资本运营的商事法律保障：中国法学会商法学研究会2003年年会综述，本文主要内容关键词为：法学论文,商事论文,研究会论文,中国论文,资本运营论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF521[文献标识码]A[文章编号]1009-3745(2003)06-0041-04
以“资本运营的商法问题”为主题的中国法学会商法学研究会2003年年会，由西南财
经大学承办，于2003年9月25日至27日在成都召开。参加会议的有国内财经、政法、综
合大学法学院，法学研究机构、实务部门的专家学者百余人，大会共收到学术论文80余
篇。与会学者以大会专题发言和分组自由讨论等方式讨论了公司资本制度、国有资本运
营、资本运营与信托制度和证券投资基金制度等方面的问题。现将主要观点综述如下：
一、公司资本制度
1.我国现行公司资本制度的主要缺陷
与会学者认为：我国现行的公司资本制度是秉承传统大陆法系国家公司资本制度的产
物，是典型的法定资本制，是在《公司法》立法时“皮包公司”泛滥的背景下确立的，
属于更为严格的法定资本制。经过十余年的运行，随着社会经济的发展，已逐渐暴露出
其缺陷，主要表现在：
(1)最低注册资本过高使公司设立困难。我国公司法规定的最低注册资本是世界上最高
的，抑制了公民投资的积极性，阻碍了公司的设立。
(2)注册资本须一次性实缴到位，易造成资本的闲置浪费，不符合经济效率的原则。公
司刚成立时往往不需全部的注册资本。
(3)增减资本困难，公司无法适应瞬息万变的市场需要，对公司的经营至为不利。
(4)对股东出资方式和公司持有、回购公司股份的严格限制，成为公司进行以建立员工
激励机制为核心的制度创新的障碍。
2.对法定资本制的评价
法定资本制的价值在于维护交易的安全，保障债权人的利益。法定资本制实行的资本
确定、资本维持和资本不变三原则，目的是为公司的信用确立一个基础。一个没有资本
的公司，交易相对人无法信赖其交易能力。在我国，法定资本制的实施现状却基本背离
了其立法价值上的取向。实践中公司虚假出资、抽逃资金，资本被掏空的现象屡见不鲜
，导致交易的安全性低、债权人权益保护困难。
3.对授权资本制的评价
授权资本制是英美国家奉行的公司资本制度，其价值优势在于：公司设立成本低，有
利于激发投资者的投资热情，公司资本能及时充分地发挥效用而不至于被闲置，公司资
金运用较为灵活，无需履行各种繁琐的程序，便于公司灵活经营。授权资本制适应了市
场经济追求效率的终极目的，增强了公司的机动性和灵活性。但其弱点则体现在：易滋
生公司设立欺诈行为，公司的实收资本与注册资本、经营规模不符，股东只认缴公司的
部分股份，公司的对外责任能力受限制，不利于交易的安全和债权人利益的保护。授权
资本制在英美国家却实施良好，其追求效率的优点发挥得淋漓尽致。
4.对折衷资本制的评价
在理论层面上，折衷资本制综合了法定资本制和授权资本制两者的优点又克服了两者
的缺点，达到了维护交易安全与追求效率的统一。与法定资本制相比，折衷资本制减少
了公司设立的难度；与授权资本制相比，公司资本相对地确定和稳定，避免设立欺诈行
为，有利于保护债权人的利益和交易安全。对公司经营来说，有利于资金的灵活调度，
发挥资本效用，使资金免于闲置。目前，德国、日本、我国台湾等继承大陆法系的国家
和地区均改变传统的法定资本制，实行折衷授权资本制，体现了一种趋向。
5.我国公司资本制度的选择
在分析了我国现行资本制度的现状，考察了西方发达国家的资本制度后，与会者对我
国公司资本制度的立法模式的选择展开了激烈的争论，存在着四种观点：
(1)多数学者认为应采折衷授权资本制。主要理由是法定资本制已为实践证明是无法适
应当今经济发展需要的，授权资本制在我国还缺乏社会信用基础和良好的法治环境，而
授权资本制可以扬长避短，在我国已有适合其生存的土壤。
(2)少数学者认为应坚持法定资本制，但应降低最低注册资本。就我国目前的国情而言
，整个社会信用观念薄弱，法治状况不尽如人意，交易的安全性问题依然严竣，我国还
不具备实行授权资本制或折衷授权资本制的现实环境。
(3)也有学者认为应区分有限责任公司和股份有限公司实行不同的资本制度。前者的交
易安全性问题更突出，实行法定资本更有利于保障债权人的利益，也不至对经营的效率
构成多大的威胁；后者的运作效率问题更突出，实行折衷授权资本更利于完善治理结构
，提高经营的灵活性，而对交易的安全性影响不大。
(4)还有学者认为应结合我国的本土资源进行制度创新，提出了承诺资本制的设想。
6.资本制度争议的焦点
选择哪一种资本制度更适合我国的经济发展，学都们考量的标准有以下几个：
(1)现实国情问题。我国的法治建设和信用观念的培育达到了何种程度?对此的不同判
断会得出不同的资本制度的选择。有的认为我国的法治状况和社会信用基础还不算很好
，但也已经大大改善，完全具备了引进对此要求不算太高的授权资本制。有的则认为我
国的法治状况和信用问题都处在较低的层次，还不适宜授权资本制和折衷资本制的生长
。正反双方都无法说服对方，问题的症结在于对现实国情的判断，双方大多都从主观现
象和理论层面进行分析得出的结论，缺乏实证的调查研究，都无法令对方信服。
(2)时机把握问题。假定我国的法治状况和信用基础都不尽如人意这是事实，对资本制
度的选择则可分为保守派和改革派。前者认为既然法治水平和信用水平都比较低，那就
应当坚持原有的法定资本制，并在此基础加以完善，以便为交易相对人提供一个评价公
司信用的法定标准。后者认为即使法治水平和信用水平都比较低，也可以引进授权资本
制，总不能等到一切条件都具备了以后再来进行改革，那样会贻误发展的时机，无法与
世界潮流接轨。而且，环境的改变是一个互动的过程，及早引进授权资本制或许能够促
使公司提高信用观念并促成其他一些相关法律法规的完善。
(3)法定资本制的生命力问题。为什么法定资本制在我国的实践中无法实现其立法意图
?法定资本制到底还有没有生命力?有学者认为我国之所以出现大量的虚假出资、抽逃资
金的现象，致使交易安全和债权人利益保障的立法目的的落空，并非是法定资本制度本
身的问题和缺陷，而是相关法律和信用机制不健全所致。如工商管理机关注册登记制度
、年检制度走过场，导致实体规则的程序化；社会中介机构的信用缺失，对抽逃资金、
虚假出资行为民事责任的追究机制失位等等，才是导致交易安全问题的根源。如果社会
的信用观念不牢靠、法制不健全，那么无论是什么资本制，都无法实现其立法意图。法
定资本制虽然以牺牲一定的效率为代价来换取交易的安全和债权人利益的保障，但是就
中国目前市场秩序的不成熟，交易的安全性成问题的情况下，不失为一种明智的、理性
的选择。反对者则认为公司资本制度的混乱是由于法定资本制本身的结构性缺陷所致。
由于法定资本对注册资本的缴纳，资本的变动和资本的维持要求非常严格，在社会资源
有限的情况下，人们只能选择各种各样的规避法律的措施，抽逃资金、虚假出资等等现
象虽然有社会信用缺失的原因，便更主要的是法律自身的不完善不合理导致的，一个法
律制度在实践中不能有效地实行，就必须对其进行改革，引进新的资本制度就势所必然
(4)公司资本与公司信用问题。法定资本制的生命力在于维护交易安全和保障债权人的
利益，为实现此目的必须以公司信用为基础，这是大家的共识。但对于公司资本与公司
信用的关系却有争议，不同的观点导致了法定资本制的取舍。有学者认为公司的资本与
公司的资产不同，前者是静态的，后者是动态的。构成公司信用基础的是公司运营中的
资产而不是其注册资本。公司的资本与公司信用之间无必然联系，因为公司对外之偿债
能力所说的是其资产，从债权人一方来看单从公司的注册资本中无法评价公司的责任能
力，甚至会掉入一个陷阱，静态的注册资本不能反映动态的公司资产。所以，法定资本
制无法保障交易安全。反对者则认为：公司的本质是资本公司，虽然公司的资本与公司
的资产不同，但是资本是资产的起点，资产是由资本衍生而来的，资本仍然构成公司的
信用基础，所以法定资本仍有其生命力。
此外，还有学者提出法定资本制的根源在于奉行“股东会中心主义”，授权资本制和
折衷授资本制奉行的是“董事会中心主义”。公司的权力重心倾向股东还是倾向董事会
决定了资本制度的选择。从国际发展和我国的实践看，“董事会中心主义”是一个发展
7.公司资本制度具体规则的完善
不论我国未来公司采取哪种资本制度模式，在立法设计上，都要兼顾交易安全和追求
效率，使二者达到基本平衡。抛开制度模式选择的争议，当务之急是从具体规则上对现
行资本制度加以完善。
(1)从保障公司信用出发确立净资产规则、债务结构与前景分析规则、充分运用担保规
则等，目的是便于债权人对公司的信用作合理的判断。
(2)从资本维持的角度出发，完善公司法上的义务结构，建立健全民事责任制度，积极
引进和运用揭开公司面纱理论，在公司法上作一般性的规定，为司法实践提供准则。
(3)从社会信用机制出发完善公司管理机构，社会中介机构的责任机制，推进司法独立
，提高司法水平。
8.股东出资方式改革和资产评估制度的完善
我国现行的公司在股东出资方式上以有形资产为主，无形财产只限于工业产权和非专
利技术，将劳动力、权利、商誉等无形资本排除在外是不符合知识经济要求的。在总结
、分析我国现行无形资产出资范围和出资程序的基础上，对无形资产出资提出了法律上
的完善措施，建议立法改变出资方式的列举式为任意性条款，将更多的无形资本纳入其
中，健全符合市场规则的价值评估机制等。
在资产评估资制方面，有学者在批判现行评估制度的基础上认为评估公正性的保证在
于评估行为的独立性、评估能力的可靠性、评估过程的公开性，法律应从这三个方面加
以规范。另外，无形资产的价值评估是个特殊的问题，其价值的认同度还较低导致其资
本化有障碍，评估主体的确定和时间的选择都对评估结论有重大影响，而无形资产出资
的价值评估直接决定着公司资本制度的安全与效率。科学构造无形资产评估的制度体系
极为重要。
二、国有资本运营
1.对现行国有资本运营体制的局限性
当前国有资本运营体制仍然是“政企不分、产权不明”的老问题，究其原因，主要是
体制方面还存在以下缺陷：产权不清，所有者缺位，政企不分，职能混乱，条块分割，
流畅不通，监督分散，力度不够；监督主体责任不明，目标和利益多元化，内部监督机
构缺乏应有的独立性等等。
2.国家在国有资产运营的定性
国家作为国有企业的出资人，与一般的股东不同，必须将权利“人格化”到具体的机
构或自然人身上才能行使出资者的所有权，而国家又具有政治职能与社会管理职能，这
就导致了其身份的特殊性，也是国有资产运营问题多多的症结所在。因此要区分国家作
为经济管理者和国有财产所有者之身份，区分国有财产所有者代表和地方代表的身份，
区分国有财产所有者行政性代表和经营性代表的身份。在此基础上将国有资产管理机构
定性为行政机构，不是国有股东，无权行使国有股东的权利，与国有企业没有直接联系
；将国有资产经营机构定性为国有企业的出资人，是独立的营利性法人，行使国有股东
3.国有资本人格化的经营机制保障
应将商法的理念导入国资运营中，现行国有资产运营体制局限性的突破，重要的是如
何保障国有资本的人格化经营，其体具制度设计有：
(1)在企业的产权安排上为经营者提供切实的激励和约束机制，以便经营者能够真正成
为国有资本的人格化代表。
(2)建立国有资产经营机构负责人选聘制度，相应地建立完善的经理人市场，前者必须
在后者市场中选聘，以防国资经营机构变为“二政府”避免股东和股权管理者双重身份
(3)成立国有资本中介性经营机制，由国资委授权，对国有资本实行产权经营，不具有
行政管理职能，与企业的关系是投资者与经营者的关系。
(4)设立各级、各种投资公司，与政府的行政权不脱离，实行完全市场化的运作。
(5)建立独立董事、独立监事制度，确保法人治理结构的有效运行。
4.完善相关的法律法规，消除国资运营的法律障碍
当前国有资本运营绩效不佳，其原因之一是我国现行的有关法律法规不完善，无法适
应国资运营市场化需要所致。
(1)《公司法》中关于公司法人财产权的规定，混淆了国有资产和国有资本的区分，国
有企业不能拥有真正独立的法人财产权，严重影响了科学的现代企业制度的建立，造成
同一公司中股东权利的不平等。
(2)《国有企业资产监督管理暂行条例》规定国资管理机构既是国有资产出资人，也是
国有资产监督管理人，两种身份集于一身，违背通常的公司法原理，不符合市场经济的
(3)《公司法》、《上市公司收购管理办法》、《证券法》等存在许多冲突，且对管理
层收购、股票期权等对经营者的激励约束机制的引进没有留下足够的空间，严重阻碍了
国资运营体制的创新能力。
因此，必须对上述法律法规进行全面的审视，尽快修改完善。
5.国有资本运营的特殊形态——国有独资公司
国有独资公司不符合法人制度的基本要求，与公司制度的基本功能相背。难以建立科
学的法人治理结构，易造成市场主体的不公平竞争。其弊端集中表现在国有独资公司的
董事长身上，实践中董事长权力过大导致权力滥用，使大量国有资产流失。学者分析了
国有独资公司董事长的权源结构，认为其权力来源于两个方面：规范性的权力，即公司
法及有关规范性文件授予的权力；非规范性权力，即依行政命令，执政党组织活动及投
资主体的直接干预而授予的权力。在运作过程中，权力很容易被异化。加强有国有独资
公司中国有资本的运营必须以对国有独资公司的正确定位和规范董事长权力入手。在前
者，应当把国有独资公司限定在涉及国家主权和领土的行业和不以营利为目的的社会公
共事业上，即国资从竞争性行业中战略性退出，直到最终取消国有独资公司。在后者，
应改革董事长授权机制，把非规范性权力纳入到规范性权力授予程序中，引进独立董事
制度，建立董事长越权行为无效与撤销制度，以强化对董事监督与制衡机制。就目前来
说，制定单行的《国有独资公司法》仍十分必要。
三、资本运营与信托制度
在资本运营与信托方面，主要涉及资本运营的基础理论、资本运营具体制度的设计、
信托在资本运营中的运用、信托制度与公司制度在资本运营中的关系等问题。
1.资本运营的基础性问题
资本运营是指经济主体为了追求收益最大化而对其可支配的资源和生产要素进行筹划
和优化配置，以实现最大限度资本增值的经营和运作活动。资本运营的前提是清晰的产
权界定，目的是使有限的资本取得最大的经济效益，主要表现形式是资本规模的扩张和
资本质量的增加。关于资本运营的内容，在知识经济时代人力资本运营是其核心所在，
管理创新是其有力保障，技术创新是其催化剂。资本运营的特征表现为扩张性，风险性
和挑战性。
2.资本运营中的信用基础
资本有效运营的条件是什么?资本运营效率的提高除了依赖制度性因素外还应当具备怎
样的社会环境?对此，有学者认为基于主观上的诚实和客观上对承诺的兑现而产生的信
赖和好评之信用，是当前资本运营活动的基础。而在我国，个人信用、企业信用状况恶
化，社会的整体信用也不尽如人意，极大地限制了资本运营的力度和进程。市场经济不
仅是法制经济、竞争经济、更主要的还是道德经济和信用经济。因此，必须构建社会信
用制度。学者主要从以下几个方面提出具体的设想：
(1)增加信用立法。在信用短缺的时代，商事法律作为创造信用和保障信用的法律，应
当在重塑整个社会信用方面发挥其应有的作用。在公司制盛行的今天，稳定的公司资本
是社会信用机制赖以形成和稳固的基础。基于此种理念，现行《公司法》中的法定资本
制度应得到肯定并完善，因其对社会信用的要求程度低，在没有健全的社会信用机制的
前提下，授权资本制应当缓行。这里又回到了公司资本制度选择上，实质仍然是公司资
本与公司信用之间关系的论争。
(2)重构企业信用。企业信用是建立在其良好的资产状况和真实的履约兑现债务之能力
基础上的。因此，资本充实、自主决策，防范风险，实践履约，是重构企业资本运营信
用的关键。
(3)完善政府信用。政府应当建立一种有效的保障体制，强化约束机制，只有创造良好
的外部社会环境，企业的资本运营才能步入正轨。具体来说政府应进一步理顺政企关系
，畅通信息渠道，培育资本市场和中介组织，有效地维护资本市场秩序。
(4)加强司法信用，在“司法最终审定原则”下处理资本运营中出现的纠纷时，司法机
关除了适用直接的法律外，还要考虑商事习惯，特别是要根据诚实信用的基本原则处理
一些“临界性”问题。加强司法信用，司法审判是问题的一个方面，而正确行使司法审
查(对商事仲裁或公证文书)，加大执行力度也是不容忽视的另一个方面。
3.资本运营具体制度研究
这资本运营的具体制度方面，学者们主要探讨了金融控股公司、要约收购、管理层收
购等方面的问题。
(1)关于金融控股公司资本制度的价值目标。基于现代法律的精神和价值目标，公司制
度的价值目标、资本制度的特殊性、金融控股公司的特殊性、国际上的相关规定以及我
国的国情因素等，都是需要注意的问题，特别应当注意金融控股公司资本制度的设置上
能够实现平等、效率和安全之目标。
(2)关于要约收购。由于我国市场结构的“先天不足”会导致无法以“秩序公正保证实
体公正”的真正实现，这对市场化的要约收购行为形成严重障碍。为此必须采取一系列
重大的改革措施，努力培育公司控制权市场。在架构上完善上市公司收购立法体系，使
要约收购发展所依赖的外部环境得到实质性改善。
(3)关于管理层收购。我国现有的管理层收购因利益冲突带来了大量的风险，主要表现
为定价风险、融资风险，分红风险和远作风险，因此必须对其进行以利益平衡为原则，
以忠实义务和注意义务为主要内容的立法规则，建立起事前、事中、事后的监督机制，
发挥独立董事的作用，规范利益冲突披露，赋予股东诉权等。
4.信托制度在资本运营中的运用
在当前的企业资本运营中，信托具有广泛的用途和良好的发展前景，可以运用表决权
信托实现企业“和解”，解决债务危机；运用表决权信托解决小股东表决权分散化问题
；运用附担保公司债信托实现企业发展融资；运用企业养老金信托促进企业养老金制度
发展；运用贷款信托与投资信托促进企业技术改造；运用信托理财功能满足企业现金管
理需要，节约财务经费等等。
信托在资产证券化中具有特殊的作用。目前我国的资产证券化还存在许多法律障碍，
主要有无法依法设立公司型SPV(SPC)的障碍和发行资产支持证券及资产转让的障碍。这
些障碍主要来自现行的《公司法》、《证券法》等有关规定。信托机制为实现资产证券
化交易提供了钥匙。因信托财产在法律上具有独立性的特点，利用这一特点可实现资产
证券化交易中所特有的风险隔离和信用增级，保护证券化资产和投资者利益。
5.正确处理信托制度与公司制度在资本运营中的关系
资本运营与公司制度是密不可分的，离开了现代公司制度，就谈不上资本运营。信托
制度可弥补公司制度自身难以克服的弊端，发挥公司制下的资本运营的灵活性和创造性
。公司制与信托制是并行不悖的财产管理方式。因此，应借鉴信托法理完善我国的公司
法，建议放宽对股东出资的限制，而代之的严格的风险防范措施；按照资金融通的信托
设计，完善公司债发行制度，建构表决权信托制度，以弥补委托股票的缺陷，借助信托
设计，践行公司社会责任。
收稿日期：2003-10-06
标签：法律论文; 公司法论文; 资本运营论文; 信托理财论文; 社会资本论文; 立法原则论文; 资产经营论文; 商事主体论文; 商事登记论文; 投资论文; 经济论文; 信托论文;