刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解，本文主要内容关键词为：刑法论文,本法论文,另有规定论文,分则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2010)05-0141-06
一、问题的提出
我国刑法分则中共有5个条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定，具体条文是：刑法第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条第1款普通的滥用职权罪、玩忽职守罪和第2款的徇私舞弊型滥用职权罪及玩忽职守罪。
如何理解上述条文中的“本法另有规定的，依照规定”？关于过失致人死亡罪条文，通说认为，“所谓‘本法另有规定的’是指对其他因过失致人死亡的情况，如刑法分则作了专门的规定，有独立的罪名与法定刑(如失火致人死亡、交通肇事致人死亡和重大责任事故致人死亡等)，径行按照上述各条的规定定罪处刑，不再以本罪论处。”[1]关于故意伤害罪条文，通说认为，“《刑法》第234条规定，对于伤害行为，本法另有规定的，依照规定。因此，行为人在实施其它犯罪过程中，例如抢劫、强奸包含有伤害结果等，刑法另有规定的，直接按照有关条文定罪量刑。但是应当注意不同犯罪中所包含的暴力、伤害等在轻伤、重伤意义上可能具有不同范围，例如抢劫、强奸罪中造成的伤害一般包含重伤在内，但是妨害公务罪、强迫卖血罪中一般只包含轻伤，如果发生重伤结果，通常应当转化为故意伤害罪(有的无明文规定，有的如《刑法》第330条第2款有明文规定。似乎是指第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪——引者注)。”[2]关于过失致人重伤罪，通说认为“刑法分则规定的其他犯罪中包含过失致人重伤情节的，依照相关的犯罪定罪处罚，不再定本罪。”[3]关于诈骗罪，有学者认为，“特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：‘本法另有规定的，依照规定。’但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，且又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如：行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。再如，行为人骗取4000元保险金，未达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准(5000元)，对此应认定为普通诈骗罪。”[4]关于滥用职权罪、玩忽职守罪，通说认为，“《刑法》第397条关于滥用职权罪的规定属于普通法条，刑法规定的其他一些特殊的滥用职权的犯罪属于特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯第397条的普通法条。在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条的犯罪。……玩忽职守法条与上述特定主体玩忽职守罪的法条之间，实际上是一种法条竞合的关系。如果行为人实施的一行为同时触犯了玩忽职守罪与上述特定主体玩忽职守罪两个罪名的，依照特别法条优于普通法条的法条竞合处理原则，对行为人应以所触犯的特定主体玩忽职守罪的罪名定罪量刑。”[5]
从上述论述可以看出，通说基本上认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”，规定的是“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则。具体而言，该条罪名是普通法条，“本法另有规定的”相关法条是特别法条。因此，“本法另有规定的，依照规定”的规定排除了普通法条的适用。笔者将通说的主张概括为“法条竞合说”。若“法条竞合说”成立的话，似乎可得出如下结论：生产销售不符合卫生标准的化妆品致人死亡，或者生产、销售一般伪劣产品致人死亡，但销售金额不满20万元的，只能以生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、生产、销售伪劣产品罪定罪，最重判处3年有期徒刑，而不能以过失致人死亡罪最重判处7年有期徒刑；以故意轻伤的方式暴力干涉婚姻自由的，只能以暴力干涉婚姻自由罪定罪，最重判处2年有期徒刑，而不能以故意伤害罪(轻伤)最重判处3年有期徒刑；虐待家庭成员故意导致轻伤的，也只能以虐待罪最重判处2年有期徒刑，而不能以故意伤害罪(轻伤)最重判处3年有期徒刑；以故意致公务员轻伤的方式妨害公务的，属于妨害公务，构成妨害公务罪，而故意以致公务员重伤的方式阻碍公务员依法执行职务的，反而不属于妨害公务，不构成妨害公务罪；交通肇事致3人以上重伤的，构成交通肇事罪，不构成过失致人重伤罪，但交通肇事仅致一人重伤的，反而能构成过失致人重伤罪；冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的，即便按照诈骗罪定罪可能判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，囿于第266条诈骗罪法条中“本法另有规定的，依照规定”，也只能以招摇撞骗罪定罪而最重判处十年有期徒刑，或者认为，冒充国家机关工作人员骗取少量财物的，构成招摇撞骗罪，骗取数额巨大甚至特别巨大的财物的，反而不构成招摇撞骗罪；国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元公共财物的，既不构成贪污罪，也不构成诈骗罪，而普通人诈骗价值3000元财物的，无疑构成诈骗罪；一般国家机关工作人员徇私舞弊而滥用职权的，最重可判处10年有期徒刑，而行政执法人员徇私舞弊对依法应当移交的刑事案件不移交的，只能定徇私舞弊不移交刑事案件罪，最重只能判处7年有期徒刑；等等。这些结论或许存在疑问。看来，关于“本法另有规定的，依照规定”，除通说的“法条竞合说”之外，还可能存在另一种理解。
二、作为通说的“法条竞合说”的疑问
笔者注意到，日本、德国和我国台湾地区尽管在普通的过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪之外，也存在相关的特别罪名的规定。如日本刑法，在普通的致人伤害、死亡犯罪之外，还规定有危险驾驶致死伤罪(第208条之二)、业务上过失致死伤罪(第211条)、逮捕等致死伤罪(第221条)、强盗致死伤罪(第240条)、强制猥亵等致死伤罪(第181条)、对现住建筑物等放火罪(第108条)、失火罪(第116条)、侵害现住建筑物等罪(第119条)、颠覆火车等和颠覆火车等致死罪(第126条)、将毒物等混入水道和将毒物等混入水道致死罪(第146条)等，在第246条的普通诈骗罪之外，还在第246条之二规定有使用电子计算机诈骗罪(姑且不论这种诈骗是否传统意义上的针对自然人的“诈骗”犯罪)，在193条普通的公务员滥用职权罪之外，还在第196条规定有特别公务员滥用职权等致死伤罪。德国刑法中，在第222条过失致人死亡罪、第223条伤害罪之外，还在危害公共安全罪中规定有可能致人死伤的纵火罪(第306条)、情节特别严重的纵火罪(第306条b)、纵火致人死亡罪(第306条d)、引起核能爆炸罪(第307条)、滥用放射线罪(第309条)、引起水灾罪(第313条)、危害公路交通安全罪(第315条c)等。我国台湾地区“刑法”同样在普通的伤害罪、过失致人死伤犯罪之外，还规定了大量特殊类型可能致人死伤的犯罪。
虽然上述国家和地区都在普通的伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪之外，还存在数量不少的可能致人死伤的特殊类型的犯罪，但这些国家和地区的刑法典，均未在普通的伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪条文中规定“本法另有规定的，依照规定”。其它国家和地区刑法理论通常认为，实施可能致人死亡的特殊类型犯罪而致人死亡的，构成特殊类型犯罪与故意杀人罪、故意伤害罪、过失伤害罪、过失致死罪之间的观念竞合(即我们所称的想象竞合)。例如：日本学者西田典之教授指出，在颠覆无人电车而造成车外的人死亡的结果的场合，应构成交通危险罪(第125条)与杀人罪、过失致死罪等的观念竞合；污染净水致死伤时，如果对死伤结果存在故意，则分别构成污染净水罪、污染水道罪、将毒物混入净水罪与伤害罪、杀人罪的观念竞合。[6]林山田教授也指出，倾覆交通工具致人死伤的，构成倾覆交通工具罪与过失致死罪、过失致伤罪之间的想象竞合，从一重处断。[7]
由此可见，其它国家和地区刑法中虽然在普通的伤害罪、过失伤害罪、过失致死罪之外，还存在为数不少的可能致人死伤的特殊类型的犯罪，但刑法理论通常认为，实施特殊类型的犯罪而致人死伤的，构成特殊类型犯罪与普通致人死伤罪之间的想象竞合犯，从一重处罚。或许有人会认为，其他国家和地区之所以承认想象竞合而不是坚持适用“特别法优于普通法”的法条竞合原则，是因为其他国家和地区的普通致死伤罪条文中不存在“本法另有规定的，依照规定”。言外之意是，因为中国特色的“本法另有规定的，依照规定”的存在，在我国只能严格适用“特别法优于普通法”的法条竞合原则处理。但这种观点存在疑问。
首先，我国刑法5个条文中“本法另有规定的，依照规定”的规定“纯属偶然”，这种规定旨在提醒司法人员注意，在普通致人死伤罪外不能忽视其他特殊类型犯罪的适用，因而是注意规定，是可以删除的规定；“本法另有规定的，依照规定”，并不意味着其他条文就不存在“本法另有规定的”情形。关于第233条过失致人死亡罪和第235条过失致人重伤罪，其他国家和地区通常只在一般的过失致死伤罪外，另设置业务过失致死伤罪(如日本刑法第211条、台湾地区刑法第276条Ⅱ业务过失致死罪及第284条Ⅱ业务过失伤害罪)，而我国刑法，在过失致死罪、过失致人重伤罪之外，还存在一系列的责任事故犯罪，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等等。关于故意伤害罪，我国刑法中倒没有不同于其他国家及地区规定的地方，即没有设例特殊类型的故意伤害罪(其他国家和地区也都存在抢劫致伤、强奸致伤、危害公共安全致伤的规定)。关于诈骗罪，其他国家和地区少有像我国这样，在普通诈骗罪之外，还存在集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、有价证券诈骗罪、合同诈骗罪等一系列的特殊诈骗罪。关于滥用职权罪和玩忽职守罪，我国刑法典渎职罪一章，除第397条普通滥用职权罪、玩忽职守罪之外，本章的其他条文全是特殊主体的滥用职权罪、玩忽职守罪。
另外，未规定“本法另有规定的，依照规定”的条文，并不意味着就不存在“本法另有规定”的情形。例如，在刑法232条普通杀人罪条文之外，还存在绑架杀人、放火杀人、武装暴乱杀人、聚众劫狱杀人等等情形。在第264条普通盗窃罪之外，还存在盗伐林木罪、盗窃国有档案罪、盗窃枪支、弹药罪。在第263条普通抢劫罪之外，还存在抢劫枪支、弹药罪等。这些条文中之所以未规定“本法另有规定的，依照规定”，原因仅在于在普通罪名之外，特殊罪名不像特殊致死伤罪、特殊诈骗罪、特殊滥用职权罪、玩忽职守罪那么“琳琅满目”。笔者认为，之所以规定“本法另有规定的，依照规定”，是因为，我国立法者考虑到在上述普通罪名之外，还存在一系列的所谓特殊罪名，故立法者特意提醒司法工作人员注意，不要忽视其他特殊罪名的适用，因而属于典型的注意规定，是可以删除的规定。换言之，存在“本法另有规定的，依照规定”的条文，与不存这种规定的条文都应适用相同的竞合处理原则。
其次，关于法条竞合的适用原则“特别法优于普通法”，并非是普遍承认的适用原则，适用“特别法优于普通法”的结果难以做到罪刑相适应时，并不排斥“重法优于轻法”原则的适用，[4]372所以即便承认“本法另有规定的，依照规定”规定的是法条竞合适用的原则，也不能得出应排除基本罪名适用的结论。我国刑法总则中并没有明文规定法条竞合的适用原则，刑法分则中存在关于法条竞合适用原则的规定，也应理解为注意规定，而不是特别规定。例如，刑法第149条第2款关于行为既构成特殊对象伪劣产品犯罪又构成一般对象的伪劣产品犯罪时依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，应理解为注意规定，而不是法律拟制。因为刑法理论和实务中，其他没有类似规定的条文，通常均是按照“重法优于轻法”的原则处理的。法条竞合时适用“重法优于轻法”原则可能存在的疑问是，适用重法即转而适用普通条款的结果，可能导致立法者在普通条款之外设立特别条款的目的落空。其实，虽然理论上可以认为，特别条款所规定的行为的法益侵害性通常重于一般条款，但案件事实千差万别，为避免因应付法益侵害性相差悬殊而设置幅度过大的法定刑，因而不可避免地出现特别条款规定的法定刑反而轻于普通条款的情形。例如：生产、销售伪劣化妆品的行为在一般情况下，法益侵害性并不严重，配置3年以下有期徒刑，就能做到罪刑相适应，但在销售金额巨大甚至特别巨大时，就没有理由排除刑法第140条生产、销售伪劣产品罪的适用。又如，招收公务员、学生徇私舞弊的在一般情况下，配置3年以下有期徒刑就能做到罪刑相适应，但当情节特别严重时，就没有理由排除刑法第397条第2款的适用，因而可以徇私舞弊型滥用职权罪判处10年有期徒刑。总之，即便承认“本法另有规定的，依照规定”表明了法条竞合的适用原则，也不能认为该规定肯定了“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则，因而，仍有适用“重法优于轻法”的可能。
最后，通说的主张会存在诸多解释论上的困惑，会导致适用中的罪刑不均衡。例如，有学者一方面认为，“一个诈骗行为同时触犯普通诈骗罪和刑法分则的其他特别条文的，应按照法条竞合中特别法优于普通法的原则适用。”另一方面又认为，“当行为人冒充国家机关工作人员的身份骗取数额较大的公私财物时，属于法条竞合，应按照重法优于轻法的适用原则，以诈骗罪处理。”[2]598前后有自相矛盾之嫌。
又如，有学者意识到，在坚持“本法另有规定的，依照规定”肯定了“特别法优于普通法”法条竞合适用原则前提下，若冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物时，仅以招摇撞骗罪最重判处10年有期徒刑，显然与诈骗罪之间不平衡，为此提出：“在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响本罪的认定，但本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。”[8]但这种观点依然存在疑问。司法实践中冒充国家机关工作人员招摇撞骗，基本上都具有骗取财物的目的，若将骗取数额巨大财物的情形排除在招摇撞骗罪的构成要件之外，则几乎等于取消了招摇撞骗罪的规定。而且，冒充国家机关工作人员偶然骗取少量财物的，是招摇撞骗，哪有骗取数额巨大的财物反而不成立招摇撞骗罪的道理？
还如，有学者认为，“为妨害公务，实施暴力、威胁行为对国家机关工作人员造成轻伤害的，仍然只构成妨害公务罪；但使用伤害手段妨害执行公务，造成国家机关工作人员重伤、死亡的，构成故意伤害罪，而非本罪。杀害、伤害、非法拘禁公务员、抢夺公务员枪支的，属于想象竞合犯，应从一重罪处断。”[9]该观点至少存在两点疑问：以故意轻伤的方式尚属于妨害公务，构成妨害公务罪，何以以比轻伤危害更重的重伤、杀人的方式阻碍公务执行的，反而不属于妨害公务，不构成妨害公务罪呢？既然肯定以杀人、伤害等方式妨害公务的构成妨害公务罪与杀人罪、伤害罪的想象竞合犯，为何要否定以故意轻伤公务员的方式妨害公务的，也能构成妨害公务罪与故意伤害罪之间的想象竞合犯而从一重处罚呢？显然，只有肯定无论行为人以轻伤还是重伤、杀害公务员的方式妨害公务的，均构成妨害公务罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的想象竞合，从一重处罚，从而既能有效保护公务，又能做到罪刑相适应。
再如，通说一方面认为，“对其他故意伤害他人身体健康的情况，刑法分则作了专门的规定，有独立的罪名与法定刑，如果法律没有规定依照伤害罪定罪处罚，必须按照各条的规定定罪处刑，不再以本罪论处。”另一方面又认为，“如在干涉他人婚姻自由的过程中实施了故意伤害、故意杀人行为的，应以故意伤害罪或故意杀人罪论处。”[1]521，547通说显然前后矛盾。即便有学者试图将暴力干涉婚姻自由罪的手段行为限于未达到伤害程度的暴力行为，[9]85但是，未达到伤害程度的暴力行为尚能构成暴力干涉婚姻自由罪，又有什么理由认为，在行为人以故意致人轻伤以上的暴力方式干涉婚姻自由的，反而不构成暴力干涉婚姻自由罪？
又再如，若坚持通说的一律排除普通法条适用的立场，在国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元的公共财物时，会得出既不构成贪污罪又不构成诈骗罪的结论。可是，一般人骗取价值3000元的公共财物的，无疑构成诈骗罪，何以国家工作人员利用职务上的便利实施时反而不构成诈骗罪之理？只有肯定，即便刑法第266条诈骗罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”，也并非当然排除诈骗罪的适用，才能避免出现有违罪刑平等、罪刑均衡的结论。
综上，通说所主张的“法条竞合说”存在诸多疑问，会导致明显有违罪刑均衡的结论，因而，我们应当重新解释“本法另有规定的，依照规定”的含义。
三、“想象竞合说”的合理性
虽然将“本法另有规定的，依照规定”把握为法条竞合时的处理原则，也可以不适用“特别法优于普通法”而适用“重法优于轻法”的原则处理。但是，如前所述，通说基本上是在“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则意义上把握的。为避免通说所导致的违反罪刑均衡的不当结论。本文倾向于将该规定在想象竞合犯的“从一重处罚”意义上进行把握，简称为“想象竞合说”。
虽然国外刑法理论为区分法条竞合和想象竞合而提出，法条竞合仅侵犯一个法益，而想象竞合必须是一个行为同时侵犯两个以上的法益，但由于在法条竞合的适用原则问题上分歧严重，实务中习惯于直接认定为想象竞合而适用“从一重处罚”进行处理。而且，即便认为成立想象竞合犯必须是一个行为同时侵犯两个以上的法益，通常也并不存在解释上的困难。例如，对公务员施以伤害以妨害公务，既侵犯了公务员的人身权(能评价为伤害罪)，又妨害了公务的执行(能评价为妨害公务罪)，所以，构成妨害公务罪与伤害罪的想象竞合犯。[10]又如，盗伐林木的行为，既侵犯了生态环境资源法益(可以评价为作为环境犯罪的滥伐林木罪)，又侵犯了林木本身所体现的财产权(可以被评价为财产犯罪)，因而，构成盗窃罪与滥伐林木罪之间的想象竞合犯。
最重要的是，评价为想象竞合犯而从一重处罚，完全以符合相关犯罪的构成要件为前提，并不违反罪刑法定原则。例如，将国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元的公共财物，虽然行为既侵犯了职务行为的纯洁性，又侵犯了公私财物所有权，将其评价为诈骗罪，是仅评价其侵犯财产权法益的部分，因而完全符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪论处并不违反罪刑法定原则。
另外，坚持“想象竞合说”有利于贯彻罪刑均衡原则，有利于克服不当司法解释及立法所造成的处罚“漏洞”，克服解释论上的矛盾和困惑。
例如，司法解释规定金融诈骗罪的立案起点远高于普通诈骗罪，导致数额远超过普通诈骗罪的2000元定罪起点的(如集资诈骗98000元)，却不能以特殊诈骗罪定罪的局面。这种情况下，可以而且应该以诈骗罪定罪处罚，从而最大限度地避免不当司法解释所造成的处罚漏洞。此外，立法规定贪污罪的定罪起点为5000元，远高于司法解释规定的诈骗罪定罪起点。在国家工作人员利用职务上的便利骗取价值3000元公共财物时，应当以诈骗罪论处。立法规定保险诈骗罪的法定最高刑只有15年有期徒刑。本来保险诈骗罪因为既侵犯财产权又侵犯保险市场秩序而呈现比普通诈骗罪更重的法益侵害性，若坚守“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则，诈骗保险金数额特别巨大时，反而最重只能判处十五年有期徒刑。为体现罪刑均衡，可以而且应当以诈骗罪论处，最重判处无期徒刑。
又如，条文上并没有将暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪的手段限于轻伤以下的行为，人为地对其手段行为进行限制，有违一般人的预测可能性，而且，从常理上看，既然致人轻伤尚属于暴力干涉婚姻自由、妨害公务，采取致人重伤、甚至杀人的方式的，更属于暴力干涉婚姻自由、妨害公务，更能构成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪。同样，不能将冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪限制解释为，仅限于偶然骗取少量财物，而不包括数额巨大的财物。因为，骗取财物乃至骗取数额巨大的财物通常正是招摇撞骗行为的目的，不能说偶然骗取少量财物的，属于招摇撞骗，骗取数额巨大甚至特别巨大财物的，反而不属于招摇撞骗。其实，立法者之所以没有对暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪、招摇撞骗罪设置过重的法定刑，是因为现在所规定的刑罚通常能做到罪刑相适应，即便出现法益侵害严重的情形，也有故意伤害罪、故意杀人罪、诈骗罪等罪名可以适用。因而，立法者不至于考虑某些非典型的情况而设置幅度过大的法定刑，而违背罪刑法定原则的明确性要求。
四、总结
刑法分则中在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中规定了“本法另有规定的，依照规定”。通说一方面认为，该规定表明“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则。另一方面，为避免结论的不当，通常又自觉不自觉地适用“重法优于轻法”原则处理。或者人为地对构成要件的行为进行限制，如仅限于轻伤，不包括重伤、死亡，仅限于偶然骗取少量财物，不包括数额较大和巨大的财物，导致有违文理解释和当然解释原理的结论。其实，“本法另有规定的，依照规定”，基本上属于我国刑法所独有，“纯属偶然”，“不必当真”。也就是说，该规定属于注意规定，是可以删除的规定。不管是否存在该规定，都应同样处理。
由于我国刑法理论在法条竞合认定和处理原则上存在严重分歧，不如直接一律作为想象竞合犯对待而“从一重处罚”，简单明了，省时省事省资源。而且，唯有把握为想象竞合，才有助于克服立法和司法解释所导致的处罚漏洞，从而实现罪刑均衡和刑法的公平正义。
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