辅助型无独立请求权第三人制度的完善，本文主要内容关键词为：请求权论文,独立论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国民事诉讼法上的无独立请求权第三人制度，在大陆法系亦称为辅助参加或从参加，系指“在他人间之诉讼系属中，就该诉讼之结果有法律上利害关系之第三人，为藉辅助当事人之一造使获胜诉，以保护自己法律上利益，而参加于该诉讼”①。我国学者对无独立请求权第三人制度已经提出了种种质疑，这些质疑大多集中在程序框架设计层面，尚未深入到立法论和解释论的层面，值此《民事诉讼法》修订之际，笔者谨以本文略陈管见。
一、无独立请求权第三人制度的现状
自清末修律以来，中国民事诉讼法便沿着大陆法系设计的道路不断前进，不过这一沿革在新中国成立后被前苏联民事诉讼法的引入所打断。自此以后，我国的民事诉讼体系便与大陆法系民事诉讼体系渐行渐远。今天，当我们用大陆法系民事诉讼理论来审视固有的民事诉讼制度时，发现它的确已经发生了变异。辅助参加制度便是其中典型的例子。
(一)辅助参加制度的变异
1.无独立请求权第三人的诉讼地位不明。我国现行的无独立请求权第三人制度规定在《民事诉讼法》第五章(诉讼参加人)之下的“当事人”一节中，从而在框架上奠定了其当事人地位，但在该法第56条第2款中，人们读到的又是“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”根据该条文，我们可以读出两重含义：首先，无独立请求权第三人可能是被告型第三人(承担民事责任)，也可能是辅助型第三人(辅助一方当事人，本身不承担民事责任)。其次，无独立请求权第三人又是一种地位不确定的或者说附条件的当事人，只有当其被判决承担责任时，其才成为诉讼当事人；反之，其有可能并非诉讼当事人，至多是个准当事人。法律标题与条文规定上的这一出入给无独立请求权第三人的诉讼地位蒙上了一层面纱。也许是为了确立一个统一的标准，最高人民法院随后在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”这一规定遭到了学者的猛烈抨击。赵刚教授认为，这一规定粗暴地删除了《民事诉讼法》第56条第2款为无独立请求权第三人之当事人地位设置的所有前提条件，与立法规定明显冲突，属于违法解释。②上述种种规定使得民事诉讼法理论界对无独立请求权第三人的诉讼地位众说纷纭，司法实务者也是一头雾水，这极大地影响了当事人及第三人的诉讼权益以及无独立请求权第三人制度的功能定位。
2.无独立请求权第三人通知程序的失范。根据《民事诉讼法》的规定，启动无独立请求权第三人程序有两种可能性，要么由第三人自己申请参加诉讼，要么是法院依职权通知第三人参加诉讼，两者必具其一。在司法实践中，无独立请求权第三人自己申请参加诉讼较为少见，绝大部分的第三人都是被法院通知参加诉讼的。这种现象的确在很大程度上存在弊端，因为这种做法违背了《民事诉讼法》关于当事人诉讼地位平等的原则，法院通知无独立请求权第三人参加诉讼，使其协助一方当事人对抗另一方当事人，无疑在客观上使双方当事人的力量对比发生变化，易造成不公，并有损法院的形象。
3.无独立请求权第三人异议程序的空白。这一问题与通知程序失范密切相关，根据经验，法院通知第三人参加诉讼，如果不是出于判决其承担责任的目的，那么基本上就是出于查明案件事实的目的。实践中，双方当事人在提出攻击防御方法时，总是选择对自己有利的部分，法官有时在整合了双方的诉讼资料之后，仍然不能得出完整的案情故事。为了查明与案外人有关的事实，法院便采用通知第三人参加诉讼的方式，令其提供证据，从而完成案情的“拼图”工作。尽管这种法院主导型的通知参诉并不以主诉当事人或无独立请求权第三人的利益为基础，也不考虑其程序的正当性，但是除了第三人缺席之外，当事人及第三人对此似乎并不掌握充分抗衡的程序工具，亦无权对此提出异议，从而出现诉讼主体客体化的现象。
4.参加效力制度的缺失。根据《民事诉讼法》第56条第2款的规定，无独立请求权第三人可能在主诉讼中承担民事责任。民事责任是对主诉讼的诉讼标的作出判决的事项，可见该第三人受到主诉确定判决既判力的约束，除此之外，法律并未规定第三人受到任何其他判决效力力的约束。通常，无独立请求权第三人受制于主诉判决的既判力，其不合理之处显而易见，但辅助型第三人如果不受任何判决效力力的约束，将使得主诉同与其牵连的潜在的后诉缺乏彼此牵制的手段，进而无法实现第三人制度助益诉讼经济、避免矛盾裁判的制度目的。为因应辅助参加制度的目的，显然需要立法提供相应的程序工具。
(二)独立辅助参加的需求
1999年实施的《合同法》第73条引入了代位权的规定，最高人民法院随即出台了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)，并在该《解释》第20条作出了一项突破性的规定，即“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。这一规定使代位利益直接归属于代位债权人，从而颠覆了大陆法系传统民法所谓“入库规则”和“利益均沾规则”。于是，代位权的效力发生了质变，它从债的保全手段转化为债的实现手段，换言之，代位权实际上成为了债的追及给付请求权。虽然这一规定引起了各界广泛的论争，③但它始终是一项具有效力的法律制度，而且这项制度——基本上可以断言——还将在相当长的时间内存续下去。在这一现状面前，继续争论其合理性已经显得不切实际，关键问题应该是思考“代位权确立了民诉法怎么办”④。在现实的司法实践中，债务人有时不参加代位权诉讼，有时以第三人身份参加；参加诉讼的债务人有时辅助原告，有时又辅助被告，有时对原告、被告的立场都不持异议，有时又对原告、被告的立场都有异议；大多数情况下，债务人没有上诉权，但有时它又被允许提出上诉。尽管我国民诉法学者很早就关注到了代位权诉讼问题的存在，⑤但上述种种情况至今仍然困扰着法院。这一问题的解决正在呼唤一项新型制度的诞生——独立辅助参加制度。
独立的辅助参加，亦称为共同诉讼的辅助参加，特指因主诉讼判决的效力及于诉讼参加人而赋予其更独立的诉讼地位的辅助参加制度。代位诉讼与独立辅助参加的联系产生于以下的基本认识：
首先，债务人不具备当事人适格。(1)债务人不是适格原告。在大陆法系，代位诉讼属于法定诉讼担当，即“法律上的权利人，其一定的财产管理处分权被剥夺而给予第三人时，该第三人因掌握部分权利而拥有有关该权利的诉讼实施权”⑥。这种诉讼实施权并非纯粹诉讼法上的问题，而是与实体关系紧密相连。就代位诉讼而言，诉讼实施权自债权人代位诉讼时起，与债务人分离，此后债务人对于次债务不得再以原告名义起诉，即不再具备原告适格。⑦(2)债务人不是适格被告。根据民法传统理论，债务人也不可能成为代位诉讼被告，因为代位诉讼的直接利益是归于被代位人的，作为债权人的原告只能从中间接受益，债务人既然是权利主体，自然不可能成为被告。但我国的代位权制度并不是债的保全制度，而是债的实现制度。在代位权诉讼中，如果原告胜诉，那么主债和次债两层实体法律关系同时消灭。基于这一特性，如果认为我国的代位诉讼具有双重诉讼标的，⑧则在主债关系中，债务人可能成为被告。不过，代位诉讼的诉讼标的恐怕应采一诉讼标的说，这倒并不是在大陆法系向来有关代位权诉讼的论争中有所取舍，⑨而是基于我国制度所产生的一个全新想法。我国的代位权制度设计了主次两层请求权，并且通过直接清偿的方式将其合二为一，从而造就了全新的追及给付请求权，而这正是代位权诉讼的诉讼标的。基于上述考虑，并结合次债务人是直接清偿人的现实，在我国的代位权诉讼中，债权人与债务人之间并不存在诉，故债务人不是适格的被告。
其次，债务人可以成为第三人。债务人不能成为适格的当事人，并不代表其不能参加代位权诉讼。《解释》第16条明文规定，债务人可以成为该诉讼的第三人，而且法院有权追加其为第三人。应该说，赋予债务人以第三人地位不仅是合理的，而且在某些情况下还是必要的。因为我国的代位权诉讼具有消灭两层债权债务的效果，只要原告胜诉，其既判力一定会涉及债务人，所以赋予债务人参与诉讼的机会就成为了保障债务人权利的基本程序机制。⑩
第三，债务人的独立性强于通常的第三人。前已述及，在代位诉讼中，债务人参加诉讼可能有多种情况。如若债务人参加诉讼仅仅是辅助原告或者辅助被告，则其地位与一般的辅助参加人无异，但债务人也可能采取自己独立的立场。例如，债务人在诉讼中不承认主债权的成立，在这一点上与被告并肩作战，对抗原告，同时他主张次债权成立，在这一点上又与原告同行，对抗被告。于此情形，债务人虽为第三人身份，却并不依附于任何一方当事人，而是同原告、被告形成三面诉讼的格局。而且，实践中代位权诉讼的原告胜诉判决主文均依照《解释》第20条的规定，分两项表述为：(1)被告向原告给付若干金额；(2)原告与第三人及第三人与被告的债权债务关系消灭(或部分消灭)。此时，第三人不再仅仅受制于参加效力力，而是受制于主诉讼的既判力，与通常的辅助参加相比，“其依附于主当事人地位的从属性如不减弱，则其独立性不被加强”，(11)因此，有必要设计独立辅助参加的程序工具以保障其合法权益。
二、辅助参加制度的大陆法系视角
(一)辅助参加的要件
德国辅助参加的要件是根据诉讼参加的不同情况有所区别。在辅助参加人自行申请参加的情形，法律规定了以下两项要件：(1)他人间的诉讼尚在系属中。辅助参加只要他人间的诉讼尚在系属中，不问诉讼进展程度，皆可随时为之。参加可以与提出上诉合并进行，(12)甚至可以在第三审中进行。(13)辅助参加亦不论诉讼的种类如何，只要有两造的诉讼系属，无论当事人申请恢复原状，或对支付令提出异议，或为其他诉讼行为，皆可同时申请辅助参加(14)。(2)须就他人诉讼有法律上的利害关系。辅助参加虽不以他人间诉讼判决对其产生直接效力为限，但最低限度该判决结果须对其具有法律上的利害关系。法律上的利害关系是指“第三人私法上的法律关系，因当事人一造败诉，依其判决之内容，将致直接或间接之不利益，若该当事人胜诉，则可免受不利益者而言”。(15)法律上的利害关系应有别于事实上、道德上、情感上、经济上或任何其他利害关系。例如，第三人与当事人一方存在合伙关系，该当事人因私人借款纠纷遭受的败诉判决可能不利于合伙资金的周转，此时该第三人与当事人只有经济上的利害关系，无权参加诉讼。在主诉当事人告知诉讼的情形，情况则有所不同。除了保留诉讼系属要件之外，德国法不再采用法律上利害关系要件，而是把该要件限定为：申请方当事人认为，主诉结果可能导致第三人处于以下境地：一是“如诉讼结果对自己不利，自己可以对第三人提出担保或赔偿请求”；二是“第三人可以向自己提出请求”。(16)
同为大陆法系的日本和我国台湾地区的民事诉讼法的规定略有不同，并不区分辅助参加人自行申请还是主诉当事人诉讼告知，只要是辅助参加，即统一规定为诉讼系属要件和法律上利害关系要件。在我国台湾地区尚有法院依职权告知诉讼的情形，其要件亦与上述两种情形相同。
(二)辅助参加人的地位
辅助参加人并不是主诉讼的当事人，因此其不能作为当事人接受询问，但可以作为证人接受询问。原则上，辅助参加人可以自己的名义为主当事人“提出攻击或防御方法、申请异议、提起上诉、提起再审之诉及其他一切诉讼行为”，(17)但是其的诉讼行为受到下列情况的限制：(1)受到其参加诉讼时诉讼进程的限制。如果在其参加诉讼时，作出某种诉讼行为的期间已过，那么其就不能再实施这些诉讼行为。(2)受到主当事人诉讼行为的限制。辅助参加人虽然是为了自身利益参加诉讼，但因主诉并不是其的诉讼，故其只能通过辅助主当事人的方式间接实现利益。这就决定了其的诉讼行为不得与主当事人的诉讼行为相抵触，否则无效。例如，主当事人要求的鉴定人，其不能申请回避；主当事人的自认，其不能随意撤回；主当事人不同意上诉，其就不能上诉。(18)(3)辅助参加人对诉讼标的没有处分权，其不能变更诉讼或同意诉讼变更，不能撤诉或限制诉讼、表示终结、认诺或舍弃，不能提出中间确认之诉或反诉，也不能订立对主当事人有效的诉讼和解。(19)
(三)辅助参加的程序
大陆法系的辅助参加共有三种启动的形式：第一种是权利参加，即辅助参加人自行申请参加。这种辅助参加申请可以在诉讼判决确定前的任何阶段提出，也可以与提起上诉合并进行。(20)其应向受诉法院提出书状为之。如与提起上诉合并，则向上诉法院提出书状为之。参加书状应依职权进行送达，并应记明诉讼的双方当事人、法律争议、参加理由，作出参加表示。(21)对于上述申请，只要主诉讼一方当事人申请驳回，对辅助参加的许可即进入中间争议程序，有关参加理由应由辅助参加人释明，法院须经言词辩论方能作出中间判决，当事人及辅助参加人对此可以提出即时抗告。不准参加的裁定尚未生效前，辅助参加人可以参与主诉讼程序。(22)辅助参加人在驳回申请的中间判决确定之前所完成的诉讼行为及对其所做的诉讼行为，即使在该中间判决发生既判力后亦有效，除非辅助参加人缺乏当事人能力或者诉讼能力。(23)第二种是义务参加，即主诉讼当事人告知诉讼。只要符合前述诉讼告知的要件，主诉讼当事人在判决确定前都可以将诉讼告知案外第三人，第三人有权再为诉讼告知。(24)诉讼告知采用书状方式提出，必须记明告知的理由和诉讼程序，书状应经法院送达于第三人，并通知对方当事人。诉讼告知在送达于第三人时生效。(25)“第三人参加于诉讼告知人一方时，第三人对于当事人的关系，依照关于辅助参加的原则定之。第三人拒绝参加或不作表示时，诉讼即不顾第三人而继续进行”，并产生参加效力。(26)第三种亦为义务参加，即由法院告知诉讼。大陆法系国家均无此规定。但是，在我国台湾地区却独有此规定——“诉讼之结果，于第三人有法律上利害关系者，法院得于第一审或第二审言词辩论终结前相当时期，将诉讼事件及进行程度以书面通知该第三人。”(27)法院告知诉讼的程序同当事人告知诉讼的程序相同，第三人不参加诉讼的，亦生参加效力。
(四)辅助参加的效力
辅助参加所生的判决效力力称为参加效力。根据大陆法系有关辅助参加的立法例，(28)参加效力的含义包括：(1)参加人与被参加人之间存在参加效力。由于主诉讼的结果是参加人及其所辅助的主当事人共同实施诉讼行为的结果，无论利与不利，参加人基于诚信原则都不得就此与主当事人再行争执，故在主当事人和参加人之间存在参加效力。(2)告知诉讼后不参加诉讼的，亦生参加效力。诉讼告知具有双刃剑的效果，它是对第三人利益给予保障的程序工具，但同时也对第三人产生某种强制效果。主当事人将诉讼于审判上告知第三人后，第三人即获得听审的机会，其有权放弃机会，但根据诚信原则，其后果就是推定他接受主诉讼判决结果。因此，只要主当事人为适当告知，主诉讼即对第三人产生参加效力。(3)参加效力具有面向未来的特征。主诉并非针对参加人提出，他也不是主诉当事人，故对诉讼标的的裁判不对他发生直接效力。在此意义上，参加效力并不是直接作用于主诉的判决效力。然而，由于参加效力的作用，参加人不得在主当事人与参加入可能发生后续诉讼中主张前诉不当，故参加效力不是现实判决效力，而是将来判决效力。(4)从“辅助参加人在他对于主当事人的关系上，不得主张主当事人提出于法官的诉讼的裁判不当”可以推断，辅助参加仅对参加人发生不利效力，而不发生有利效力。因为在参加人所辅助的被参加人获得有利判决时，通常不会发生后诉，亦无所谓主张裁判不当的问题。(5)参加效力与既判力的范围不同。“只有对某一法律后果作出最终的、毫无保留的宣判时才发生既判力”，而参加效力“在任何形式上生效的判决中都发生”，且“涉及作为裁判基础的事实认定和法律认定”，“因而与既判力具有不同的标的”。(29)(6)参加效力存在除外情形。与参加人的从属性地位相适应，如果主当事人瑕疵实施诉讼，则其与参加人之间的参加效力得以免除。瑕疵实施诉讼包括参加人因参加时间原因不得提出逾期攻击防御方法，或者参加人因不得与主当事人行为抵触而无法提出攻击防御方法等。
(五)独立辅助参加
1.独立辅助参加的要件。根据德国《民事诉讼法》第69条的规定，独立辅助参加是指“按照民法的规定，主诉讼中所为的裁判对于辅助参加人与其对方的法律关系上发生既判力时，辅助参加人视为第61条意义上的主当事人的共同诉讼人”(30)。由此可以认为，德国法上独立辅助参加的要件是“既要求辅助参加人与对方当事人(而不是与主当事人)之间存在某种法律关系，而且也要求主诉中做出的判决根据民法规定其既判力延伸至该法律关系”(31)。就前者而言，如果辅助参加人与主诉讼对方当事人之间并不存在法律关系，他们之间就不可能存在诉，更不可能发生判决效力；就后者而言，主诉讼判决的既判力不发生扩张意味着即便辅助参加人和对方当事人之间存在某种法律关系，但因可能之诉没有现实发生，故在他们之间亦不存在既判力。同时排除两项要件使辅助参加人可能面临的判决效力仍然限定在参加效力之内，故这两项要件从判决的效力上将普通辅助参加和独立辅助参加区分开来。
日本《民事诉讼法》上并没有关于独立辅助参加的规定，但判例和学理对此亦采认可态度，并将其归入解释论的范畴。(32)日本学者将独立辅助参加称为共同诉讼的辅助参加(以区别于其立法上的共同诉讼参加)，解释上认为是特殊的参加形态，特指主诉讼确定判决效力力亦及于主诉讼对方当事人和第三人之间的情形。(33)
我国台湾地区“民事诉讼法”上亦设有独立辅助参加制度，但其要件的表述与德国法有所不同。根据该“法”第62条之规定，独立辅助参加系指“诉讼标的对于参加人与主当事人必须合一确定”之情形，并准用第56条(34)之规定，赋予其行为牵连效果。我国台湾学者认为，此处所谓“必须合一确定者，乃指依法律之规定，其人虽未参加诉讼，就本案所为之判决，其效力亦应及于其人而言”。(35)
2.独立辅助参加人的地位。独立辅助参加人具有双重地位：其被视为主当事人的共同诉讼人，而且如果满足必要共同诉讼的前提条件，其还被视为必要共同诉讼人，但其又不是真正的共同诉讼人，更不用说主当事人，而只是并且永远是其所参加的当事人的诉讼辅助人。(36)因此，其的诉讼行为表现为以下两个方面：(1)其可以实施上述普通辅助参加人可以实施的一切诉讼行为，但不得处分主诉讼的诉讼标的。(37)(2)因为其受到既判力所及，所以具有比普通辅助参加人更独立的诉讼地位，类推适用有关共同诉讼效力的规定，即其可以个别地与对方当事人对立，行为的效力不及于其他共同诉讼人。这一规定意味着其可以独立地实施诉讼行为，即使与主当事人的诉讼行为相抵触亦无不可。
3.独立辅助参加的效力。在独立辅助参加中，参加人与主当事人之间的参加效力仍然存在，但对于参加人而言，判决效力已经不再局限于参加效力，因为直接法律关系的存在，在参加人和对方当事人之间还存在着既判力。这意味着参加人如同当事人一般，直接受到主诉讼确定判决的约束，换言之，该判决对其直接生效。
三、我国辅助参加制度的完善
(一)辅助参加制度的完善
1.辅助参加的要件。在大陆法系，辅助参加一共有三种启动方式，一为辅助参加人申请参加，二为主诉当事人告知诉讼，三为法院依职权告知诉讼。对于第一种方式的辅助参加，大陆法系普遍承认诉讼系属要件和法律上利害关系要件。(38)上述规定符合这种辅助参加的内在规定性，且我国《民事诉讼法》第56条第2款亦暗含了上述要件，可见其正确性，故就此要件无需赘述。不过，对于后两种辅助参加的要件究竟如何设定，大陆法系各法域意见不一，我国《民事诉讼法》修改建议稿对于自愿参加和诉讼告知的要件未作区分，一体采用法律上利害关系要件。如此规定是否妥当，不无疑问。
在第二种启动方式中，德国将法律上利害关系限缩为两种情况：一是在可以因主诉不利结果而对第三人提出担保或赔偿请求的情形，或称为责任转嫁型关系；二是参加人可以向诉讼告知人提出请求的情形，或称之为被诉风险型关系。笔者基于以下两点理由对此深表赞同。首先，权利型参加和义务型参加应有所区别。正如德国学者所说的那样，在自愿申请型辅助参加中，参加人有权利参加诉讼，而在诉讼告知型辅助参加中，参加人有责任参加诉讼，(39)两者就参加人的意愿而言，具有本质的区别。而且我们始终应该记得，“辅助参加的目的不是在于帮助主当事人实施诉讼，而是在于阻止其败诉的后果影响到辅助参加人的法律关系，并且预防在主当事人和辅助参加人之间进行二次诉讼”(40)。因此，这一制度即使不是完全站在参加人的立场上考虑问题，也至少是考虑了参加人的利益。既然如此，在设计告知诉讼的要件时，就不能忽视其与自愿参加对参加人利益的不同影响。由于诉讼告知具有间接强制的意味，因此确立较小的适用范围是完全合理的。其次，诉讼告知的确不需要覆盖所有法律上利害关系的情形。例如，一名股东起诉公司，要求撤销股东会决议，其他股东可以自愿辅助参加诉讼。此时，由于诉讼确定判决的形成力具有对世效力的特点，其他股东难免为该判决效力力所及，故其具有法律上的利害关系，当无疑问。然而此时有无必要赋予当事人诉讼告知的权利呢？回答应该是否定的。因为主诉判决无论对哪一方不利，都不会导致参加人与任一主诉当事人之间产生牵连后诉的可能，既然无论参加人是否参加诉讼都不影响主诉当事人的利益，又有何必要赋予其拖累他人的手段呢？因此，就当事人告知诉讼而言，德国的立法例值得借鉴。
法院依职权告知诉讼是我国台湾地区特有的规定，其立法理由是：“为使有法律上利害关系之第三人能知悉诉讼而有及时参与诉讼之机会，避免第三人嗣后再提起第三人撤销之诉，以维持确定裁判之安定性。”(41)如果职权告知诉讼的规范意图完全是为了保护参加人的利益，那么此时的法律上利害关系就有必要在当事人告知诉讼的基础上作更进一步的限缩。因为对于主诉当事人而言，只有与参加人之间存在责任转嫁型关系或者被诉风险型关系时，他才可能告知诉讼，而前者对于参加人而言显然是不利的，后者则可能有利于参加人。因此，如果是为了保护参加人的利益，那么把职权告知的要件限定于被诉风险型即已足矣。
2.辅助参加人的诉讼地位。我国现行《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对于无独立请求权第三人的诉讼地位给出的不同界定引发了理论界和实务界的不同观点，着实有必要加以修正，但究竟以何为准，的确需要细加思量。尽管辅助参加人属于广义当事人的范畴，但因其欠缺当事人适格，故其当事人能力必须受到一定程度的限制，因而不可能成为完全意义上的当事人。从这个角度分析，《民事诉讼法》把无独立请求权第三人的规定放置在“当事人”一节确实不够严谨。那么这种限制究竟如何设定呢？是否如《民事诉讼法》第56条第2款那样以实体判决结果为依据来反推呢？答案显然也是否定的。程序先于实体是民事诉讼的基本规定性，原有的规定不仅有违程序安定原则，而且有违程序保障的要求，故在修法时应坚决废止。由此看来，最高人民法院将无独立请求权第三人定义为限制当事人能力的诉讼主体，即使被指是违法解释，恐怕也比《民事诉讼法》的规定更具合理性。当然，这一规定虽然因顾及牵连管辖的要求排除了辅助参加人的管辖异议权，也因顾及到辅助参加人对诉讼标的没有处分权而否定了其放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉的权利，但是这一规定仍不够健全。在此，根据辅助参加人之准当事人的诉讼地位，进一步明确其行为受到他参加诉讼时诉讼进程的限制以及受到主当事人诉讼行为的限制恐怕势在必行。
3.辅助参加的申请与异议。现行《民事诉讼法》对于法院如何判定辅助参加及诉讼告知的理由，当事人及参加人对于法院的判断如何救济等均无明文，此即为实务上滥列无独立请求权第三人的根本原因。大陆法系普遍规定，在申请辅助参加的场合，当事人可以申请驳回参加申请，但对此未持异议而为辩论的，不在此限。法院对此所作的中间裁判，当事人有权上诉，在裁判效力确定前，参加人继续参加诉讼，即使此后申请被确定驳回，其已为之诉讼行为亦为有效。此一规定不仅建立了辅助参加的程序，而且赋予当事人及参加人对法院裁判享有救济的权利，以增进其程序保障，值得借鉴。而就诉讼告知而言，大陆法系并未设定中间裁判的规定，可是对于程序上有瑕疵或违反相关规定的诉讼告知，当事人应可行使一般之责问权而为异议。(42)辅助参加系参加人自愿申请，属权利参加，以参加人的利益为规范基础，故法律有必要赋予主诉当事人以特殊的程序保障，以作利益上的反向平衡。而诉讼告知对参加人而言属义务参加，当事人所享有的权利已经优厚，无需再赋予其特殊保护，故以一般责问权的规定即可解决问题。我国今后修正《民事诉讼法》时不妨借鉴这一做法。
4.辅助参加的职权告知。针对我国无独立请求权第三人制度中的法院依职权通知，不少学者都强烈反对，力主在修法时予以废止。但我国台湾地区却逆向推进，在修法时将告知诉讼的权力赋予法院，并规定受告知人得为辅助参加的，准用参加效力之规定——受告知而不参加或参加逾时，视为于得参加时已参加诉讼，不得主张主诉讼裁判不当。(43)职权告知旨在赋予第三人参加诉讼的机会，以预防其合法权益因他人间之诉讼而受侵害。这一规定从赋予第三人知情权入手，保障其听审请求权，继而维护其实体权利，就其理念而言的确先进，值得赞同。就实践层面而言，纵使部分法院在繁忙的审判事务中无暇顾及，只要有法院依职权告知，第三人的权益即可望获得保障。在制度保障层面上，为使制度产生实效，使职权告知准用参加效力之规定亦有其可取之处，但将其条件设定在得为辅助参加而不参加或参加逾时，似乎失之过窄。职权告知虽为第三人利益而设，但亦应遵循处分权主义，赋予第三人相应的程序自主权和选择权。倘若第三人选择独立参加、以共同原告身份参加等其它方式参与诉讼，亦符合立法意图，故不得仅以其不为辅助参加即课以参加效力。据此，我国今后可将该条文设定为：“法院认为主诉讼的结果可能对第三人不利，而第三人可以向主诉讼当事人提出请求的，可以在第一审或第二审言词辩论终结前的相当时期，将诉讼事件及进行程度以书面方式告知该第三人。受告知人可以依照辅助参加的规定参加诉讼而不以任何方式参与诉讼的，准用参加效力的有关规定。”
5.参加效力的主观范围。大陆法系对于参加效力设有许多高度统一的规定，亦可为我国所用，其中有争议的是参加效力的主观范围问题，大陆法系各法域对此有不同的看法。德国法将其限定在参加人和主当事人之间，并将该效力确定为针对参加人单方适用——仅参加人不得主张主诉裁判不当。(44)我国台湾地区则将该效力改为双方适用，即参加人与主当事人均不得主张主诉裁判不当。笔者以为，主当事人虽直接受制于主诉裁判的既判力，但因既判力的客观范围以诉讼标的的判断为限，故前诉既判力往往不能对后诉产生约束力，而参加效力可涉及前诉所有的事实判断和法律判断，故对后诉影响巨大。既然参加人在不具备完全当事人资格的情况下都要受制于参加效力，那么主当事人作为具有当事人能力的前诉主体，自然更无理由出尔反尔，故我国台湾地区的上述规定可资借鉴。
有关参加效力，更有争议的是参加效力是否可适用于参加人与对方当事人之间的问题。日本和我国台湾地区的民诉法学界都有肯定论者。实际上，辅助参加毕竟不改变诉讼发生于主诉讼当事人之间的基本诉讼构造，主诉对方当事人既无意与参加人为敌，参加人亦只需为主当事人(被参加人)操心，故在此两者之间，本无相互为后诉设防的必要。倘若突然在其间产生参加效力，不免给双方带来被突袭的感觉，不符合双方的程序利益，故两者间原则上不应存在参加效力，以免动摇两造对抗的基本诉讼结构。然而，参加效力在此二者间亦非决然不能讨论。假设参加人辅助主当事人与对方当事人就案件的某一争点进行了充分的对抗和严肃的争执，那么根据诚信原则，此两者之间若有后诉，似乎亦有适用争点效的余地。此时的参加效力作为一种例外情形下的判决效力，即有助于诉讼经济效果的达成，又似无碍于诉讼主体程序利益的保障，可谓在公平与效率间寻得某种平衡。但是，这种参加效力毕竟只能以例外的情形出现，在参加人与对方当事人之间未形成争点或者参加人受诉讼告知后未参加诉讼的情形下，因参加人的利益缺乏必要的程序保障，无发生参加效力的正当理由，故这种以争点效力为基础的例外参加效力只能是类似参加效力。同样，根据诚信原则，类似参加效力亦应以对等为常态，其效力应同等约束参加人与对方当事人。
(二)独立辅助参加制度的创设
我国建构独立辅助参加制度时，可以大陆法系的制度设计为参照，从以下几方面的因素来考虑这一特殊制度的建构：
1.独立辅助参加的要件。首先，独立辅助参加的成立必须符合普通辅助参加的一般要件，即因在主诉讼中不存在由参加人提起的或者针对参加人提起的诉求。这一要件排除了参加人在主诉讼中成为适格当事人的可能性，并使其与独立参加制度或者引入诉讼制度相区别。其次，独立辅助参加必须是在参加人和对方当事人之间存在主诉讼的判决效力。对于判决效力的范围，大陆法系存在不同看法，德国法将该判决效力限定在既判力上，但学者普遍认为，这一规定过于狭窄，主张予以拓宽，即每一种根据实体法或者诉讼法对参加人与对方当事人之间的法律关系发生的直接效力，包括执行力或形成力。(45)日本的判例和学说并没有将判决效力限定在既判力范围内，实际与德国学者的观点保持了一致。笔者认为，判决的原有效力包括既判力、执行力和形成力，如果独立辅助参加仅限于既判力扩张，显然不足以应对实体法的进步。司法实践中，存在于参加人和对方当事人之间的判决效力已经不可能局限于既判力，这从下文独立辅助参加制度适用范围的介绍中皆可看出，故我国在建构此一制度时，其要件宜确立“独立辅助参加必须是在参加人和对方当事人之间存在主诉讼的判决效力”，而不仅仅是两者间存在“既判力”。
2.独立辅助参加的适用范围。在考虑这一特殊制度的适用范围时，须以独立辅助参加的要件作为前提，在我国目前的司法实践中，同时符合上述两项要件的诉讼类型主要有两种：(1)诉讼担当。在大陆法系，诉讼担当制度在民事诉讼上的应用较为普遍，例如破产管理人就破产财团的财产提起诉讼，破产人为辅助参加人；遗嘱执行人提起诉讼，继承人为辅助参加人；债权人提起代位权诉讼，债务人为辅助参加人；选定当事人提起诉讼，选定人为辅助参加人等均为其适例。(46)我国《民事诉讼法》虽未建立上述多项制度，但就法定诉讼担当而言，已经引入了代位诉讼制度，因此在这个领域存在独立辅助参加的实务需求。(2)形成诉讼。因形成诉讼而为之形成判决亦有可能产生独立辅助参加的现实需求。例如，我国《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”如果某一股东在股东会决议之日起60日内提起撤销股东会决议之诉，而其他股东也在该期限内提出同样的诉讼，则可将两诉合并审理，用类似必要共同诉讼制度予以应对，但其他股东如超过60日即不再具备当事人适格，因而无法适用类似必要共同诉讼。此时，其若有意参加诉讼，就只能以辅助参加人之身份介入已经系属的撤销之诉，但他无论是辅助原告股东还是辅助被告公司，该判决的形成力均及于其，故在其和对方当事人之间存在判决效力，理应赋予其独立辅助的诉讼地位。
3.独立辅助参加人的诉讼地位。独立辅助参加人的双重诉讼地位具有相当的特殊性。一方面，其不具备当事人适格，故仍属非当事人，从其的辅助地位出发，不能实施在性质上只能由当事人实施的处分行为，具体如下：不得为诉之撤回、诉之变更追加，不得提起反诉，不得对诉讼标的为认诺、舍弃、和解，对方当事人也不得对其提出上诉或者反诉。(47)另一方面，独立辅助参加人为主诉讼判决效力所及，地位等同于共同诉讼人，故亦应承认其行为的独立性，即使与其所辅助的主当事人的行为相抵触，亦生效力。此外，独立辅助参加人有令诉讼停止原因的，其效力应及于其所辅助的主当事人全体；其所实施的诉讼行为亦生牵连效果，于其所辅助的主当事人有利益的，效力及于全体，反之，则对全体不生效力；对方当事人的行为对其与主当事人一并生效。
4.主诉讼判决效力的主观范围。在独立辅助参加中，判决效力的主观范围问题较普通的辅助参加更为复杂。以撤销股东会决议为例，假设被告公司作出股东会决议，确定股息分配方案并付诸实施，原告大股东甲以股东会未为适当通知为由，提起撤销股东会决议之诉，另一大股东乙参加诉讼，辅助被告。股东会决议最终被撤销，则该撤销判决的形成力覆盖到原告，同时也覆盖到被告及所有公司股东，包括辅助参加人乙。同时，辅助参加人乙在股东会决议被撤销后，还必须将已分配股息返还被告，如果乙不能自觉归还，被告和乙之间可能形成新的诉讼，而在这后诉中，乙不得再主张撤销之诉不当，此即为参加效力。因此，在独立辅助参加中，存在两个范畴的判决效力：在主当事人及其辅助参加人与对方当事人之间存在判决原有效力，如既判力、形成力等，而在辅助参加人和主当事人之间则存在参加效力，两者的主观范围不同，并各自发挥效力，互不抵触。
①骆永家：《民事法研究Ⅲ》，台湾三民书局1999年版，第179页。
②参见赵刚：《从司法解释与现行立法之抵触看无独立请求权第三人诉讼地位之窘困及其合理解脱》，《法学》1997年第11期。
③支持者认为：“在权利保护上，应该受到保护的向来是积极行使权利的人，而不是懒惰者，代位债权人最先‘火中取栗’，纵没有与他人分享，亦不悖于公道。”崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，《中国法学》1999年第3期；反对者则认为：“为一项制度的效能(实现某一特定债权)而破坏整个法律体系(债的相对性)的完整性是极其危险的。”佟强：《代位权制度研究》，《中外法学》2002年第2期。
④吴英姿：《代位权确立了民诉法怎么办——债权人代位诉讼初探》，《法学》1999年第4期。
⑤相关论文，参见前引④，吴英姿文；张卫平：《论代位诉讼》，载程荣斌等编：《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版；赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，《法学研究》2000年第6期；等等。
⑥[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司2007年版，第227页。
⑦当然，次债务可能大于主债务的金额，故就超出债权人主张部分的次债务，债务人仍具备原告适格。
⑧我国有学者认为，基于我国的特殊规定，代位权诉讼应该具有两个诉讼标的，其一是代位权，具有确认之诉的性质，其二是次债权债务，具有给付之诉的性质。参见前引⑤，赵钢、刘学在文。笔者对此持保留态度。若以此说来构建我国的代位权诉讼之诉讼标的理论，则在原告胜诉时，可以认为次债务给付成立，而主债务确认成立，以此为前提所作的判决，仍应是原告代为受领次债权清偿款，而非原告的主债权获得清偿。然而，我国现行的代位权制度却并非如此，《解释》直接赋予两层债权债务的清偿效果，而这不可能是确认之诉所能达到的结果。
⑨我国台湾地区学者对于代位权诉讼的诉讼标的有三种观点：杨建华教授采一诉讼标的说，陈计男法官采一诉讼标的、二法律关系说，陈荣宗教授采二诉讼标的说。参见陈荣宗等：《代位诉讼既判力之研究》，载民事诉讼法研究会编：《民事诉讼法之研讨(二)》，台湾三民书局1987年版。
⑩因代位权诉讼只是独立辅助参加制度的适用实例之一，其并非本节讨论的重点，故有关代位权诉讼的管辖、债务人是否必须参加诉讼、代位权诉讼的既判力主观范围、代位权诉讼当事人的权利限制等问题，此处不再展开讨论。
(11)参见前引⑥，三月章书，第280页。
(12)德国《民事诉讼法》第66条。
(13)前引①，骆永家书，第181页。
(14)参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2008年版，第336页。
(15)同上书，第337页。
(16)德国《民事诉讼法》第72条。
(17)日本《民事诉讼法》第45条第1款，德国《民事诉讼法》第67条也有类似规定。
(18)[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第326—327页。
(19)同上书，第326页。
(20)参见德国《民事诉讼法》第66条。
(21)参见德国《民事诉讼法》第70条。
(22)参见德国《民事诉讼法》第71条。
(23)参见前引(18)，罗森贝克等书，第324页。
(24)参见德国《民事诉讼法》第72条。
(25)参见德国《民事诉讼法》第73条。
(26)德国《民事诉讼法》第74条。
(27)我国台湾地区“民事诉讼法”第67—1条。
(28)德国《民事诉讼法》第68条；日本《民事诉讼法》第46条；我国台湾地区“民事诉讼法”第63条。
(29)参见前引(18)，罗森贝克等书，第331页。
(30)该条规定：“[共同诉讼的效力]除民法和本法另有规定外，各共同诉讼人各别地与其对方相对立，共同诉讼人中的一人的行为，其利害不及于他人。”
(31)参见前引(18)，罗森贝克等书，第332页。
(32)参见前引⑥，三月章书，第280—281页。
(33)参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第310页。
(34)该条规定：“诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定者，适用下列各款之规定：一、共同诉讼人中一人之行为有利益于共同诉讼人者，其效力及于全体；不利益者，对于全体不生效力。二、他造对于共同诉讼人中一人之行为，其效力及于全体。三、共同诉讼人中之一人生有诉讼当然停止或裁定停止之原因者，其当然停止或裁定停止之效力及于全体。”
(35)参见前引(14)，王甲乙等书，第345页。
(36)参见前引(18)，罗森贝克等书，第333页。
(37)前引(18)，罗森贝克等书。
(38)该条规定：“[诉讼告知]诉讼结果与第三人有法律上的利害关系的，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权在第一审或第二审辩论终结前，将案件及进行程度以书面通知该第三人。”参见江伟等：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第13页。
(39)参见前引(18)，罗森贝克等书，第322页。
(40)参见前引(18)，罗森贝克等书，第320页。
(41)陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(上)，台湾三民书局2008年版，第232页。
(42)笔者就此问题特别请教过邱联恭教授，得到上述答复。另外德国《民事诉讼法》第295条第1款规定：“[对程序的责问](1)违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为的方式的规定时，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。”日本《民事诉讼法》第329条第1款规定：“[对受命法官等的裁判的不服声明]当事人不服受命法官或受托法官的裁判时，可以向受诉法院提出异议申请。但是，该裁判已成为受诉法院的裁判时，可以抗告的以能抗告的为限”。我国台湾地区“民事诉讼法”第197条第1款规定：“当事人对于诉讼程序规定之违背，得提出异议。但已表示无异议或无异议而就该诉讼有所声明或陈述者，不在此限。”
(43)参见我国台湾地区“民事诉讼法”第67—1条第2款。
(44)参见我国台湾地区“民事诉讼法”第63条第2款。
(45)参见前引(18)，罗森贝克等书，第332页。
(46)参见前引①，骆永家书，第205页。
(47)参见前引(41)，陈荣宗、林庆苗书，第229页。
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