中承认或载明的事实、证据与陈述前后不一致的情况下认定在先陈述的效力。一般认为普通法在诉讼上没有明确规定诚实信用原则，而禁止反言原则在相当大程度上承担了大陆法上诚实信用原则的功能，用以规范行为人的诉讼行为、提高司法权威性和效率。 这里的问题是，在我国《民事诉讼法》第13条明确规定了诚实信用原则的情况下，法官可以通过引用诚实信用原则来解决证据的有效性和主张的稳定性问题，通过既判力原理来解决司法文本的权威性问题，为什么法官仍引用英美法上的禁止反言原则呢？ 笔者认为，首先，禁止反言原则比诚实信用原则更加具体，更易于建立判决的说服力和权威性。现有的理论研究认为，民事诉讼法中的诚实信用原则的具体适用情形应包括对“矛盾行为”的限制(28)和“禁止反言”。(29)笔者检索在民事诉讼法层面应用禁止反言原则的情形，绝大多数是对当事人出尔反尔的诉讼请求和陈述的否定。禁止反言从字面意义上就可以直接理解为“不可出尔反尔”，更加一目了然、直指要害。判决中通过适用禁止反言原则能够具体地指出有矛盾行为一方当事人的法律瑕疵所在。与抽象概括的诚实信用原则相比，禁止反言原则更易于建立裁判的说理性和权威性。 其次，淡化诚实信用原则的强烈道德色彩，强化裁判依据的法律权威性。诚实信用原则是道德规范法律化的具体体现。诚实信用原则在民事诉讼法上的应用，一方面强调当事人应诚实善意地进行诉讼活动，另一方面也赋予法官在必要之时基于价值申张和利益平衡以裁量权去除诉讼活动中的不正当因素。鉴于此种道德法律化的过程所伴生的模糊性等问题，法官裁量需要把握的必要限度和适用标准均不清晰，往往造成法律不确定性的困扰。基于此种担忧，有意见指出，诚实信用原则应成为“当事人主义诉讼模式的合理修整器”，而不是职权主义的工具。做到这一点的可行方式之一是明确诚实信用原则可以具体适用的条件和情形，禁止反言原则将法律化的道德进一步“法律化”为具有适用前提和要件的法律概念，从而有效避免了司法可能受到的道德泛化的批评。 最后，禁止反言原则起到了对成文法的必要补充作用。在我国民事诉讼法中并无直接禁止反言的规定，而一般认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(即《证据规定》)第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”该条第4款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”即禁止民事诉讼的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据自认后随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实，这一规定一般被认为是“禁止反言规则”。而这项规则主要是在“自认规则”(30)的基础上延伸和派生出来的。但在笔者所查阅的案例中，禁止反言所限制的已经超出了对于已承认证据之否认的范围，而是扩大到了“权利处分”、(31)“诉讼请求与主张”、(32)“专利权范围”、(33)“案件中损失价值的计算方法”(34)等。对于上述问题直接应用禁止反言原则，是沿着其理论机理对立法规范所进行的延伸和补充。 (三)合同法允诺禁止反言：原义、功能与理论的复杂勾连 关于禁止反言最复杂的情况是合同法的部分，这部分关联到禁止反言规则在英美法上最发达的领域——允诺禁止反言部分。合同法领域的允诺禁止反言，相比保险法在立法上没有明确借鉴的法律条款；相比民事诉讼法，在理论上的理解也不统一，因此在司法的应用过程中呈现了复杂的情形。 允诺禁止反言是对合同对价理论的发展和补充。1981年美国合同法重述(第二版)将允诺禁止反言原则解释为：若允诺人有合理的理由预见其允诺会引致受诺人或第三人作为或不作为，并且该允诺确实导致了此种作为或不作为，则如果强制执行该允诺可以避免不公平，该允诺就具有约束力。因违反允诺而准许的救济可以被限制在维护公平所需的范围内。关于允诺禁止反言一般需满足的构成要件必须包括：“(1)存在允诺；(2)允诺人合理期待，允诺会引起受允诺人的行为或容忍；(3)受允诺人现实的合理信赖；(4)有必要强制执行允诺以避免不公。换言之，受允诺人必须存在对允诺合理的、可预见的信赖并产生了应该进行救济的损害。”(35) 2.司法应用典型案例 (1)案例一：董淑萍诉陈紫薇等房屋买卖合同案 在该案中，当事人将居住未满法定年限的经济适用房以高于原价加折旧的价格出售获利。其方式是签订黑白合同，即表面上是按照原价转让经济适用房，而实质上买卖双方又同时约定高额的装修装饰设备补偿款，确保卖方从中赚取差价。在买方只支付了“白合同”即“原价转让合同”，而未支付所谓的“装修补偿款”即实际上的另一部分房价的情况下，房屋没有过户，并引发诉讼。司法判决认定合同无效，双方各自返还房款和购房人的装修费用。法官认为，为了避免合同当事人基于价格变动等原因阻止合同履行的“零成本毁约”有必要考虑英美法上的“禁止反言原则”。该案法官将禁止反言理解为“依据该规则，当事人在订立、履行合同、起诉、应诉过程中，他所作的任何事实的陈述，即使是不真实的，也不能通过这一点来推翻合同的效力”。 (2)案例二：赖成根诉四川嘉祥房地产开发有限公司支付居间报酬案(36) 该案事实涉及原告依据与被告签署的一份居间合同主张劳动报酬，而这份合同名为投资合作，实为企业之间资金拆借的非法合同。两审法院均支持了原告主张劳动报酬的权利，并援引英美法上的“禁止反言原则”作为理由。法官将“禁止反言”原理作为驳斥一审被告诉讼主张的依据，并在判决书中写道：“本案审理的系赖成根(一审原告、二审被上诉人)与嘉祥公司(一审被告、二审上诉人)因居间合同报酬引起的纠纷，投资合作协议书系另一法律关系，在投资合作协议书的效力未经确认之前，即使该协议系嘉祥公司所述的企业间拆借资金的无效合同，按照‘禁止反言’的一般法律原理，在没有适当约因的情况下，嘉祥公司不能通过主张自身的行为不合法，进而居间合同无效而取得豁免应付居间费用的不当利益。”在案件评述中法官称“我国法律及司法解释中并无‘禁止反言’的称谓和明确概念，它主要体现于一些民商实体法及司法解释的某些具体条文中，如根据《合同法》第186条第2款的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前不允许撤销赠与；也体现于民商实体法的基本原则中，如《民法通则》及《合同法》基本原则中的诚实信用原则”，并将禁止反言原则作为理解上述民法制度的依据。 (3)案例三：北京安家宝房地产经纪有限公司诉霍凤及北京资合房地产开发有限公司房屋买卖合同案(37) 在该案中霍凤购买了房产，应付房屋经纪公司购房款。因资合公司与案外人陈大起(霍凤的公公)有房屋经纪委托关系，故在霍凤购房时代霍凤支付了部分购房款。资合公司向安家宝公司开具了欠条，承诺为霍凤代付房款。在房款部分未支付的情况下，经纪公司将霍凤和资合公司同列为债务人主张权利。法院终审判决资合公司偿还购房余款。 3.理解与应用的准确性：误读及原因 在上述三个典型案件中，笔者认为案例一和案例二均存在对“允诺禁止反言原则”的误读。在案例一，即“董淑萍诉陈紫薇等房屋买卖合同案”中强制执行了一个“不真实”的允诺。相对于违反“限售”规定而出售经济适用房这一真实意图而言，低价转让合同加装饰条款显然是个“不真实”的允诺。事实上，禁止反言原则并不用以强制执行“不真实”的允诺，而是强制执行为被允诺人造成了不利信赖损失的允诺，因为虚假允诺只产生虚假对价。“如果当事人知道所说的对价只是借口，则缺少讨价还价这个因素，允诺不可强制执行”。(38)禁止反言解决的并不是一个形式和目的的问题，而是存在真实允诺，并且该允诺是在双方就其内容存在一致认识的情况下成立的。也就是说，这一允诺本身应该是真实意图，而不是为了掩盖某个真实意图的形式性允诺。本案中，法官将“禁止反言原则”基本上等同于“诚实信用原则”，作为一种利益平衡机制，即强调民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益。 在案例二中，法院更加直接地应用了禁止反言原则，事实上解决了一个复杂的关联合同体系中不同合同效力的判定问题。法官在适当的环节切断了居间合同与无效合同(事实上是在关联案件中，双方名为合作投资实为企业间资金拆借的一系列合同，认定了部分有效部分无效)之间的联系。本案的司法推理跨越了合同法上的诚实信用原则，跳出了大陆法上关于合同是某种“客观合意”的逻辑。尽管事实上本案的判决可能会获得与英美法司法体系中类似的结论，但其论证逻辑则可能变为：赖成根的劳务合同是一个完整的符合对价理论的可执行的允诺，而无需应用允诺禁止反言原则。从英美契约法上关于对价和约因的理解看来，对价是作为换取承诺的代价，由行动或抑制不行动(已履行的或未履行的)构成，而该行动或抑制不行动令承诺人受益或受诺人受损。就本质而言，对价实际是一种受损获益关系，也就是说由于英美法把合同看做是许诺，因此对价对许诺人来说是一种损害，而对受诺人而言则是一种获益，这是一个问题的两个方面。(39)在本案中，居间合同的对价对于房地产公司而言，是以居间报酬与投资合作伙伴签署合作协议，而对于赖成根而言对价是：居间报酬作为“益”，居间劳务作为“损”。只要赖成根促成了双方合作合同的签订，完成了居间合同义务，就可以获得居间劳务报酬。这是个完整的合同行为，不存在缺乏对价的问题。本案司法判决事实上还是将居间合同与居间服务内容产生的合作协议联系起来了。这其中隐含着某种理解，居间合同中的对价是仰赖于其居间服务内容所产生之合同的合法性和有效性，从而将房地产公司是否实质上获得投资作为居间合同对价，这种理解在笔者看来并不符合英美法上关于对价的分析。 对比英美契约法原义，案例三中，司法上对于禁止反言原则的理解和应用相对准确。从英美法契约法的角度而言，资合公司和房屋经济公司之间不存在对价，但是房屋经纪公司对于资合公司的允诺存在合理的信赖，并由于寄希望于资合公司的付款而产生了实质的“不利信赖”损失。因此，资合公司的付款承诺尽管没有对价支持，但仍可应用禁止反言原理而获得强制执行。但有趣的是，法官事实上仍然是通过应用国内法上的立法和理论工具，论证了判决的合理性。本案中，法官将资合公司的允诺行为理解为债务转移给第三人，而没有将该行为理解为担保行为和第三人代为履行债务，从而直接免除了购房人的还款责任，直接判令非购房人资合公司还款。“认为资合公司的承诺为债务转移的观点则建立在诚实信用、禁止反言的法律原则基础上。如果定性为第三人代为履行债务，资合公司则得以免除还款义务，资合公司向安家宝公司出具的两份承诺则没有了任何法律约束力”。“安家宝公司持有两张欠条，其有权依据资合公司在欠条中的承诺向资合公司主张债权，要求资合公司履行承诺。资合公司既然出具了承诺，就不能任意反悔，其违背诚实信用原则的反悔行为不能得到法律的鼓励和支持”。“至于第三人资合公司基于何种原因向安家宝公司承诺履行霍凤购房所欠债务，在本案诉讼中则无须予以考究。因为合同债务转移是一项相对无因行为，基于第三人与债务人之间的赠与、委托关系或者有偿承担等，第三人才得以愿意承担他人合同债务”。本案中对于无因债务转移行为的认定，基本上从功能上达到了英美法上禁止反言原则的目的。 在英美契约法语境中，“允诺禁止反言”与其说是一项原则，更是一项规则。其应用具有实质条件，而不是在穷尽规则时所寻找的道德补充。在这一点上与大陆法上的“诚实信用原则”不同。而且允诺禁止反言作为一项契约规则，镶嵌在整个英美契约法体系中，其内在地关联着对价理论、合同相对性理论、合同效力理论等一系列规则，与其他规则分工协作共同完成规范合同行为的目的。事实上，在不了解英美契约法上其他相关规则的情况下，很难谈到对该规则的恰当理解和准确应用。切断其与整个规则系统的联系，将这种高度关联规则中的一环单独取出放在一个背景相异的规则体系中，对其意义和功能性理解难免会发生某种程度的变异。 另外，在英美法中禁止反言理论本身经历了复杂的演变，存在“衡平法上的禁止反言”、“允诺禁止反言”等多种理解。在信息不充分的情况下，混淆不同类型禁止反言规则的风险是存在的。某些案例中法官混淆了“衡平法上的禁止反言”和“允诺禁止反言”，甚至将禁止反言简单地理解为对当事人“出尔反尔”的法律限制。因此，在这种情况下，误读是一种常态，正确的理解和应用反倒是巧合。所谓正确理解还是误读，对其加以判断的唯一可能途径是：如果将这个案件的具体情形放在英美法司法体系中，法官会否作出同样或类似的判决。这种判断的作出，只能在完全跳出现有的国内法语境，完全从另一个视角进入的情况下实现。而在绝大多数情况下，法官并不需要或者不情愿完全跳出国内法的视域。外国法理论只是作为穷尽国内法规则、原则甚至理论的情况下用来解决棘手案件的补充手段。 本文所及司法文本中，法官事实上仍然在本国法的逻辑中展开推理，比如案例一和案例二中，法官事实上应用的是本国法上的诚实信用原则；而案例三中，法官应用了更加具体的债务转移理论。允诺禁止反言被作为理解和解释本国法的理论依据，或者是某种用以论证判决正当性的、殊途同归的域外逻辑。在非直接援引国外法条和具有法律渊源效力的具体判决情况下，作为学理进入司法的域外法素材，从最纯粹的意义上并不是对域外法的应用，而只能是某种意义的参考。在大陆法背景、司法弱势的中国当代司法情境中，不应用国内法规则、原则和理论而直接应用域外法的情况非常罕见。 4.“为我的”功能转换：从“对价的衡平机制”到“无效合同的缓冲手段” 英美法上的允诺禁止反言原理主要用于作为缺乏对价的允诺造成了被允诺人给予信赖的不利损失而产生的救济理由。被作为对价的替代形式，主要应用于某些特定类型允诺的强制执行，如向家庭成员赠与的允诺、转让土地的允诺、无偿保管和代理、慈善捐赠和某些特定商业情形如退休金和建筑合同。随着允诺禁止反言的发展，目前该原则已经成为一种对于信赖利益进行救济的独立诉因。允诺禁止反言解决的是合法允诺的强制执行问题。如果允诺本身涉及违法，在英美合同法上是通过合同效力制度来解决的。也就是说，允诺禁止反言原则在英美法上首先解决合同的成立问题，而不是合同的效力问题。从允诺禁止反言的原意讲，违法的允诺不可能满足上文所及允诺禁止反言的构成要件第(4)点，即“有必要强制执行允诺以避免不公”。允诺禁止反言制度的根本目是对僵化的对价理论的衡平，追求更加实质的公平，而若被允诺人对违法允诺的信赖本身存在违反公共利益、公共政策的问题，对这一信赖利益的保护显然违背了禁止反言原则的本质目的。但在笔者研究的应用允诺禁止反言原则的中国司法文本中，有相当大比重是涉及合同的效力认定，主要涉及合同行为违反法律规定的情况下是否应当认定合同无效。法官对于这一原则的应用是为了实现“尽量减少无效合同认定的司法政策”，而将其作为无效合同的缓冲手段，用以保护交易的稳定性。从“对价的衡平机制”到“无效合同的缓冲手段”，这种功能的转换暴露了某种主观主义的比较法立场，即域外制度的借鉴是“为我”所用的。事实上，这种立场并不注重域外制度迁移过程中的客观性，不追求“不变味”的、道地的制度本身，而是希求能够满足自身需要的制度。因此，在这种主观主义的比较法实践中，人们只是在烹制一道“中式西餐”，而不是“西餐”本身。 5.在丛林之中：理论与实务的关联与疏离 我国《合同法》没有明确借鉴允诺禁止反言和制度，理论上关于允诺禁止反言原则是否在大陆法上存在对应物以及我国立法上是否有对应物看法不同，其代表性理论有以下三类。 理论一，在功能上将其与我国《合同法》上的诚实信用原则列为一类，认为“我国1999年出台的新《合同法》中尽管没有允诺禁反言原则的明确规定，但是第19条第2款、第42条第3款、第186条及第188条(40)吸收了该原则保护受诺人利益及追求实质公平的精神”。(41) 理论二，将大陆法上的缔约过失责任与允诺禁反言原则进行比较，并认为“两者之间既有交叉融合的地方，又有体现各自特点的不同内容”。(42)无论是大陆法系的缔约过失责任还是英美法系的允诺禁反言原则，最基本的功能均在于平衡当事人在缔约过程中的利益。 理论三，从“信赖”的角度认为无论是英美法上的“允诺禁反言”、大陆法传统中外观主义理论诠释下的“信赖责任”(Vertrauenshaftung)抑或“表见责任”(Rechtsscheinhaftung)规则，都是以保护信赖为正当性理由和根据。(43)“信赖原则是私法体系中独立于诚实信用原则的基本原则”，且两大法系信赖法则早已融合于我国现行法之中。如“合同法领域中要约人不可撤销导致受要约人信赖的要约、实际履行的当事人不得否认口头合同的成立等规则均包含了英美法系的信赖法则，即许诺即不可反悔的主要元素”。(44) 本文所及的司法文本显示，上述国内关于允诺禁止反言的理论中，第一种理论，即将允诺禁止反言在功能上对应于合同法上的诚实信用原则这种理解得到了大多数法官的认同。在所有检索文本中几乎都同时提及合同法上的诚实信用原则和禁止反言，将禁止反言理解为英美法上的诚实信用原则。在国内法已经提供诚实信用原则可用的情况下，法官需要禁止反言规则，主要是认为这一规则相比诚实信用原则更加具体。因为允诺禁止反言对应的只是少数合同法条款，而诚实信用原则则对应整个合同制度。相比诚实信用原则，禁止反言能够起到更加明确的指导性。但司法应用在偏向于这一理论宏观结论的同时，与其理论细节存在着一定程度的偏离。在契合与偏离之间，理论体现着立法中心主义和本国学术话语本位的紧张。其原因在于学术理论本身并不是以应用为目的的，而司法则对理论进行着某种有选择性的倾听或者不完全的倾听，司法只选择那些可以帮助其解决问题的内容。 比较而言，第二种理论的影响力显然很弱。司法应用中几乎没有涉及缔约过失责任这一关系合同成立环节的问题，而是集中于合同成立后的效力问题，特别是涉及合同权利义务不同程度违法的情形。而第三种理论，即从一个更加宏观的角度——“信赖法则”的角度融合大陆法和英美法，基本上没有对司法产生直接的影响。原因在于其视角过于理论化和抽象，其切入点“信赖利益”范畴的英美法色彩令人产生疏离感。允诺禁止反言与国内法之关系理论的多样性，在某种程度上导致了司法应用上的多元理解。当理论丛林中没有踏出一条清晰路径的时候，实践者们也只能摸索前行了。而当理论关切过度集中于立法和法律理论的自洽时，即使是丛林之中踏出了一条理论之路，可能这条路也并非通往法官们想要去的地方，这时，法官们也就只好另辟蹊径了。 四、作为法律发展“常与变”之平衡机制的“司法比较主义” “作为一门学科的比较法，其本身也是一种实践”。(45)司法对外国法素材的直接援引一直以来被视为比较法具有实际影响力的例证。对此，乐观的姿态倾向于放大那些国内法渊源的汪洋大海中刚刚露出头的岛礁的意义，甚至将其称为“司法比较主义”，(46)从功能主义角度将这种司法应用外国法的举动视为“不同法域间法律同行的对话”，认为此举能够帮助法官找到更好的解决相同或者类似问题的办法，特别是在填补法律漏洞和校正法律偏差过程中具有意义。更有甚者，将其进一步上升，认为法官们在寻找共同法和共同价值观的过程中可能事实上已经投身于“新自然法”的事业之中，从而探寻和建立共同的关于诸如人格尊严和正义的基本理解。当代中国司法的外国法应用是立法中心主义静波之下涌动的一股暗流，它在某种程度上显现了司法作为一种调和法律发展稳定性和变化性、把握确定性和开放性的平衡机制。任何一个法律体系都需要处理“常与变”(47)的内在张力。而任何一个法律体系都无法避免通过司法裁量权来平衡上述各对矛盾。这种司法的平衡与能动功能在英美法系主要通过先例的区别技术、推翻先例的技术来加以实现，而在大陆法系中则可以通过精细化法律解释技术和开放法律渊源体系等方式实现。通过精细化包括法律解释在内的司法方法，可以隐秘地将司法的开放性和裁量的任意性掩盖在高度复杂、高度职业化的解释方法和推理过程之下，从而营造了一个卢曼式的“自创生系统”。这个系统之内的各个环节已经能够通过功能分化、程序角色和技术运用自动运转，并以此回应来自政治、经济、文化等其他系统的“激扰”。(48)纵览当代中国法律史，能够清晰地看到并非偶然的“巧合”：法治、司法独立、司法精英主义和法律方法(主要是司法方法)研究几乎是同此凉热的。在中国，这种托依布纳式的“自治之法”往往是通过法律共同体的文化和知识共享实现的。而全球化时代，法律知识已经不是单纯的地方性知识，法律规则亦不再是自给自足的国家主义产品。法律系统愈发成为一种各国法律人之间横向整合的全球体系。在这样的大背景下，外国法素材作为法律人所共享的知识进入司法过程并担当某种“外来和尚念的经”，以解决本国法所无力或者乏力解决的问题就是自然而然的事了。而近年来对于法律渊源理解的司法中心主义转向和开放性态度，(49)也使得诸如习惯、法理、国际惯例等所谓“非正式法律渊源”或“次级法源”的意义得到更多的强调，从而为外国法以法理形式进入司法提供了宽松的言论环境，同时也增加了法官手中挥舞的三段论演绎推理的“魔棒”点中所青睐规则的机会。实证分析所显示的司法引用外国法素材的高峰时段，主要集中在20世纪90年代以后。这段时间正值中国建设社会主义法律体系，开展大规模立法、改法的高峰期。此间，司法开放性的增强，体现了中国司法对立法的某种“反向牵引”。中国司法所表现出的将外国法“奉为”法理(doctrine)甚至公理(jurisprudence or value)的倾向也迎合了法律发展与变革过程中寻找正当性的强烈愿望。 在此，我们将光束聚焦在这些十分低调的比较法司法应用之上，嘉许其勇气但同时也认为：如果用“司法比较主义”来标榜司法对比较法功能实用性的高度重视，那么当代中国的现实距离这一状态还相当遥远。司法所展现的有限度的革新精神，不过是整个法律发展大合唱中的一个声部。从2001年的案例(50)中应用“刺破公司面纱”理论(法人人格否定)裁量的案件背景来看，自上个世纪90年代我国《公司法》出台以来，几乎每一个法学院本科生都在公司法课堂上听到过这个理论。到2001年，社会上出现的皮包公司现象已经成为《公司法》修改所要迫切解决的问题之一，而“法人人格否定”则是众人青睐之选。对于这一理论和各国实践，公司法从理论到实务界都已有过广泛讨论，对这一制度的移植俨然是迟早之事。在法律界各方高度认同的情况下，司法上采纳其作为审判依据也就顺理成章了。“法人人格否定”的司法实践并非孤例。从实证材料的时间性分析来看，在法官们大胆运用外国法判决的背后，往往是已经获得高度认同的立法倾向和广为接受的研究结论。那些貌似激进、先声夺人、走在立法前面的法官们其实并不孤单，他们不过是立法者与法律研究者的同谋，应和着整个法律共同体合唱的改革之歌。而其他“司法比较主义”的西方批评者们所注意到的问题，在中国司法应用外国法过程中同样存在，尤其是仅将外国法作为美化判决的“花边”以及引用外国法所带来的随意性问题。迈克拉登对各国人权司法实践过程的研究和埃辛·奥赫绪对英格兰、苏格兰所做的统计学调查显示：即使是首席法官也不情愿将外国法判决作为引证依据(Authorities)，他们对其他法域的参考常常旨在“观赏性”、“装饰性”或“修辞性”。而皮埃尔·勒格朗则将近来法官使用比较法材料的现象贬喻为“比较化石”。(51)勒格朗还厉色批评了那些将外国法规则、技术标准化当成警句式答案进行引用的做法，称其为“极权主义理性”。(52)迈克拉登对美国人权司法比较主义的批评则更加具体：“这种做法赋予法官过多的自由裁量权，使法官更容易跳出现有国内规则的约束，从而可以随意地从无限丰富的外国法素材中各取所需，将判决导向了法官所想要的结果；法官造法必然带来司法与立法民主的紧张关系，而且引用国际法和所谓的共同价值规则可能会掩盖现实的多样性需求。”(53)鉴于中国司法居于立法中心主义的场域之中，加之其自身独立性和职业化的程度问题，法官在运用外国法素材过程中仍然努力贴合制定法，相比英美法系法官而言，随意裁量的风险相对较低。 中国司法对外国法的应用隐藏在立法中心主义的深潭之中，但却体现了司法在全球化时代的平衡和革新功能。这些珍贵的个案为比较法研究提供了素材，对这些素材的实证研究有利于调整学科目标天平的偏倚，从一味强调认知功能，到在“功能实用性”的一边投注更多的砝码。“让比较法学科成为具有人格魅力的布道者们的财产，倒不如代之以布道者成为满足社会需要的工具”。(54)只有比较法内化于整个法律运行生态体系之中，成为法律人思维之必不可少之物，她才会有美好未来。 ①Twining,"Comparative Law and Legal Theory:The Country and Western Tradition",in I.D.Edge(ed.),Comparative Law in Global Perspective,Transnational Publishers,p.51. ②[法]皮埃尔·勒格朗等主编：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译，北京大学出版社2011年版，第345页。 ③[英]埃辛·奥赫绪：《发展中的比较法》，载[英]埃辛·奥赫绪等编：《比较法新论》，马剑银等译，清华大学出版社2012年版，第52页。 ④参见Drobning,E.(1999),"The Use of Comparative Law by Courts",in U.Drobning & S.vanErp(eds.),The Use of Comparative Law by Courts,the Hague,Kluwer Law International.See also Canivet,G.Andenas,M.& Fairgrieve.D.(eds.),Comparative Law Before the Courts,London:British Institute of International Comparative Law(2004)。埃辛·奥赫绪在《实践中的比较法：法院与立法者》中也对英国和法国的法院在比较法素材的应用方面有所研究，载[英]埃辛·奥赫绪、[意]戴维·奈尔肯编：《比较法新论》，马剑银等译，清华大学出版社2012年版。 ⑤如[英]克里斯托夫·迈克拉登：《司法比较主义与人权》，载[英]埃辛·奥赫绪、[意]戴维·奈尔肯编：《比较法新论》，马剑银等译，清华大学出版社2012年版；Carey-Miller,D.L.(2003),"The Great Trek to Human Rights:The Role of Comparative Law in the development of human Rights in Post-reform South Africa",in E.
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