确立合法担保机制 化解银企贷款风险，本文主要内容关键词为：机制论文,贷款风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
保证是一种人的担保制度。它是由主债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，由保证人依约或依法履行债务或承担责任的一种担保形式。保证方式对债权人来说最大的优点，一是设定担保的成本低，只需与保证人签订一纸合同即可，无需办理登记手续。二是避免了物的担保方式中对实物价值评估不准或实物变现贬值而产生的风险。在经济发达的国家，保证作为债的担保方式被普遍使用，并有投资人专门投资经营保证担保业务。本文仅就当前我国商业银行企业保证贷款风险产生的法律原因作一分析，并提出一些立法建议。
商业银行企保证贷款风险产生的法律原因
（一）规范性文件对公司法人提供担保的条件规定不统一，银行无法确定公司是否有权作保证人
我国《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”根据这一规定，公司作为独立法人，只要具有代为清偿债务的能力，即应具有保证人资格。但谁有权决定以公司名义对外提供担保呢？《公司法》未从正面加以规定，仅从反面作了禁止性规定，即《公司法》第60条第3款的规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”
对这一条的理解，目前在理论上和司法实践中一般有两种观点。一是对董事；经理个人以公司资产从事上述行为加以禁止。二是不仅对董事、经理的个人以公司资产从事上述行为加以禁止，而且对根据董事会决议作出的上述行为也加以禁止。目前后一种观点在理论上和司法实践中占主流。2000年，中国证监会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，又进一步扩大到禁止上市公司从事上述行为。该通知规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”
（二）保证人对被保证人的监督权缺乏法律保障，无人愿作保证人
我国《担保法》仅规定保证人依法履行保证义务后对被保证人享有追偿权，未规定保证人对被保证人使用贷款享有任何监督权，这使保证人难以在合同履年中通过加强对被保证人经营行为的监督，减少担保风险。而履行担保义务后的法定追偿权，在实践中往往是空中楼阁，可望而不可及。加之一些地方企业之间的担保一般都是无偿的，这进一步加剧了保证人与被保证人之间利益的不均衡。因此，具有偿付能力的企业一般都不愿意为他人作保、即使作保一般也是相互作保，企业之间无法建立有效的监督，从而既增加了企业的经营风险，也容易使银行的债权落空。
长期以来，保证方式主要在关联公司中应用，现在由于规范性文件对公司法人提供担保的条件规定不一，加之具有偿付能力的人不愿为他人作保，银行为规避风险只好放弃使用此种方式。
降低保证贷款风险的立法建议
（一）明确公司提供保证的条件
对《公司法》第60条第3款，从字面上理解，前述第一种观点似乎符合立法的原意，但综合分析，笔者认为第二种观点更符合立法原意。因为：(1)我国公司的对外代表权依法是由其法定代表人或其授权的代理人行使的。《公司法》规定，董事长为公司的法定代表人。在实践中经理一般在授权范围内有权代表公司对外签订合同。其他董事未经授权是无权代表公司对外签订合同的。因此，如果一般董事未经授权对外签订担保合同，不论为谁作保，只要董事会不追认，该合同依法自始都是无效的，《公司法》没有必要专门立法加以限制。(2)保证是具有法律意义的行为，公司对外提供担保，如果履行保证义务，则可能因被保证的债务人不能偿还而导致作为保证人的公司资产非正常损失。虽然我国《公司法》未明确规定此类事项应经股东会讨论决定，但考虑到公司为他人提供担保的金额一般较大，有可能给公司造成巨大的损失。因此，公司对外担保的计划额度应列入公司投资计划，提交股东会讨论通过。在计划额度范围内可以授权董事会决定对外提供担保。如果按第一种理解，似乎无需董事会决议，董事或经理个人即有权决定以公司名义为本公司股东以外的法人提供担保，这将使公司的利益难以保障。(3)本条的立法目的应主要为了防止控股股东利用其在董事会中的优势地位而将自身的债务风险转嫁到公司身上。因此，本条应理解为禁止董事会作出以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保决议。
对于公司股东会是否有权决定对本公司股东或其他个人债务提供担保，我国《公司法》未作禁止性规定。笔者认为，在取消该股东对此问题的投票权的前提下，应予许可，但法律上应将此类事项列入需要2/3以上表决权通过的事项，以维护中小股东的利益。
公司的股东或者其他个人债务提供担保后的法律后果，《公司法》未予规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条对此作了规定，即“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”如果按第一种理解，这一解释是合理的。但按第二种理解，则对债权人明显不利，并与我国《合同法》的规定相抵触。根据《合同法》第50条的规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”根据这一规定，董事会违法以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，除非债权人知道或者应当知道被保证人是公司股东，该保证合同应为有效。
（二）扩大保证人的权利
要使保证制度真正发挥担保的作用，必须有合格的保证人。如果保证人承担的风险责任远大于收益，就不会有人愿意做保证人。为此，必须使保证成为一项有利可图的事业，以吸引投资人投资经营保证业务。笔者认为，我国《担保法》一方面应明确规定保证人为他人借款提供担保时可以收取一定的担保费；另一方面，应规定保证人在决定担保前有权对被保证人的资信情况做深入调查，并有权在银行贷款后对被保证人使用贷款的情况进行监督。这样既有利于保证人，又有利于减轻银行对贷款企业贷后监督的负担，银行降低贷款风险。