法律空白为什么那么多？——与三位法学专家的对话，本文主要内容关键词为：那么多论文,法学论文,空白论文,法律论文,专家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前一段时期，足球黑哨，刘海洋伤熊等案件被新闻媒体曝光之后，引起了广泛的社会关注。人们都希望他们得到应有的法律制裁。然而，执法机关面对这些实际问题，却发现我国现行的法律规定却不甚明确，存在着明显的法律空白，法律为什么会存在如此之多的空白？如何看待和解决这些刑事司法中的法律空白？记者近日走访了刑事法律方面的著名专家学者，他们是：北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良博士、中国政法大学博士生导师樊崇义教授、中国政法大学教授、硕士生导师曲新久博士。下面便是记者就刑事司法中的法律空白问题访谈的主要内容。
法律空白的社会含义及其存在的必然性
王新环：在刑事法律领域中，我国采取制定法立法模式，法律对何种行为构成犯罪及构成犯罪的范围予以明确界定，使法具有可适用性、操作性、显然，成文法的优势是明确了执法机关工作的范围、对象和遵循的程序，然而，法律总是从一般为立法对象，难免存在不能概括个别与例外的事项，这样势必导致执法机关对有些行为的法律适用缺乏标准和根据。如何评价这种问题？
樊崇义教授：法律空白并不是严格意义上的法律术语，但这一概念在社会生活甚至法律生活中却频繁地出现和运用。
从刑事法理和现代法治理念上讲，刑法是规定犯罪和刑罚的法律，犯罪是从刑事实体法和刑事程序法意义上概括出来的法律概念。先有法律规定，后才有犯罪。所谓刑事法律空白，是指现行刑法存在漏洞，社会公众认为已经明确设立的法律规范不能涵盖某种具有相当社会危害行为的情形。综观众多的法律空白，在很大程序上是因为刑事法律规范立法上的不足，这是一个“客观”上的问题。法律空白现象不仅在刑法中存在，在其他法律领域中也存在。
陈兴良教授：刑事法律存在空白是不可避免的。空白的产生有其必然性与合理性，一方面，是因为社会经济生活发展速度快捷，情况在不断地更新，导致社会犯罪现象极端复杂，不断变化，最完备的刑法也不可能囊括一切，并预先规定未来的变化，制定的成文法典总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之快之大，使刑事法律即使经常修改也赶不上它的速度。
另一方面，法律是由人来制定的，因为人的认识能力有限，难免存在法律空白。制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程，有时发生意外事件，使法律产生并非期望的结果，而这些结果，对于那些即便是具有远见卓识的立法者也是难以预见的。普通的常见的情形是，在绝大多数场合运用得很好的法律原则在极少见的和预料不到的情况产生了不公正。多少年来所有人类经验都证实，无论立法准备工作多么仔细周到，预料不到的副作用还会产生的。其实，法律的每一次修改，都意味着对前次法律空白的弥补和完善。
经济生活和政治结构的变化发展无疑都会对现行刑事法律产生多方面的影响。使已有的法律规范显得亦步亦趋地跟在社会生活之后前行，法律也不断演进、日臻完善。
曲新久教授：除陈教授分析的社会形势变化和立法者认识能力两种原因外，法律空白还可能因为用语表述的原因而产生。从立法过程上看，立法机关制定法律必须借助语言描述，立法技术的欠缺或者是立法者一时疏忽，都可能出现法律用语的不准确性与失当性。
樊崇义教授：刑事法律空白的存在表明了成文法典的不足与缺陷。制定法是以抽象条文作为规范具体案件的法律，以缜密的逻辑解释成文法规则，法律注重“形式的合理性”，讲究体系的科学性和内容的完整性。由于犯罪的社会危害性具有变异性，而且有相对稳定的刑法又不可能把所有犯罪毫无遗漏地规定下来。因为刑法总是从一般为立法对象的，具有普遍地可适用性。因此，不可避免地存在着不能概括的个别和例外的情况。所以世界上就存在着以制定法为特征的大陆法系和以遵循先例为特征判例法的英美法系，两大法系的立法各有长处与不足，应该互相学习以弥补各自不足。
法律空白与法律规避
王新环：犯罪是一个既具有法律特征又具有社会特征的现象，更是社会公众十分关注的社会问题。一种行为是否构成犯罪必须有法律规定，但并不是由于法律规定才产生犯罪。法律规定犯罪的有限性与产生犯罪深刻的社会根源所导致犯罪行为的形式呈现出无限性，这就成为永远不易解决的一对矛盾。犯罪实施者从来不会按照法律设定的模式来从事犯罪，所以这便给执法机关的执法活动不断提出新的问题，也不可避免地出现法律规避问题，如何评价这一问题？
陈兴良教授：法律规避是在法律生活中常被提及的话题。职业犯罪实施者预谋犯罪时会有意识地绕过法律禁区而大行其道，这种规避法律的情形即便是在现代法治国家也是存在的。
1991年，美国联邦通信委员会曾对国内的商业性色情电话加以限制，禁止在电话里进行“以商业赢利为目的的下流语言对话”，但是，对海外电话没有加以类似约束。因此，美国的一些通讯公司便与外国电话公司联系，把色情电话转接到诸如多米尼加共和国、阿鲁巴、马里亚纳群岛、圭亚那和俄罗斯等国，所得收入各家一半。一些色情电话的提供商们见有利可图，便开始建立自己的长途电话公司，使用国际线路，这就是为什么以美国打往一个小小非洲国家圣多美一年的长途电话量近年从40000分钟猛增到1300万分钟的真实原因，难怪连美国人自己都说：“这是一个十足的灾难”。
樊崇义教授：法律规避表明国家制定法在现实社会生活中发挥应有作用的空间受到某种程度上限制，法律应有的功能性价值未充分实现。法律空白是法律规避的重要原因。为了实现有效规避制定法的期望，当事人双方都必然会通过各种途径获取成文法的知识信息，并加以利用。目前社会转型时期经济领域中的具有相当社会危害性的行为如国有资产大量流失等却鲜有采用刑罚手段来调整，就显示出刑事法律的不完善性。但我相信，法律不可能永远是空白，随着某一问题的增多和矛盾的尖锐复杂程度，立法机关会进行相应立法进行规范。
罪刑法定原则与法律空白
王新环：在法治社会里，司法救济手段常被认为是维持社会公正的最后一道屏障。我国刑法确立了罪刑法定原则，这项法治原则要求：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”那么，如何理解罪刑法定原则与法律空白的关系？
曲新久教授：无论是多么高明、睿智的立法者，都不可能穷尽所有的犯罪行为类型，刑事立法总会有所遗漏，立法者对于应当犯罪化的危害行为没有作出立法规定，对于未来可能出现的新的犯罪类型没有作出任何预见，是合乎情理的。如何解决这一问题，有两种截然不同的态度。一种态度是，从维持社会秩序的需要出发，甚至仅仅由此出发，认为可以类推定罪量刑。另一种截然相反的态度是，认为不能类推定罪量刑，只能宣告行为人无罪，或者缺乏足够的刑事法律根据，不应启动刑事司法程序。
刑法优先选择个人自由时，只要求个人服从于抽象的一般行为规则，那除了服从法律之外，个人不必做过多的考虑和担心。这就要求国家必须实行罪刑法定原则，要求国家在对人们的行为进行干预或强制时“一断于法”，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
就刑事立法而言，罪刑法定原则要求立法者必须制定清晰明白而确定不移的刑法规范。刑法规范具有明确性，既是对立法者的要求，也是立法限制司法的保证。刑事立法清晰明白，准确地表达刑法规范的内容，才能保证刑法规范在司法活动中被确定不移地执行。毫无疑问，含混不清的刑事法律规定，不仅表明立法者没有尽到其应尽的职责，更为严重的是，必定给司法专断或放纵留下巨大的空间，刑法规范内容的明确性要求刑法对犯罪构成要件和刑罚进行明确的描述。
陈兴良教授：犯罪是刑法中的一个基础性概念。犯罪的本质特征是社会危害性，凡是具有社会危害性的行为，都可以认为是犯罪。因而，社会生活中就可以分法有明文规定的犯罪与法无明文规定的犯罪。
根据罪刑法定原则，犯罪的形式特征更具有决定意义，只存在法有明文规定的犯罪而不存在法无明文规定的犯罪。在当今社会，人权保障具有十分重要的意义。对法无明文规定的行为的论处无疑潜藏着司法擅断、侵犯人权的危险性。而且对于法无明文规定的行为追究刑事责任，实际上是一种“不教而诛”，对人的理性与人格缺乏应有的尊重，这与现代法制的民主精神可以说是背道而驰，殊不可取。
由此看来，实行罪刑法定原则，尽管存在有限之法不能规范无限之情这样的缺陷，但与实行类推可能导致刑罚滥用的潜在危险相比较，应当选择前者而非后者。
更何况，罪刑法定原则并非主张绝对的法律文本主义，仍然一定程度上承认习惯、道德、经验与情理等的补充意义，也能够容纳一定限度的自由裁量，因而更为可取。
罪刑法定的精神实质是在刑法中确立法治精神：犯罪以法有明文规定者为限，这就在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民的个人权利的保障，是法治原则在刑法中的直接体现。
解决法律空白的原则与对策
王新环：刑法涉及对犯罪者的惩罚和人权保障双重功能，执法机关启动刑事司法调查程序，必须有明确的刑事法律标准和根据，那么，在遵循法治原则的前提下如何寻求解决社会中实际存在的法律空白问题？
陈兴良教授：罪刑法定原则的法制化和1979年刑法中规定的类推制度的废除，表明我国刑法不再是一个开放性体系，而是一个相对封闭的规范体系。刑法规范的明确性在于对司法权的限制，防止执法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定行为的刑事追究。
应当指出，罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也会带来一些消极效应。例如，对法无明文规定的严重危害社会行为不能定罪处罚。但我们认为，这是一种必要的丧失，是我们国家在法治进程中必然付出的代价，是法制进步的一种表现，是社会走向法治的表现。
曲新久教授：从刑事法律法治化和罪刑法定原则出发，对于任何一个行为来说，如果在刑法分则当中找不到相应的罪刑式法条可以适用时，那么，就属于法无明文规定的情况，行为不为罪，不受处罚。以不利于被告人的类推方法适用法律或解释法律，对被告人定罪量刑，其结果必然违背罪刑法定原则，类推方法本身就违背罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则与类推定罪量刑势不两立，禁止类推自然也就成为罪刑法定原则的派生原则。但是，从刑法的价值选择以个人自由为第一的原则出发，我们并不反对将有利于被告人的刑法规范类推适用。换句话说，禁止类推的原则仅仅禁止不利于被告人的类推适用和类推解释，而不禁止有利于被告人的类推适用和类推解释。
樊崇义教授：完善刑事实体法律规范，使法律不断地与变化的社会情况相适应，减少刑事法律的空白空间。完备的法律规范可以对行为人产生积极效果，一方面，每个人可以清楚法律的内容，明确地判断其行为在法律上评价是正确的行为还是错误的行为，可以达到自己行为合乎法律规范的目的，另一方面可以预测他人行为的标准是否符合法律规范，对确定法律内容及法律安定有很大帮助。对执法机关及其执法人员来说，完善的法律可以减少滥用职权及违法的机会，帮助执法者正确适用自由裁量权。人们有要求公平待遇的权利，就是做同样的事情就有同样的对待。如果法律漏洞甚多，执法依个人价值判断为之，所作的执法结果可能有不公平的情形。
通过程序弥补刑事法律的空白与不足。犯罪是复杂多变社会问题，刑事法律不可能容纳社会生活中方方面面的一切犯罪行为，面对纷沓而至的法无明文规定的案例，需要执法机关及其执法人员在依据刑事诉讼法办案的过程中，特别是在判决时，正确地理解和解释法律，加以裁判，而不是机械地适用法律，只起“售货机”的作用。在遵循罪刑法定原则的前提下，可以通过“判例”创制实体法的内容并在条件成熟时吸收到刑法典中或制定为单行的刑事法律。
法官断案中遵循刑事法治原则与针对具体问题灵活处置原则。法律与社会经济生活关系密切，法律的生命力在于其适用性和实用性。法律的普遍适用性决定了它不可能针对每一宗个案进行专门立法。法官在现代刑事法治的演进中扮演着十分重要角色，法官在个案中的主要职责虽然是适用法律，但刑事政策的落实和刑罚个别化的实现却只能由法官来担负和完成，“法官造法”也就成为必然。判例的功效和价值日见彰显。
执法机关进行刑事司法遭遇法律空白时，应当采取权力法定原则和有利于被告原则。当刑事法律规范出现法律空白时，一般而言，作有利于被告人推断，在体现法律限制公权力的法治原则，因为刑法表明了国家与公民在刑罚权上的契约关系，是国家对公民的承诺。相对而言，公民是弱势群体，如果法无明定则应作有利于公民的推断。法无明定不为罪的宗旨是为了约束刑事司法权力的滥用，保障犯罪嫌疑人，被告人的权利。在刑法有空白，即法无明文规定时，表明该行为已超出刑法规范的适用范围，如果定罪则必须类推适用，而类推有损现代法治国家罪刑法定原则。因此，对刑法的空白，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向，作无罪处理。这样做虽然使个别危害行为脱离了法网，但却维护了刑事法的整体，而这正是执法机关在刑法空白存在的情况下，维护社会公正和司法公正所必须采取的原则与立场。
刑事司法过程中，遭遇法律空白和漏洞时，如果在立案侦查阶段，公安机关不应启动刑事侦查程序，如果在起诉阶段时，遭遇法无明文规定或证据存在疑问时，检察机关应当做出不起诉决定；如果在审判阶段时，遭遇法无明文规定时，法院应作无罪处理。