形象的商品化与商品化的形象权，本文主要内容关键词为：形象论文,化与论文,商品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
知名形象具有何种权利形态，法律如何对知名形象提供保护，这是当今私权领域出现 的一个新课题。形象本与人格因素或角色因素有关，但在商品经济的条件下，知名形象 的某些特征具有“第二次开发利用”的价值。这种利用的目的，并不局限于该形象的知 名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响，这即 是“形象的商品化”。知名形象在商品化过程中，产生一种特殊的私权形态，它已不是 人格意义上的一般形象权，而是具有财产价值的(商品化)形象权。形象权与知识产权关 联性极大，但真实形象不是著作权的保护对象，虚构形象也不完全符合专利权、商标权 的保护条件，质言之，形象权是一项独立的无形财产权。
一、知名形象：形象权的保护对象
在一般意义上，形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”，或是指文学 艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。(注：参见《 辞海》，上海辞书出版社1979年版，第814页。)形象虽然是表现特定对象之个性特征的 一个整体，但它包括许多具体的因素，例如真实人物的姓名、肖像、声音、体态等专属 性人格因素；虚构角色的名称、图象、声音、姿态等艺术性角色因素。
各种各样的人格因素或角色因素，都可能构成形象因素，从而具有商品化的价值。作 为形象权的保护对象，形象可以分为以下两类：一是真实人物形象，即自然人在公众面 前表现其个性特征的人格形象。它通过诸如姓名、声音、签名、影像(包括静态的肖像 照片和动态的电视、电影中的个人形象)等人格因素形成具有实质性区别特征的形象， 以表示或表现相应的自然人。二是虚构角色形象，即创造性作品中塑造的具有个性特征 的艺术形象。它通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素，创造并非 真实存在的虚拟性角色，包括人物、动物等。虚构角色包括文学角色(literary
character)、视听角色(audio-visual character)和卡通角色(cartoon character)。在有的 著述中，一些学者在上述形象类型之外，还列举了表演形象以及广为人知的标记、符号 、作品片段、标题等其他形象因素。笔者认为，表演形象并不是一个独立的形象。在演 员表演作品的情况下，如果强调的是演员所塑造的角色，当为虚构角色形象；如果着眼 于演员自身的本色(如剧照)，可归类为真实人物形象。此外，演员从事的是不涉及作品 角色的表演，如马戏表演、魔术表演、杂技表演、体育表演等，则应属于真实人物形象 的范畴。至于标记、符号、作品片段、标题等“形象因素”，它们虽具有个性化特征， 在有的情况下也确实有商品化的价值；但是，它们并非指示真实或虚构的人物、动物或 其他生命物，不具备形象表现的直接功能。在立法中，上述“形象因素”通常交由商标 法、著作权法以及反不正当竞争法调整。
世界知识产权组织的有关文件将形象分为“虚构角色”形象和“真实人物”形象两种 。(注：参见WIPO：Character Merchandising,WC/INF/10847998/IPLD,p9.)在美国，学 理上也有真实人物形象与虚构角色形象之分，但它们在法律上却有不同的权利形态。真 实人物形象的相关权利被称为“形象权”(right of publicity)，是指“个人对其形象 进行商业价值利用的权利”(注：Ping Hin Yu:Intellectual Property:E.Publicity
Rights,Berkeley Technology Law Journal & Berkeley Center for Law and Technology,1998.)；或表述为“每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。”(注：J.Thomas McCarthy,The Right of Publicity and Privacy,
Vii(Rev,1993).转引自程合红：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2003年版，第56页。)虚构角色形象的相关权利则称之为“角色权”(rights in characters)，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”，包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。”(注：林雅娜等：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。)在日本，学者将形象商品化的对象限定为“角色”，但又对其做了扩充性解释，即角色包括漫画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色，小说故事中的出场人物等依文字、语言表现出来的虚构角色以及真实人物。(注：[日]藤井义夫：《专有形象标志与肖像》，《知的所有权论文集》。转引自熊伟：《形象权法律制度研究》，武汉大学博士学位论文(1992年)。)我国学者郑成思列举了形象的各种形态，包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。(注：郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1993年版，第300～305页。)这里所讲的各种形象其实可以概括分类为真实人 物形象与虚构角色形象。
上述两类形象，本来或为人格权上之相关利益，或为著作权上之保护对象，或由反不 正当竞争法进行调整。但是，由于形象商品化的结果，形象利益遂演变成商品化之形象 权的客体。并非所有的形象都有这种法律规制的必要，作为形象权客体意义上的形象具 有以下法律特征：
1.形象的整体性。形象权意义上的形象，是表现主体个性特征的要素整体。真实人物 的形象，是指可以用来指示自然人的那些身份要素。在美国，《纽约州民权法》第51条 将受保护的“姓名、肖像或照片”，称为“法定三要素”。在侵犯形象权的诉讼中，判 定某一要素是否属于形象权的保护对象，基本要件是看该要素能否指示某一自然人。法 律上将这些要素称之为“可指示性要素”(identifiable element)。(注：李明德：《 美国形象权法研究》，《环球法律评论》2003年冬季号。)完整的虚构角色形象由个性 特征、情节和反应构成。个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情 节是指人物在特定生存环境中的经历和故事。反应涉及对人的反应和对物的反应。基于 这一法律保护的要求，纯美术作品或工艺品中的虚构角色，因不具备完整人物形象的上 述要件而不能受到保护。(注：吴登楼：《论虚构人物形象的知识产权保护》，《著作 权》1999年第1期。)需要说明的是，整体性的形象也是一个个性化的形象，无论是真实 表现(真实人物)还是艺术塑造(虚构角色)，它们都具有实质性的区别意义，这是形象知 名度产生的基础，也是形象可商品化的条件。质言之，形象权意义上的形象，是一个具 有个性化的形象整体。
2.形象的知名度。形象必然具有一定的知名度，这是形象可商品化的前提。这一特征 并非需要法律的设定，而往往就是市场本身的要求。“这主要是因为非知名人物、角色 或机构的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益。”(注：熊伟：《 形象权法律制度研究》，武汉大学博士学位论文(1992年)。)对真实人物而言，其知名 度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力。这里的知名度实际上是 可供商品化的声誉或名望。对于虚构角色来讲，其知名度的形成有赖于其载体经过广泛 的传播，能够产生良好的公众效应。虚构角色的知名度是其载体在文学、美术、电影、 电视等领域中取得的名誉与声望，一般是通过公开传播而形成公众效应的。真实人物或 虚构角色的形象知名度，本身不属于商业领域的范畴，但由于其对市场消费者的影响力 ，才出现了形象商品化的问题。
3.形象的商品化。这里讲的商品化是指相关主体对知名形象的商业性利用。权利人利 用自身或虚拟的形象，或他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不局限于 该形象的知名度和创造性本身，而在于该形象在市场中的影响。具言之，这种影响能给 形象所附载的商品带来广泛的认知度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。在日本 ，形象的商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”。萩原·有里认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对 象，其条件在于它们“对顾客有吸引力”。(注：[日]萩原·有里：《日本法律 对商业形象权的保护》，《知识产权》2003年第5期。))在美国，商标法赋予虚拟角色 以“第二含义”(secondary meaning)，即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系 ，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义。(注：林雅娜等：《美国保护 虚拟角色的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。)世界 知识产权组织公布的一份报告将形象的商品化，表述为虚拟角色的创作者或真实人物或 其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该 形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买 该商品或服务。(注：参见WIPO：Character Merchandising,WC/INF/10847995/IPLD,P6 .)在现实生活中，形象的商品化具有多种形式，例如将形象用于广告宣传、商品包装装 潢，将形象改编成其他作品形式或制作出售立体形象，将形象注册为商标或企业名称等 。总之，无论是哪种形象因素发生了哪种形式的商品化，都会使得上述形象的原有功能 (或人格标记识别，或艺术个性欣赏)发生变化，此时都转化为对商品的“宣传促销功能 和说明保证功能”。(注：朱川：《商品化权研究》，《复旦民商法学评论》2001年第1 期，法律出版社2001年版。)
“知名形象”中形象是一个概括性概念。对于真实人物而言，它是自然人人格特征的 集中表现；对于虚构角色而言，它是角色艺术特征的经典表示。这些形象是由诸如名称 、肖像、外形、姿态、声音等各种具体的形象确认因素所构成的。有学者认为，各种具 体的形象确认因素都是形象权的客体，(注：孙美兰等：《“奥特曼”纠纷案引发的思 考》，《法学》1999年第7期。)权利人享有利用的和法律保护的都是这些具体的人格要 素或艺术要素。本人认为，具体的形象因素是形象得以商品化即形象权实现的载体，但 不是形象权客体本身。可以说，形象权的客体是各种具体形象确认因素所形成的具有个 性化特征的整体形象。换言之，形象应是通过对各种具体形象因素的视觉、听觉、触觉 后在人脑中形成的综合印象。在法律视野中，仅是保护知名人物本身的姓名、肖像等， 或是局限于保护创作作品的文字、画面、声音等，应为人格权法、著作权法的任务，这 些不是形象权制度负载的功能。
“知名形象”中的知名是一种价值特征的评价。形象权的实际功用在于通过权利形式 ，使得权利人得以将知名的真实人物和虚构角色的形象因素进行商业性使用，使其在人 格范畴、文艺创作领域的影响力转化到市场，进而对消费者产生吸引力。有基于此，有 的学者将形象权的客体概括为知名的真实人物或虚构角色所拥有的“信誉”。(注：刘 春霖：《商品化权》，《西北大学学报》(哲社版)1999年第4期。)从某种意义上说，特 定主体形象“知名度”当然会形成对社会大众的影响力、吸引力，这即是所谓的“信誉 ”。但是，以“信誉”为内涵的“知名度”，是形象权客体的价值特征。可以认为，形 象权的客体应是各种具体形象因素所凝结的整体形象。这种形象在原有领域拥有广泛的 知名度，转向市场后与特定商品相结合能够对消费者产生好感。形象具有知名度并得以 商品化，这正是其成为形象权客体的根本原因。
二、制度比较：形象商品化的权利形态
形象权是一个新的、尚未定型的法律概念。在私权领域中，人格权(包括姓名权、肖像 权、隐私权等)与知识产权(包括著作权、商标权、商号权等)之间存在着一个边缘地带 与交叉部分，以至于不能简单将形象商品化问题归类于人身权或知识产权的任一范畴。 形象权就是在这两大私权制度之间创设的一种新的财产权。它与传统私权制度有着千丝 万缕的联系，但又有着自身的独立品性。
人格权与形象权。真实人物的形象利益，主要是一种人格利益，一般由人格权法来调 整。形象商品化的权利形态，最初是从传统人格权项下的姓名权、肖像权、隐私权、名 誉权等衍生而来的，因而具有明显的人格属性。在商品化的条件下，诸如姓名、肖像等 人格利益被重塑成具有商业性利益的“形象”，并运用于各种商业活动之中。这就使得 来源于人格权制度的形象权，在很大的程度上脱离了原来的权利范畴，进入到非物质性 财产领域。美国法官在1983年的“卡森”案中说道：“形象权是为了保护名人身份中的 商业性利益而产生的。这种权利的理论依据是，名人的身份在促销产品方面是有价值的 ，名人享有的权益应当得到保护，名人可以制止他人未经许可而商业性地利用其身份。 ”(注：李明德：《美国形象权法研究》，《环球法律评论》2003年冬季号。)这段判词 精辟地说明了形象权与传统人格权之间的差异，或者说表明了形象权制度创设的旨趣： 第一，人格权保护的对象是一般人格利益，而形象权涉及的是知名形象。人格权为主体 普遍享有，每个人享有的人格权是共同的，由此表现出主体人格的平等性、人格权法的 普适性。形象权则是一项财产权，因人而异，其保护对象是限于为公众所知晓、在社会 中有影响的知名形象；第二，人格权意在维护个人的人身和行为的自由、安全及精神利 益，而形象权在于维护知名形象的商业性价值。在传统人格权理论中，人格利益不能直 接表现为商品，不能以金钱计算其价值。形象权的创设则是对这一权利模式的嬗变，它 考虑的正是形象商品化的市场价值与财产利益；第三，人格权的功能表现为防止他人对 自己人身和精神利益的损害，而形象权的作用表现为禁止他人对自身形象的商业性利用 。因此，两者衡量损害赔偿的数额是不同的，法官在侵犯人格权的案件中关注的是人身 、精神损害的程度，而在侵犯形象权的案件中则要考虑形象利益的市场损失程度。总之 ，形象权起源于人格权，但又有别于人格权。从人格权到特别财产权的变化，从其社会 动因来说，是商品经济发展的结果；从法律层面而言，则是私权制度创新的产物。所谓 标记类、资信类财产权，许多都与人格权有关，是在传统人格权之上延伸出来的新制度 ，是人格利益演变为商业人格利益的权利形态。我们看到，在现代法律制度的框架上， 基于法人在商业上的名称产生了商号权；基于商业活动中形成的名誉、荣誉产生了商誉 权和信用权；由于对自然人姓名、肖像、形体的商业利用产生了形象权。这些权利都是 与传统人格权有别的财产权。
著作权与形象权。虚构角色一般出自于著作权保护的作品之中。角色是作品的组成部 分，角色形象的塑造是作品取得成功的关键。因此，角色及角色形象作为作者创造性劳 动的成果，由著作权法给予保护应该是顺理成章的。不少国家很早直至现在仍沿用著作 权法来保护虚构角色，只是其保护程度有所不同。在德国，法律界将作品角色保护问题 分为角色名称与角色图像两类。关于角色的名称，该国很少给予保护，因为角色的名称 不符合独创性要件。关于角色的图像，则不得擅自使用，即使模仿也在禁止之列。(注 ：吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第54页。 )在日本，法律通过一系列判例确立了对虚构角色的著作权保护。法官认为，角色并不 是作品本身，但在作品表现为人物或动物等视觉画像的情况下，该画面带有的著作性不 止于图画本身的固定表现，还应及于所表现的人(动)物像。日本判例对角色的著作权保 护限于以图形表现的卡通角色。(注：[日]《判例时报》第815号、第828号。转引自朱 槟：《关于角色的商品化权问题》，《中外法学》1998年第1期；杜颖：《论商品化权 》，《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版。)在加拿大，以可视形式描绘的角 色，可以作为艺术作品给予保护。文学作品中的虚构角色，如同文学作品本身享有著作 权。(注：吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版， 第298～299页。)在美国，虚拟角色通过法院判例而得到著作权保护，但文学角色与卡 通角色的保护标准有较大差异。文学角色存在于语言描述之中，因此其虚构角色的“可 版权性”很难认定。为此，法官分别在“Nichols”案和“Sam Spade”案中创制了所谓 的“独特描述”(distinctively delineated)标准与“正被讲述的故事”(story being told)标准。(注：林雅娜等：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。)前者标准较宽，凡模仿他人独特描述的角色即构成侵权；后者标准较严，只有角色构成作品全部内容的情况下才受到保护。无论标准如 何，美国著作权保护已不限于作品文本，还有条件地扩及角色。卡通角色则有所不同， 因具有特定化、固定化的外观形象，其本身就是一种“可版权性”的独特表述。因此法 官认为，单纯的卡通角色相似即可能构成侵权。综上所述，西方诸国对虚构角色的著作 权保护具有以下特点：第一，虚构角色构成著作权客体的独特领域，但不是一类独立作 品。各国多将可视角色视为美术作品，而将文学角色作为作品的组成部分，这是角色得 到著作权保护的依据。第二，可版权性是虚构角色受著作权保护的重要条件。角色只有 在形成特定表述时，才能脱离“思想内容”的范围，成为著作权保护的对象。在这一点 上，可视角色较之文学角色更容易得到保护。第三，虚构角色拥有的诸如名称、声音、 口头禅、经典动作等形象因素，往往是商品化的对象，即引起消费者联想的角色特征。 但是这些特征的使用，并不是作品版权性因素的使用。从上述分析，我们不难看出，虚 构角色的著作权保护也是有缺陷的：首先，角色的著作权保护是不完全保护。诸如角色 的各种形象确定因素，有的并非是特定表达(如角色姓名)，有的也不具备独创性条件( 如角色的口音)，对此著作权法是无能为力的。其次，角色的著作权保护是不确定保护 。角色能否作为著作权客体难以认定。英国法认为，与作品标题一样，文学、戏剧作品 的角色不享有著作权。(注：吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学 出版社1998年版，第256页。)美国判例虽确定角色应当受到著作权保护，但何种角色应 受保护在认定上颇有困难。总之，现代著作权制度奉行的是“思想表达二分法”和“独 创性”的保护原则。在这种法理机制下，对虚构角色提供与作品本身相同的法律保护是 困难的。角色的著作权保护之弊端，正是我们创设形象权制度的理由所在。
商标权与形象权。虚构角色包含有“可版权性”的创造性表述，这是角色之著作权保 护的法理基础。与上述情况不同，知名形象包括真实人物形象与虚构角色形象，则因具 有识别标志的“可区别性”，还可以受到商标法的保护。商标权保护的基础在于对象的 识别功能，质言之，形象特征中可受保护的因素即是其可识别的因素。诸如真实人物的 姓名、肖像，虚构角色的名称、造型等，只要具备显著特征，并且不违反商标法禁用条 款，即可以申请注册并取得商标权。在商标法上，形象因素受到保护，即成为商标权客 体，依据的是“第二含义”理论。“第二含义”是商标法上的概念，在美国主要是指某 些描述性或通用性字词通过长时间的使用，在消费者头脑中已经不再是它们的字面含义 ，而是代表有关商品或服务的提供者，能够揭示商品或服务的来源。(注：李明德：《 美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第339页。)我国学者一般认为，通用名称、 描述性标志和其他缺乏显著性特征的标志，如果通过使用取得“第二含义”，即产生了 识别功能，可以获准注册。(注：张今：《商标权法律制度》，载吴汉东主编：《知识 产权法》，中国政法大学出版社2002年版。)形象因素在本来意义上，或为真实人物的 人格特征，或为虚构角色的艺术特征，不具有区分商品来源的识别功能。但是，由于形 象商品化的结果，这些形象因素逐渐脱离原来人格范畴或创作领域，而与某一特定的商 品来源形成单一对应关系，以至于指示或表示这一商品的来源(即区别标志)成为该形象 因素的另一含义。与上述理论相联系，在商标法领域构成对形象因素的侵权使用，其依 据则是“混淆理论”。按照国际条约及各国商标立法通例，对一般商标侵权的判定采用 的是“混淆理论”。法国、德国、意大利等国法律规定，未经商标权人同意并可能在相 关公众中造成混淆，他人不得在商业活动中于同种或类似商品或服务上使用与该商标相 同或近似的商标。由此可见，混淆的实质是消费者的误认，即消费者在选购过程中将附 有某商标的商品误认为是自己未来要选购的商品。(注：张玉敏：《知识产权与实务》 ，法律出版社2003年版，第111页。)认定形象因素的侵权使用，其依据是这种使用造成 公众对商品来源的混淆。具体说来，包括：消费者误认形象利用者的商品是由形象权利 人提供，或得到权利人的许可或其他支持；形象利用者的商业经营与形象权利人有其他 商业上的联系。总之，商标法的功能在于：将各种形象因素进行商标注册，有助于保护 形象权利人的权利，有利于防止形象商品化过程中的消费者误认和商品来源混淆。但是 ，商标权对形象的保护是有局限的：第一，主体资格的限制。各国商标法对商标注册申 请的主体都有一些资格限定，例如，有的国家要求商标申请人申请注册商标只能用于其 所经营的商品。然而，真实人物形象的商品化经纪人或虚构角色形象的创造人，一般不 会亲自从事商品生产经营活动，即不会参加形象的“第二次开发利用”的过程；第二， 客体范围的限制。各国商标法对商标注册都有一些限制性条款，且规定各有不同。这样 ，一些形象因素如声音、字数过长的短语等，虽具有商品化的价值，但不能用以注册商 标；第三，使用对象的限制。各国商标法大抵规定，注册商标的使用对象限于业经核定 的商品，而不及于类似商品。如要扩大使用，则必须依商品类别另行提出申请。在没有 建立防御商标制度的国家里，要将形象特征作为标记使用于所有的商业领域是不可能的 。产生上述局限的根本原因在于，商标只是区别商品来源的标志，而形象商品化的形式 则不限于识别功能，它包括广告宣传、商品包装装潢、形象改编、制作出售立体形象、 注册企业名称、注册商标等。因此，以保护商品标志为宗旨的商标法显然无力独担对形 象商品化保护的需要。
反不正当竞争与形象权。反不正当竞争的一个功用，就在于对各项知识产权之间的空 白地带提供“兜底”保护。这就使得一些“非此非彼”的法益，在无相应权利形态的情 况下，也能通过反不正当竞争法得到间接保护。显然，形象的商品化也可以成为该法的 调整对象。正如有的学者所指出的那样，反不正当竞争法的调整方式，并不是设定权利 来保障权利的积极实现，而是设定“禁用”来排除对利益的妨害。(注：熊伟：《形象 权法律制度研究》，武汉大学博士学位论文(1992年)。)对形象商品化采取“禁用”保 护的途径主要是“假冒”之诉。在英国，“假冒”诉讼可以为转让人、制造商提供对抗 非法使用他人姓名和肖像的武器。提起这一诉讼须具备三个条件：一是非法商品构成虚 假使用并导致消费者误认和商品混淆；二是转让人已在该贸易、商品或标志上享有名声 、信誉；三是转让人受到损害。(注：张今：《英国：姓名、形象的商品化和商品化权 》，《中华商标》2000年第8期。)尽管“假冒”诉讼承担的是形象商品化的“兜底”保 护，但这种保护也有明显的缺陷：第一，反不正当竞争以当事人存在竞争关系为前提。 竞争关系是指具有商品替代关系的经营者之间对市场进行争夺的状况。质言之，当事人 应是从事同一行业的经营者。按照“同业竞争”的理论，倘若形象利益的拥有者不从事 侵权人所从事的行业，就无法提起假冒诉讼；第二，反不正当竞争以侵权人存在虚假陈 述为条件。非法使用他人形象因素的行为人，构成虚假使用即混淆了商品来源才能认定 为“不正当竞争”。但是，基于“自由竞争”的理论，只要商品生产者采用一种不会混 淆公众的方式，例如通过“澄清条款”，(注：“澄清条款”理论，可参见林雅娜等： 《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第 5期。)声明自己与形象的权利人没有任何关系，或在商品上同时加注自己的商标，从而 使消费者免于误认，就可能不以“虚假陈述”论。总之，反不正当竞争法虽然可以提供 较为灵活的保护，不拘泥于著作权法的“可版权性”与商标法的“可区别性”的严格要 求，从而弥补了后者的某些缺陷。但应该看到，反不正当竞争法的目标，在于规制经营 秩序，维护合法经营者与消费者的利益，这与保护形象利益拥有者的法律需求尚有距离 。
综上所述，人格权法、著作权法、商标法以及反不正当竞争法，依照各自的法律机制 ，对形象利益给予了不同程度的保护。但是，上述法律制度提供的保护是不充分、不周 延的，质言之，这些法律模式不是保护形象商品化的最好选择。
三、无形财产权：形象权的基本属性
形象商品化的问题，自20世纪90年代以来，我国法学界开始给予关注。多数学者主张 应创设一种新的保护形象利益的权利模式。但是，这种权利如何命名，其属性如何以及 内涵与外延如何确定，学者仍有着不同的理解。
在各种著述中，权利的称谓与保护的对象大抵是相对应的，但对象的指向范围却有所 不同。归纳起来，有以下几种观点：
狭义说。将保护对象局限于真实人物形象或虚构角色形象，并给予不同的权利称谓。 关于形象商品化权利，有的学者认为，“形象”的基本含义是某人在公众中的形象，该 类权利即是控制该形象之商品化使用的权利。(注：李明德：《美国形象权法研究》， 《环球法律评论》2003年冬季号。)根据“right of publicity”的蕴意或字意，一些 著述将其冠名为“形象权”、“公开化权”、“公开形象权”等。与上述观点不同，有 的学者认为，形象商品化权实际上是虚构角色的商品化权，它是指“著作人使用其作品 之角色印刷于销售的商品之上的专有权利”，或者“带有商业目的将虚构角色及其一部 或全部的确认因素进行使用以促进商品或服务销售的权利。”(注：梅慎实：《试论影 视作品中“虚构角色”商品化之知识产权保护》，《版权参考资料》1989年第6期；郭 玉军等：《论角色商品化权之法律性质》，《知识产权》2000年第6期。)有鉴于此，相 关表述将“rights in characters”译称为“角色商品化权”、“虚构角色商品化权” 等。
广义说。将保护对象扩展到一切可以商品化的对象，包括真实人物、虚构角色以及其 他可商品化的标记、符号、作品片断等。该类权利被称为“商品化权”，(注：杜颖： 《论商品化权》，载《民商法论丛》(第13卷)，法律出版社2000年版；刘春霖：《商品 化权论》，《西北大学学报》(哲社版)1994年第4期。)即是将能够产生大众需求的角色 或角色特征在商品上使用或许可他人使用的权利，主要包括真实人物形象的商品化权、 虚构角色形象的商品化权以及其他商品化题材的权利。
中义说。将保护对象界定为具有实质性的人格特征因素的形象和虚构性的艺术特征因 素的形象，其共同特点是它们都是与生命特征相联系的形象，可以分为真实人物形象与 虚拟角色形象。学者将该类权利称为“形象权”、“商业形象权”。(注：郑成思：《 版权法》，中国人民大学出版社1993年版，第300～305页；熊伟：《形象权法律制度研 究》，武汉大学博士学位论文(1992年)；[日]萩原·有里：《日本法律对商业形象权的保护》，《知识产权》2003年第5期。)这种表述借用了美国法上“right of
publicity”的说法，但将其外延做了适当的扩张，使其保护对象概括为一切可以商品化 的、与生命特征相联系的形象。
笔者认为，广义说泛指一切可以商品化的对象，其保护范围失之过宽。诸如标记、标 题、作品片断等，并非规范意义上的形象，可以直接交由知识产权法调整；狭义说对形 象理解拘泥于某一方面，其保护范围失之过窄。这种做法实际上效仿美国法，将真实人 物的形象权与虚构角色的形象权，归类于不同的法律制度。因此，将保护对象界定为真 实人物形象与虚构角色形象，并将此类权利概称为形象权是合适的。所谓形象权是指主 体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利。这是一种新型的私权。
关于形象权的基本属性，学者也有不同看法，大体说来有以下几种理论：
新型人格权说。形象权的保护起源于隐私权，因此这一制度与人格权法有不解之缘。 在美国，1903年纽约颁布法律，禁止实施为广告或商业的目的，未经许可而使用他人姓 名和肖像的行为，该部法律直到今天仍是纽约州保护隐私权和形象权的主要依据。受其 影响，有的学者将形象权归类于人格权法的范畴。日本学者将商业形象权的对象分为著 名人物的形象和虚拟人物、动物的形象，并认为它们与人格权有关系。“人格权不仅保 护精神利益，也保护经济利益，商业形象权是人格权的一部分。”(注：[日]萩原·有里：《日本法律对商业形象权的保护》，《知识产权》2003年第5期。)笔者认为 ，权利标的所指向的利益是划分财产权与人格权的基本标准。在民事客体范畴中，诸如 姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益，在传统上属于人格权的保护范围，一般认为不具 有直接的财产内容。(注：王利明等：《人格权法》，法律出版社1997年版，第12～13 页。)虽然上述人格利益与财产具有一定的联系，如主体行使相关权利可获得一定的利 益，或主体因上述权利受到侵害而获得一定的财产补偿，但这些并不是人格权的当然内 容。因此，将形象权归类于与财产权相对的人格权，其结论很难令人信服。首先，诸如 姓名、肖像、形体、名誉等人格因素，在商品化过程中已由传统人格利益演变成商业人 格利益，即非物质化的新型财产利益。这些显然不能再由人格权法调整；其次，虚构角 色的形象，含有名称、图象、声音、姿态等角色因素，是作者创造性的智力成果，本为 知识财产，但在“第二次开发利用”中形成了商业化财产。这些当然不属于人格权法的 范畴。
新型知识产权说。形象因素大多与创造性活动有关，特别是虚构角色，其本身就是作 者创造性智力成果即作品的重要组成部分。有基于此，许多学者将形象权纳入到知识产 权领域，但说法略有区别：有的学者将形象权称为是与著作权、商标权、商号权等相互 交叉的新型知识产权，(注：相关论述可参见朱川：《商品化权研究》；刘春霖：《商 品化权论》；孙美兰等：《“奥特曼”纠纷案引发的思考》；郭玉军等：《论角色商品 化权之法律性质》；熊伟：《形象权法律制度研究》。)有的学者则认为形象权是与著 作权、商标权、商号权等相区别的独立知识产权，(注：相关论述可参见朱川：《商品 化权研究》；刘春霖：《商品化权论》；孙美兰等：《“奥特曼”纠纷案引发的思考》 ；郭玉军等：《论角色商品化权之法律性质》；熊伟：《形象权法律制度研究》。)上 述理论作出此种结论，其主要理由，一是形象可以满足知识产品的构成要件，二是形象 权已经具备知识产权的基本特征。对此，笔者有不同看法：其一，关于知识产品的特征 。对此，笔者有不同看法：其一，关于知识产品的特征，笔者在多种著述中曾作过说明 ，将其概括为创造性、非物质性与公开性。(注：吴汉东：《知识产权法》，中国政法 大学出版社2003年版，第15～17页。)形象因素具备知识产品的一些特征，但并不是全 部特征。例如，真实人物的形象因素，包括姓名、肖像、形态等，可以说是非物质性客 体，也为社会公众所知悉，但它并不具备智力成果的创造性。从形象权制度的设定目的 来看，在于规制形象的商业化利用。因此，这一权利的保护对象，并不是有创造性的形 象，而是有知名度、影响力的形象。换言之，无形的形象利益在商品化的条件下并非因 其创造性特征而存在，而是由于它“对消费者的吸引力”即资信价值而存在。所以说， 形象不是知识产品。其二，关于知识产权的特征，许多教科书都有阐述，其特征虽多少 表述不一，但基本上可归纳为专有性、地域性、时间性。形象权是一种专有权，自不待 言；赋予其一定期限的保护，也势在必然。但就地域性而言，却有斟酌之处：所谓知识 产权地域性，是指其严格的领土性，效力只及于本国境内。这即是说，按照一国法律授 予的知识产权，只能在该国受到保护。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产 权没有域外效力。对形象权而言，其地域性特征很难成立。以真实人物为例，其姓名、 肖像等形象因素与生俱来，其权利形态无须特别授予。此类人格性形象因素在商品化利 用过程中，并不会因地域限制而失去保护。在此还需要说明的是，权利类型的划分，是 基于标的或利益指向的差异。例如在财产权内部，财产权的对象是某一“物件”，这种 权利即为物权；其对象是特定人的给付，这种权利即是债权。相反，不同类型的权利， 还可能有相同的特征，例如绝对性之对于所有权与知识产权。因此，上述观点将形象权 归类为知识产权，其理由很难成立。
无形财产权说。在立法文件与法学著述的语境中，非物质性财产权被称之为无形财产 权。一些西方国家曾以无形财产权来概括有关知识财产的专有权利。直至20世纪60年代 ，知识产权成为国际上通行的法律术语，仍有学者继续采用无形财产权的说法。这一法 律术语颇具包容性，有其可取之处。笔者将形象权归类于无形财产权，主要是基于以下 考虑：第一，非物质性财产主要是知识财产，但不限于知识财产。美国学者施瓦茨曾列 举了“具有重大价值的新型财产”，“这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作 权、经营利益、特许权以及公平的便利权。”(注：[美]肯尼斯·万德威尔德：《19世 纪的新财产：现代财产权概念的发展》，《社会经济体制比较》1995年第1期。)另一学 者弗里德曼也作出自己的判断，“本世纪已经出现了‘新财产’(new property)的概念 ，因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。(注：转引自马骏驹等： 《无形财产的理论与立法问题》，载中国民商法网(www.civillaw.com.cn)——法学前 沿。)与此同时，美国法律还将下列权利视为非物质化财产；使用邮政的权利，雇主自 由地增减劳工的权利，雇佣者自由就业的权利，股东选举公司董事的权利，免税的权利 ，禁止他人出卖自己采制的新闻的权利，成为证券交易所会员的权利等。(注：[美]肯 尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，《社会经济体制比 较》1995年第1期。)应该指出，将一切利益机会、资格等财产化、商品化，将政治权利 、人身权利等同于私人财产权利，似有不妥。但是必须承认，继知识财产出现以后，新 的非物质性财产不断产生，从而在私权领域出现了一种新的无形财产权体系；第二，知 识产权从英文“intellectual property right”的基本意蕴翻译的话，应称为“知识( 财产)所有权”。它是对一切来自知识领域各种权利的概括。狭义的知识产权，即传统 意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。广义的知识产权 包括著作权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计 权、植物新品种权。可以说，知识产权制度的范围已为各国相关立法与主要国际公约所 确定。因此将知识产权等同于非物质性财产权即无形财产权，是不合时宜的。这是因为 ，在现代商品经济的条件下，新的抽象化、非物质化的财产不断涌现，它们与创造性活 动和知识领域的关联性不大，因此有将这些权利另行归类的必要。此外，现代知识产权 体系已经成熟，在知识产权制度一体化、国际化的今天，一个国家或地区创设某种知识 产权，不仅会增加规范意义上的知识产权的承载力，而且很难为国际社会所承认。第三 ，资信类财产是指诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。由于其价值尚未完 全为人们所认识，以至于有学者称此类财产是“正在开发中的无形财产”。(注：曾世 雄：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1993年版，第137页。)资信类财产的构 成，有两个要素：其内在因素涉及主体自身的能力、形象、声誉等；其外在因素或来自 社会组织授予的资格，或来自社会公众的评价或信赖。在经营活动中自身的人格因素加 上外在的影响力，即形成以商业信誉为基本内容的资信类财产。笔者认为，形象权与商 誉权、信用权、特许经营权，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的 无形财产权。可以预见，随着社会经济生活的变化，还会出现一些新的无形财产权。因 此，对形象权作出这种性质认定，是具有财产非物质化革命的创新意义的。
关于形象权制度的立法模式，从国际范围来看，各国尚在探索之中，较为成熟且具国 际影响的当为美国立法例。美国模式采取真实人物形象与虚构角色形象分别保护的做法 。前者称为“right of publicity”，即是狭义的形象权。目前美国有24个州在法律中 明确承认形象权。它们或是单独制定法律保护形象权，或是将形象权保护纳入隐私权制 度之中。(注：有关立法情况可参见李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评 论》2003年冬季号。)后者称为“rights in characters”，即是所谓角色权。美国法 对此实行著作权法、商标法、反不正当竞争法的交叉保护。(注：林雅娜等：《美国保 护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。)英 国法没有形象权的专门制度，仅是通过著作权法、商标法、外观设计法以及反不正当竞 争的“假冒诉讼”，对形象利益提供一些有限的保护。(注：张今：《英国：姓名、形 象的商品化和商品化权》，《中华商标》2000年第8期。)日本从上个世纪70年代引进了 商业形象权的概念，该国法院也有处理形象权纠纷的若干判例，但现尚未构建独立的形 象权制度，其判案依据仍是传统的知识产权法。德国对角色的保护主要援用著作权法， 如上述保护措施无效，也可寻求反不正当竞争法的保护。以上情况表明，西方国家关于 形象商品化的法律规制尚未形成一个成熟的立法例。不过，许多国内外学者主张，应建 立一种独立的形象权制度，以解决人格权、著作权、商标权以及反不正当竞争法分别保 护与交叉调整的不足。我国的相关立法似可考虑两步走：近期可借用已有的民事法律制 度，对形象利益提供保护；如超出人格权法或知识产权法的现有规定，相关案例还可参 照反不正当竞争法的一般条款进行处理。在条件成熟的时候，则应考虑以民事特别法的 形式，制定专门的形象权制度。
四、形象权的基本范畴：内容、限制、期限与保护
形象利益是一种非物质性的财产利益。形象的商品化过程，涉及到形象利益的权利人 与形象利用的经营者之间以及他们与社会公众之间的利益分配关系。形象权作为一种制 度工具，赋予权利基本内容，设定利益分配方式，制裁不法侵害行为，对基于形象商品 化所产生的各种社会关系发挥着调整和规范作用。
形象权的内容。相对债权而言，无形财产权是一种专有性的民事权利；又与所有权不 同，无形财产权是一种“全新的特殊权利”。(注：[日]小岛庸和：《无形财产权》， 日本创成社1998年版，第5页。)形象权亦是如此。它作为一种垄断权或独占权，在权能 上可以分为形象利用权和形象禁用权。形象利用权是积极权能，即权利人对各类形象进 行商品化利用的权利。将标的使用于商品，在这一点上，形象权与商标权有相似之处。 无论是形象还是商标，总是与特定的商品相联系。形象是商品的作用物，标记则是商品 的附着物。所不同的是，商标专用权的范围，以核准的商标和核定的商品为限，其范围 是主管机关从商标和商品两个方面的结合来界定的。形象使用权的范围，则无须主管机 关逐一审核，其使用的方式只要不违反法律明确禁止的方式即可。关于主体对形象的使 用，既可以是自己将各种形象确认因素使用于商品之中，从而依靠该形象的公众吸引力 而在商品经营中直接获取利益；也可以是转让或许可他人将上述形象确认因素用于相关 商品之中，从而收取转让费或许可费。由于形象拥有者大都不会亲自经营商品，所以授 权他人使用是形象商品化(或说是形象权实现)的主要途径。形象禁用权属于消极权能， 即权利人排除他人擅自将自己的各类形象进行商业化利用的权利。如同其他无形财产一 样，非物质性的形象无法为权利人实际占有和控制，换言之，权利人以外的其他人事实 上可以获取其形象的外在特征，例如真实人物的照片、签名；虚构角色的图象、声音等 。这即是说，未经许可而获取、利用他人的形象，不是事实不能，而是法律不能。质言 之，保护形象权，需要由法律创设一种禁用权以排斥非权利人对形象的非法利用。在利 用权与禁用权的效力范围方面，形象权与商标权也有不同。依据商标法的规定，注册商 标的禁止权的范围，不仅涵盖专用权所指向的核定商品和核准商标，还延及“类似商品 ”和“近似商标”，这说明商标权的禁止权范围大于其专用权范围。形象权则不然，其 禁止权与使用权的效力范围是一致的。换言之，只要不是法律明文禁止的使用方式，任 何形象商品化的方式既是形象使用权的范围，亦是形象禁用权的范围。
形象权的限制。形象权是一种绝对权，但并非是无限制的垄断权利。形象权制度在其 内部具有权利保护与限制的双重功能，它不仅维护着权利人在形象商品化过程中所享有 的利益，而且也规制着权利人从事形象商品化活动的自由。关于形象权限制的因素，主 要有以下几点：一是公序良俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一 切民事活动不得有违于公共秩序和善良风俗，否则该行为将受到否定性的评价。(注： 赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社2003年版，第145页。)一般认为，“公序” 是为社会秩序，包括政治、经济、文化等公共秩序；“良俗”是为社会道德，涉及社会 存在与发展所必要的一般道德、伦理和风俗等。形象的商品化，并不意味着形象使用的 “无序化”、“非正当化”、“低俗化”、“不良化”。对违反公序良俗原则的行为， 法官可依社会正义的一般观念，确认其为无效；二是表现自由。表现自由是各国普遍认 为的宪法权利，即公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。表现自由的方 式，有语言形式和文字形式，包括报纸、杂志、绘画、服饰、照像、电影、音乐、唱片 、收音机、电视机、电脑等一切表现手段。作为表现自由权所涉及的信息，即消息、图 像、资料、观念、意见等，可能就是形象权中的形象确定因素，因此在一定情况下两种 权利会发生冲突。一般认为，相对于经济自由等权利，表现自由应当具有“优越地位” ，即应看作是具有优先性的法价值。(注：杜钢建：《论表现自由的保障原则》，《中 外法学》1995年第2期。)这就是说，形象权的独占性质不应成为思想表现和信息交流的 障碍。三是权利穷竭。权利穷竭本是对著作权的限制。在著作权法中，权利穷竭原则又 被称为“首次销售理论”，它意味着“法律允许权利人控制着对著作权的使用，但这种 控制并未延及对作品本身的使用。”(注：L.Ray Patterson,Stanley W.Lindberg:The Nature of Copyright:A Law Of Users'Right,p187,The University of Georgia
Press,1991.)而在这里，所谓权利穷竭，是指含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，形象权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即耗尽了有关形象权，不能再次行使。这一制度设计，既维护了形象权人对其形象商品化的获益权，又维护了该特定商品购买人的合法利益，避免了贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了障碍。
形象权的期限。形象权在本质上是一种财产权，与知识产权一样应有保护期限的设定 。尽管某些真实人物形象与虚构角色形象永久存在于社会公众的心目之中，但这种形象 商品化的财产利益并非无限期受到保护。一般认为，形象权的保护期限及于权利人终身 ，自不待言；该权利在权利人死后仍将延续，亦不存争议。由于形象类型的不同，真实 人物的形象权与虚构角色的形象权之延伸保护，在法理机制上有所不同。一般认为，虚 构角色及其各种形象确认因素是作者的创造物，即是著作权作品的一部分。作品的著作 权保护设定有保护期，因此虚构角色的形象权的保护期限可参照作品著作权保护期限制 定。(注：朱川：《商品化权研究》，载《复旦民商法学评论》2001年第1期，法律出版 社2001年版。)至于真实人物形象，概与传统意义上的人格有关。有学者认为，民事主 体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相区别的先期法益和延续法益。(注：杨立 新：《人身权法》，中国检察出版社1996年版，第280～281页。)对死者即可提供不同 于人身权的法益延伸保护。“延伸保护”说意在说明人身法益与人身权利的相互衔接， 以统一构成民事主体完整的人身利益。该理论对阐明真实人物形象权延伸保护的法理基 础有可取之处。形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同 ，其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。关于 形象权的期间，可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限 的合理内核(对虚构角色形象保护)，也考虑到国外相关立法例的合理规定(对真实人物 形象保护)，(注：美国加州民法典第900条规定，形象权人死后，其形象权可以获得50 年的保护。参见李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。 )充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
形象权的保护。形象权的法律保护，涉及侵权与救济问题。侵犯形象权的行为，是指 未经授权，又无法律许可，擅自对他人形象进行商业化利用的行为。提起形象权侵权之 诉，须具备以下几个条件：第一，权利的主体即是诉讼的主体。权利主体须享有有效的 形象权，有资格提起诉讼的包括形象权人、形象权受让人、形象权的独占被许可人；第 二，侵权行为即是法律禁止的行为。形象权的保护对象是指真实人物或虚构角色的各种 形象确定因素，如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因 素进行商业化的利用，即构成侵权，但法律有限制规定的除外；第三，利益损害即是财 产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害，应是权利人对其形象所享有的商业价值 ，即形象商品化财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格，如将 他人肖像用于厕具，即构成亵渎性使用，应以侵犯一般人格权论处。关于形象权的救济 ，在这里应为民事救济措施。民法对形象权的保护，其功能有二：一是维护权利状态， 二是填补财产损害。由于形象因素的非物质性特征，对该项权利的保护不适用请求恢复 原状之诉和请求返还原物之诉，因此法律救济的主要手段是禁令和损害赔偿。所谓禁令 即是请求停止侵害，它是一种“物权之诉”。对于可能出现或已经发生之侵害，都可以 适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中，如果损害数额不大或损害赔偿很难计算， 下达禁令特别是永久性禁令，是一种有效保护的办法。所谓损害赔偿，则是一种“债权 之诉”。当形象权受到损害时，权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。 这一救济措施的适用，涉及两个问题：一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适 用，应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则，以规 定过错责任或过错推定责任为宜。(注：吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与 侵权赔偿请求权》，《法商研究》2001年第5期。)二是损害赔偿计算标准。填补权利人 损害，以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。因此，在计算赔偿数额时，应考虑形象 确定因素的市场价值，或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时 ，可由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段与情节、侵权范围与时间等，作出相应 的裁量。
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