公用事业特许经营立法问题研究——以若干地方性法规为分析样本，本文主要内容关键词为：公用事业论文,地方性论文,样本论文,特许经营论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：1009-8860(2009)06-0114-06
一、引言：立法概况与样本选择
特许经营在我国大陆的兴起始于二十世纪90年代初期。进入2000年之后，公用事业大规模的市场化改革在全国推开。与此同时，相关的特许经营政策法规也陆续出台。建设部在2002年发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(以下简称《意见》)，明确提出要建立市政公用行业特许经营制度，并于2004年通过了《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)。2005年，建设部又专门发布了《关于加强市政公用事业监管的意见》(以下简称《监管意见》)。建设部相关政策和规章的出台推动了地方性立法的进程，到目前为止，关于公用事业特许经营的地方性法规有9部、地方政府规章有20多部。①
总体来说，我国公用事业特许经营立法尚存在以下两个突出问题：立法位阶低和形式合法性缺失。笔者认为，鉴于特许经营涉及的事务为关系到国计民生的公用事业，稍有不慎就会危及民众的生存境况，因而应当适用较为严格的法律保留原则，由全国人大常委会制定统一的《公用事业特许经营法》，并在该法中授权国务院制定配套的行政法规。地方则在遵循法律、行政法规的前提下，结合本地方的实际情况制定相应的地方性法规，以此形成较为完整的公用事业特许经营法律体系。从立法体例来看，北京、湖南、贵州、山西、哈尔滨五地采用了章节的结构形式，即包括总则、特许经营权的授予、特许经营者的权利和义务、监督管理、法律责任和附则六章；深圳和杭州立法体例基本与北京等地相同，但把价格规制单独作为一章，总共七章；而新疆和淮南则同建设部《办法》的立法体例相同，采取不分章节、逐条规定的方式。相比之下，北京等地分章节的立法模式更具优势，可以为我国未来统一公用事业特许经营法所沿用。为此，下文拟通过对现行公用事业特许经营地方性法规的文本分析和特许经营立法中的疑难问题研究，力图推动统一公用事业特许经营法的尽早制订。
二、公用事业特许经营基本制度实证分析
公用事业具有公益性的特点。在我国，一直以来都是由政府提供公共产品和服务，政府既是产品和服务的安排者，又是产品和服务的提供者和生产者。但是“提供服务——不论是修马路还是航空服务，都是在划桨，而政府对此并不在行。民营化是一项务实的政策，它使政府回到掌舵者的位置上，依靠私营部门划桨”[1](P2)。具体来说，公用事业特许经营的基本制度包括以下四个方面：
(一)市场准入
市场准入是公用事业规制的首要环节，必须通过严格把关选择合适的特许经营者。就我国目前的立法而言，《行政许可法》和建设部的《办法》都规定了以招标为主的市场竞争方式在特许经营权授予上的中心地位，但根据研究可知，地方立法中特许经营权的授予方式则表现出多样性特点。
我国《行政许可法》第53条规定：“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”其中，第12条第2项所列的事项就是特许经营事项。我国《招标投标法》第3条也明确规定：“大型基础建设、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招标。”可见，在公用事业特许经营中，法律明确规定的特许经营权授予方式只有招标和拍卖两种。招募、转让、委托等方式只是在地方性法规中出现，缺少明确的法律依据，有越权之嫌。问题在于，我国《招标投标法》制定时考虑的主要是建设工程招标投标的实际需要。由于特许经营项目具有高投资、经营周期长等特点，合格的特许经营者往往很少，时常会发生投标少于3人的情况。如果固守工程招标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的极大浪费。在实践中，地方政府采用的特许经营模式一般包括BOT、TOT、委托等，如果单独采用招标方式，这些特许经营模式将很难实现，而采用招募、转让和委托等更加灵活的方式，则可以遴选出合格的特许经营者。从一些地方的做法来看，在采用招募、转让等方式时只要坚持公开、公正、公平的原则，贯彻公平竞争的理念，严把市场准入关，通过谈判、协商，最终是可以选出适格特许经营者的。②
(二)特许经营协议
“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[2](P554)在我国，建设部2002年的《意见》首次对特许经营协议的内容进行了列举式规定。随后，建设部的《办法》对特许经营协议的内容作了进一步的规定，甚至还专门制作了城市供水、管道燃气、生活垃圾处理、供热、污水处理特许经营协议的“示范文本”。
从有关规定可以看出，各地特许经营协议中的内容不尽相同，体现出各地不同的制度设计。不过，下列内容却是特许经营协议通常所应当具备的基本条款：
第一，权利义务条款。从各地规定来看，特许经营协议一般都包含了特许经营者的权利和义务条款，但也有一些地方没有规定。权利和义务是特许经营协议的核心内容，是对特许经营者的保障，也为以后争端的解决提供了依据。因此，协议应当对特许经营者的权利和义务作出明确规定。
第二，特许经营期内的风险分担。公用事业领域的公私合作意味着公共部门与民营部门分担风险，与之相对应的是分享回报、分担责任。如果每一种风险都能由最善于应对该风险的合作方承担，那么毫无疑问，整个公用事业项目的成本就能最小化。关于风险分担问题，只有在北京市的特许经营条例中才有所体现。笔者认为，风险分配应坚持三个原则：首先，特许经营者具有自主经营权，应当对日常生产经营中的商业风险负责，并对自己经营中的过失负责；其次，在面临经济危机、政策变迁或公共利益需要而对特许经营权造成侵害时，政府主管部门应该承担相应责任，采取政府补贴等方式对特许经营者予以援助；最后，由于政府主管部门的过错造成的损失，政府应负全责，对特许经营者予以赔偿。
第三，争议解决方式。特许经营协议是一种公私混合合同，协议双方应在特许经营协议中具体规定多样化的争议解决方式。具体来说，首先，特许经营协议具有私法合同的性质，双方在发生争议时应先协商解决问题，这是最廉价、最便捷的争议解决方式；其次，在争议不能协商解决时，可以申请行政复议；再次，可以把争议提请人民法院解决，当争议主要涉及公共利益和公权力行使时可提起行政诉讼，其他的争议可以提起民事诉讼；最后，双方在协议中可以约定其他争议解决方式，如仲裁等。
(三)政府监管
政府从公用事业领域撤退，把特许经营权授予私营企业，实现了自身职能的转变，回归其“掌舵者”的角色。由于公用事业的公益性，政府的职责主要是进行后续监管。其中，价格规制、质量规制和评估机制等都是实施政府监管的重要工具。
1.价格规制
深圳和杭州的特许经营条例都对价格规制单列一章作了详细规定，其他省市也作了原则性规定。价格制定和调整一般必须经过申请提出、受理、调查研究、制定方案、批准、公布等过程，以此保证价格制定和调整的正当性。
价格制定和调整除了要遵循正当程序之外，还应有相应的实体规制标准。目前，世界上存在两种最具典型意义的价格管制模式，即美国的投资回报率价格管制模式和英国的最高限价管制模式。美国的投资回报率价格管制模式是指公用事业的经营者可以其资本性投入数量(一般为净资产值)为计算基准并在此基础上收取相应的财务收益。这一模式有利于鼓励企业投资，但缺乏对企业提高效率的刺激机制。英国的最高限价管制模式采取RPI-X模型，RPI表示零售价格指数，即通货膨胀率，X是由管制者确定的在一定时期内生产效率增长的百分比。这一模式的优点是在一定时期内固定价格的上涨幅度，能够刺激企业通过降低成本取得较多利润，它限制了企业的利润率，促使企业对生产要素实行优化组合，不至于出现过度投资现象。[3](P109)就目前我国的价格规制立法和实践而言，所采取的价格规制模式是同美国相似的成本加成模式。为了更好地运用价格规制手段，我国应借鉴英国的最高限价模式，在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下，遵循市场经济规律，根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品和服务的价格。但是，价格制定后也不是一成不变的，受经济、社会等因素的影响，需要对价格适时进行审查和调整。我国各省市的特许经营条例大多规定了定期审价制度。考虑到我国正处于经济体制转轨时期，潜在的不确定因素对市场影响较大，因而价格审查的周期不宜太长，一般以一年为一周期。随着价格调整机制的不断完善，可以逐渐延长审查周期。
2.质量规制
政府对市政公用事业实行监管的一个重要目标就是维护和增进消费者的利益，而消费者利益的维护不仅要求企业所提供的产品和服务价格低，而且质量要高。但是，生产者和消费者之间存在产品质量的信息不对称问题，消费者处于明显的劣势。与此相适应，政府也应该实行不对称管制，即政府主要以企业及其产品和服务为管制对象，强制企业承担有关产品质量责任，以保护处于信息劣势方的消费者的利益。[3](P406)从有关规定可以看出，各地对质量规制的内容主要体现在特许经营协议中，在协议中明确各项目的质量标准。质量监管也离不开各种技术标准，市政公用事业各种业务、各个环节的标准是实行有效监管的重要依据。根据我国《标准化法》的规定，国家标准、行业标准可以分为强制性标准和推荐性标准两类，其中保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准。鉴于公用事业的特殊性，各行业应有相应的强制性标准。在技术标准制定过程中，政府不一定能成为公共利益的代表，因此，标准的制定应“以市场为主导、政府宏观管理；以企业为主体、社会广泛参与”为原则，以保障技术标准制定过程的民主性和内容的实质合理性。各地方在进行公用事业特许经营授权时，必须按照国家强制性标准在特许经营协议中作出具体规定。
3.评估机制
建设部《办法》规定，在项目运营的过程中，主管部门应当组织专家对获得特许经营权的企业经营情况进行中期评估。北京、湖南、贵州、杭州、山西、哈尔滨等地在特许经营条例中也规定了中期评估制度。中期评估作为一种中度规制手段，能够实现对公用事业的长期动态监控，保障公共产品和服务持续稳定的供给。建设部和各地虽然都规定了中期评估制度，但都没有明确规定评估的执行机构、操作准则和程序等事项。江苏省建设厅在2007年发布了《江苏省城市市政公用事业特许经营中期评估制度》，对评估主体、评估内容和评估程序都作出了较为详细的规定。值得关注的是，在我国当下政府的行政管理实践中，一种被称为绩效评估的行政活动方式日渐受到青睐。简单来说，绩效评估就是在实现某种行政管理目标的过程中，依据可量化的指标对特定对象的工作效果进行评价和总结进而改善其工作绩效的活动。绩效包括三个维度，即：经济、效率与效用。“在契约机制中，绩效标准可被规定为具体的义务，结果我们会发现他们广泛用于承包、特许经营权和规制领域，在这些领域规制者可以用绩效指标设定被规制行业应予维持的标准。”[1](P272)因此，在评估机制中引入绩效评估方式，通过对特许经营者的动态监管能够有效保障公用事业特许经营活动的顺利进行。
(四)市场退出
特许经营期限是决定市场退出的关键因素。建设部的《办法》规定特许经营期限最长不得超过30年，地方立法也对特许经营期限作了规定。从有关规定可以看出，各地规定的特许经营期限最长都为30年，而深圳、贵州和山西三地则对特许经营期限作了更为详细的规定。例如，深圳和山西都规定特许项目运营权单独授予特许经营者的，特许经营期限最多8年；贵州则通过区分特许经营形式对期限加以规定。与此相关的问题是，特许经营期满后，特许经营者是否可以申请延长特许经营期限？建设部《办法》第16条规定：“特许经营期限届满，主管部门应当按照其规定的程序组织招标，选择特许经营者。”建设部《监管意见》则强调，经营期限届满应按照准入程序和条件重新进行招标。不过，建设部《意见》则规定，特许经营权期满前(一般不少于一年)，特许经营企业可按照规定申请延长特许权期限。此外，深圳、北京、淮南、贵州等地的特许经营条例中也出现了申请延期条款。笔者认为，特许经营的宗旨就是为了引进市场竞争机制，如果特许经营者可以申请延期，不仅不利于促进特许经营者改进管理提高竞争力，而且还可能剥夺市场上其他潜在竞争者的机会，不利于公用事业市场的持续开放和公平竞争。因此，特许经营立法中不应有允许特许经营者申请延长期限的规定。从有关规定中还可以发现，哈尔滨市规定在同等条件下进行竞争时，特许经营者具有优先权。建设部的规定忽略了经营者的以往业绩，显得有些生硬，而哈尔滨市的这一规定则更加灵活。不过，这种优先权的取得也应当遵守一定的条件和程序，否则就可能异化为变相同意特许经营者延长特许经营权期限。
三、公用事业特许经营立法应当重点解决的三个问题
笔者认为，除了吸收相关地方性法规的有益规定之外，我国未来统一公用事业特许经营立法应着重解决以下三个问题：
(一)规制机构设置
随着公用事业市场化改革的推进，公用事业的规制模式发生了重大变化，“一方面是生产制造者国家的退却，另一方面是新型规制者在公用事业内出现。在政府规制方面，明显偏好规制机构模式，而非行政部门模式”[1](P571)。传统公用事业政府监管往往采取行政部门模式，政府管理的主体和客体双方并不是独立的，其管理属于命令控制型。相反，规制机构模式中公用事业监管的主体和客体是完全独立的，其监管是以立法为先导，具有特定的法律依据和实施程序。我国特许经营地方立法中并未明确规定设立独立的规制机构。实践中，公用事业的监管体制错综复杂，职责权限模糊、交叉，存在多头监管、分散监管的现象，导致重复规制和规制能力的严重不足。在特许经营的地方立法中，出现了公用事业公众监督委员会——一种独立于政府部门的新型机构。③这类公众监督委员会虽然具有相对的独立性，但其主要职责仅仅是对特许经营活动进行监督和提出建议，并不是一种真正意义上的独立规制机构。
从世界范围来看，公用事业规制机构的设置主要有三种模式：一是以美国为代表的综合性规制机构模式，即美国联邦和各州的独立规制委员会；二是以英国为代表的行业性规制机构模式，每一个产业均有一个单一的独立的规制机构，如电信规制办公室、煤气供应规制办公室、电力供应规制办公室等；三是以法国为代表的不设立专门规制机构的模式。相比之下，英美等国的公用事业监管机构具有独立性、专业性和权威性特点，无疑更值得我国借鉴。笔者认为，我国可以考虑设立中央与地方分层监管的综合性规制机构。具体来说，在中央与省建设部门内设立独立的规制机构，在省以下各城市人民政府设立独立的公用事业规制机构。
(二)特许经营权使用费
在公用事业领域，政府主管部门授予特许经营者特许经营权而收取特许经营权使用费，常常被认为是天经地义的事情。“在这种思考逻辑中，无形的将‘权’和‘利’之间画上一个等号，认为有‘权’必有‘利’，自然也就有‘金’可取。其实，有‘权’并不是一定就有‘利’。权利金之主张，必需有一正确的前提，亦及主张权利金之一方，必需确实拥有该项可营利之权利，而该项权利也经正式、且无转变的让渡给另一方。”[4]从法律规定来看，政府在公用事业领域拥有很大的权力，其负有维护公共利益的职责。政府把特许经营权授予私营企业并不同于私人间权利的转移，私人间权利的转移是一方把自己权利转移给另一方，这种权利是其获取利益的依据，所以在转移时会收取费用。但是，政府并不具有特许经营的权利，它运用的是自己的权力，把特许经营权授予私营部门，这种权力不具有获取利益的特性，所以，政府授予私营企业特许经营权并不能成为其收取特许经营权使用费的依据。
在目前的地方立法中，贵州与哈尔滨两地都规定，人民政府可以根据市政公用事业项目的不同特点收取特许经营权使用费，其初衷是为了保障公用事业的持续健康发展。不过，我国公用事业特许经营一般都是采用委托、TOT和BOT等模式。其中，委托和TOT模式属于公办民营形式，政府负责兴建公用设施并拥有所有权，然后委托给私营企业进行经营管理并给予委托费，私营企业负责为公众提供公共产品和服务。这两种模式中政府在项目资产移交中已经收取了资产转让价款，而且私营部门在管理运营中所收取的费用最终也归政府所有，所以在这种情况下不宜再额外收取特许经营权使用费。至于BOT模式，则是属于民办民营形式，公用事业的建设、运营管理与资金调度全部都由私人完成，但是建设与运营期满后，公用设施的所有权将移转给政府。在BOT模式中，私营企业需要调度大量资金，所承担的经营风险很大，并且在竞标阶段和建设运营阶段已经交纳了相应的保证金及履约担保金等费用，若再收取特许经营权使用费将加重企业负担，不利于公用事业建设和运营的顺利进行。在实践中已经出现了因私营企业经营困难，而政府被迫进行接管的现象，所以在BOT模式中也不宜收取特许经营权使用费。
(三)行政接管
行政接管是指行政主体为了维护社会公共利益，在具备法定情形时对特定对象采取的强制性接收和管理行为。按其性质来说，行政接管属于行政即时强制，具有强制性、临时性和即时性的特点。[5]市政公用事业关系广大公众的利益，在特许经营市场退出时，政府主管部门应采取行政接管措施，以保障公用事业持续、稳定发展。笔者认为，未来的公用事业特许经营法可以从实体及程序两个方面对行政接管作出明确规定：
1.实体规制。主要包括四项内容：一是接管条件，主要包括特许经营期限届满和中途退出。二是接管主体，一般为公用事业特许经营的主管部门。这是因为，公用事业主管部门对接管事项比较熟悉，具备相关的专业知识，可以保障公共产品和服务提供的连续性和稳定性。三是接管权限，主要包括接管事业的正常经营权、对被接管企业的审查询问权及监督权等。四是接管期限，为企业整改和特许经营者重新选择计，将接管期限规定在6个月至1年比较合适。
2.程序规制。主要包括四项内容：一是启动，包括政府主管部门依职权启动和依特许经营者或与特许经营企业利益相关第三方的申请启动。二是决定，政府在收到公用事业主管部门的案卷材料后需要进行审查，在证据材料不全时可以进行补充调查，必要时还可以召开听证会。三是接管，政府在做出接管决定后，主管部门就要组织接管小组进行接管。四是善后，如被接管企业不能继续经营，主管部门应当按照法定程序重新选择特许经营者；如协商谈判后准予被接管企业限期改正的，被接管企业在规定期限内恢复正常经营能力，则应当恢复其特许经营权；被接管企业拒不改正时，则剥夺其特许经营权并终止特许经营协议，由政府主管部门重新选择新的特许经营者。
注释：
①这九部地方性法规分别是《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》(A)、《深圳市公用事业特许经营条例》(B)、《北京市城市基础设施特许经营条例》(C)、《湖南省市政公用事业特许经营条例》(D)、《淮南市公用事业特许经营条例》(E)、《贵州省市政公用事业特许经营条例》(F)、《杭州市市政公用事业特许经营条例》(G)、《山西省市政公用事业特许经营管理条例》(H)、《哈尔滨市市政公用事业特许经营条例(草案)》(I)。
②例如，《淮南市公用事业特许经营条例》第8条对招募的程序作了具体规定，具体流程如下：公告→招募邀请书→严格审查→双方谈判→确定特许经营者→公示→签订特许经营合同、颁发特许经营授权书。
③例如，新疆的特许经营监督委员会、深圳的公用事业公众监督委员会、湖南的市政公用事业特许经营公众监督委员会、杭州的特许经营社会监督委员会、山西的市政公用事业公众监督委员会、哈尔滨的特许经营公众监督委员会。