刍议行使优先购买权，本文主要内容关键词为：刍议论文,优先购买论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
优先购买权，又称先买权，是指特定人依法律规定或者合同约定而享有的在出卖人出卖其标的物给第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。它是民商法上较为重要的一项制度，古今中外对此都有相关规定。在我国现行的民法通则、公司法、合伙企业法、合同法等法律以及有关的行政法规、司法解释中，就按份共有人、有限责任公司股东、合伙人、房屋承租人等的优先购买权作了相应规定。但是由于立法过于简陋，致使司法实践中对于优先购买权如何行使的问题极易发生纠纷。本文拟就此问题进行探讨，以期达成共识，进而有助于司法实践及将来有关法律的完善。
一、优先购买权的成立条件与行使条件的区分
讨论优先购买权的行使问题，应先区分其成立条件与行使条件。有人认为，出卖人将标的物出卖给第三人是优先购买权的成立条件。“同等条件”则是其行使条件，这种观点似有不妥，因为在法定优先购买权场合，如法律规定的法律关系发生，优先购买权即告成立；于约定优先购买权情形，只要一方或双方的法律行为合法有效，优先购买权亦随之成立。由此，当事人才可能将优先购买权成立之事采取登记等方式予以公示，从而取得对抗第三人的效力。如认为优先购买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立，则在此之前优先购买权并不存在，亦无从通过公示而获得物权性效力，这对优先购买权的保护无疑非常不利。至于行使条件，则须于出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。
二、优先购买权的行使条件
承认优先购买权的立法多规定，于出卖人出卖标的物时，在同等条件下，优先购买权人有权优先于他人而购买。由此可知，优先购买权的行使应具备以下条件：
首先，须出卖人出卖其标的物于第三人，也即出卖人与第三人订立买卖合同。这是得以行使优先购买权的时间条件。故在因赠与、遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，优先购买权自不得行使，否则对出卖人的干预即属过分。但有些情况尚须具体分析：其一，混合赠与。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，如台湾民法即将其作为特殊赠与之一种，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同。故在此场合应不得主张优先购买权。其二，互易。互易为特定物与特定物之交换，买卖则为金钱与特定物之交换，二者性质有异，原无优先购买权行使的余地。但是，如对待给付为代替物，优先购买权人亦能提出者，仍得行使优先购买权。其三，拍卖。拍卖为一种特殊的买卖方式，以“价高者得”为原则，并无“同等条件”可言，如果允许行使优先购买权，则不免造成偏惠优先购买权人的结果。故于拍卖场合，优先购买权应不得行使。惟为保护优先购买权人，出卖人应将拍卖的有关情况及时通知优先购买权人，以便其决定是否参加竞买。其四，招标。有人主张于此场合亦得行使优先购买。笔者以为似应区分具体情况而论：如果招标出卖标的物之目的仅在获取高价，则允许优先购买权人行使优先购买权并无不妥，因为招标与拍卖有所不同，最后定标的权利掌握在出卖人手中，既然如此，则优先购买权人自得以同等条件行使优先购买权。但是，通常情况下采招标而非拍卖方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求，甚至是社会利益的考虑，而优先购买权人则未必能完全满足这些要求，故于此情形，就不应允许其行使优先购买权。当然，在招标之前，如果优先购买权人具备投标资格，则出卖人仍有义务通知其参加投标。
其次，须以“同等条件”表示购买。这是得以行使优先购买权的实质性要求。这一要求包括“同等条件”的确定和“同等条件”的内容两方面，以下分述之。
关于“同等条件”这一标准的确定，多数学者认为，须以出卖人与第三人订立的买卖合同中规定的条件为“同等条件”。这一主张符合“优先于他人购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是也应看到，优先购买权人依此标准行使优先购买权的结果，将在出卖人与第三人之间、出卖人与优先购买权人之间分别成立两个内容完全相同的合同，出卖人由此被迫陷入二重买卖的尴尬境地。为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以优先购买权人不行使优先购买权为条件，或者约定在优先购买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。不过，这样解决问题仍具有不完满性，因为倘因优先购买权之行使而导致出卖人和第三人之间的合同不能履行或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用和所作的努力都将付之东流，社会财富的浪费将无可避免。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的结果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人优先购买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生“为他人作嫁衣”的失落，从而挫伤其交易的积极性；优先购买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。
依笔者之见，可考虑确立一定的规则，以便在出卖人与第三人订立合同之前即确定优先购买权人是否愿意购买。具体言之：其一，如买卖条件系卖方自定，则卖方可以此通知优先购买权人是否购买。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出卖人订立合同时，即不得再主张优先购买权。如卖方因无人应买而降低条件时，仍应通知优先购买权人，以确定其是否购买。其二，如买卖条件系由第三人提出，出卖人在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺之意思通知优先购买权人，以确知其是否愿买。一旦优先购买权人决定购买，应立即通知出卖人，嗣后出卖人不得以他人有更优条件为由予以拒绝。如此区分之目的，乃在于尽早确定优先购买权人的购买意愿，以避免二重买卖的发生。惟应注意，在此二种情形，优先购买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使优先购买权的结果。
在“同等条件”依出卖人与第三人订立的买卖合同而得以确定场合，如该合同因违法而归于无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”自应随之失去效力。但是如该合同系因优先购买权之行使而不生效或被解除的，则“同等条件”仍应继续有效。此外，在出卖人就优先购买权之标的分别与数人订立买卖合同，即一物数卖时，为保护优先购买权人，应以数合同中最低之条件作为行使优先购买权的“同等条件”。
关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。这是因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，优先购买权人却未必能获得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如，出卖人将优先购买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，优先购买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，出卖人与第三人的合同亦能成立，否则不得行使优先购买权。
当然，“同等条件”并不意味着绝对的等同，如果优先购买权人提供的条件优于第三人提供的条件，出卖人自无拒绝其行使优先购买权之理。只有当优先购买权人提供的条件足以减少出卖人的实质利益时，才可排除优先购买权的行使。因此，法律规定“同等条件”的意义主要在于既保护优先购买权人的需要，同时又不损害出卖人的利益。优先购买权制度也正因其合理地照顾到了各方的利益，所以才能延续千年而不绝，且其适用范围在现代社会有日益扩大的趋势。
三、优先购买权的行使期限
优先购买权应在一定期限内行使，此乃不言自明之理。为确定优先购买权人是否行使优先购买权，法律多规定出卖人于出卖标的物时，有义务将出卖的条件等情况通知优先购买权人，优先购买权人则应在收到通知后的一定期限内行使优先购买权，逾此期限未作表示的，视为放弃优先购买权。对于此一期限，不同的立法有各异的规定。一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于优先购买权人权衡利弊，仔细考量。我国将来立法时可考虑依优先购买权之标的为动产或不动产而规定不同的行使期限，比如可规定不动产优先购买权人应自收到通知之日起十五日内行使优先购买权；动产优先购买权人应自收到通知之日起十日内行使优先购买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。
然而有疑问的是，如果出卖人不履行通知义务，则优先购买权的行使期限该如何确定？瑞士民法对此采取了消灭时效的立法模式。该法第681条第3项规定：“先买权的时效，在权利人知悉出卖之时起，经一个月消灭；无论何种情形，不得超过自预登记起的十年时间。”然而依照民法的一般理论，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；而除斥期间仅以一定期间的经过为要件，其经过后的法律效果是形成权的消灭。因通说认为优先购买权系形成权，故其行使期限应采除斥期间制度较妥。考虑到合同法第五十五条已规定对可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，而该撤销权又属形成权，因此，为使形成权的除斥期间一致，将来立法可规定行使优先购买权的除斥期间为一年，自出卖人与第三人订立有效买卖合同之日起计算。逾此期间，优先购买权即归于消灭。
四、优先购买权的行使方式
优先购买权的行使，应由优先购买权人以意思表示向出卖人为之，也即由其将愿以同等条件购买的意思表示传达到出卖人。此项意思表示，须在优先购买权的行使期限内作出。一经行使优先购买权，即在优先购买权人与出卖人之间成立以出卖人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同。
（本文获2000年民法经济法年会优秀论文一等奖，这里仅选取其中部分内容。）