国际法与国内法关系的再认识——凯尔森国际法学思想述评，本文主要内容关键词为：国内法论文,再认论文,述评论文,国际法论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际法与国内法的关系问题，是国际法学界长期以来一个争议颇多、众说纷纭的重大理论问题，同时也是一个涉及各国立法的重要实践问题。围绕着这一问题，学术界有一元论与二元论的长久论战，各国有参差不一的立法实践。
美藉奥地利久负盛名的法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen， 1881－1973）首倡的“纯粹法学”（pure theory of law，又称规范法学、维也纳法学），是现代西方法律哲学（法理学）中分析实证主义法学的一个主要流派。他在继承和发展19世纪英国奥斯丁的分析法学的基础上，以新康德主义为哲学基础，全面阐述了纯粹法学关于法、国家以及国际法的基本概念和原理。并由此回答了国际法与国内法的关系问题，形成了其独具特色的国际法学思想。这一思想集中体现在其代表作《法与国家的一般理论》和《国际法原理》之中。分析和评价凯尔森的国际法学思想，对于进一步把握国际法与国内法的关系有着重要的理论与实践意义。
一、法律规范体系的金字塔结构：国际法的效力等级
凯尔森“纯粹法理论”的“纯粹性”集中地表现在其关于法学研究对象的理论之中。他声称， 纯粹法学研究的对象是关于“实在法（positive law）的一般理论”，所谓实在法就是指某一“共同体的法律， 如美国法、法国法、墨西哥法、国际法”，而“法的一般理论的主题就是法律规范及其要素和相互关系，作为一个整体的法律秩序及其结构，不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。”（注：分别参见【奥】汉斯·凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，作者序Ⅰ中国大百科全书出版社1996年1月版。）因此， 纯粹法学旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，也不是从道德上或政治上对它的目的进行评价。在凯尔森看来，真正科学的法学，只能是客观地把实在法规范作为唯一的研究对象，而排除任何社会学、政治学、伦理学、心理学的因素，尤其排除价值判断因素。因为这些学科都具有反规范的倾向，是与法学研究不相容的东西。
由此基本理论出发，凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序，或称法律规范体系。但是什么东西使许多规范构成一个秩序或体系呢？什么时候某一规范属于这一规范体系和秩序呢？这便是由规范效力的根据或理由决定的。
效力是规范的特征。一个规范的效力来自另一更高的规范，而不是来自事实。“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范（basic norm）。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。”（注：分别参见【奥】汉斯·凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，作者序第126页中国大百科全书出版社1996年1月版。）而基础规范是一个其效力是自明的最终规范。
根据基础规范的性质，可以区分两种不同类型的规范体系，一类是静态规范体系，其效力的根据是它的所有特殊规范以及基础规范的内容具有一种自明的效力，即可以通过智力活动，通过从一般到特殊的逻辑推理而引出效力。道德规范和自然法就属此类。另一类是实在法所属的动态规范体系，其效力的根据不是通过逻辑推理的智力活动从基础规范中推论出来的，而是通过一种特殊的意志行为创立的，即每一特殊规范是由另一更高的规范，最终由基础规范规定的方式所创立的。基础规范仅仅建立一定的权威，这个权威可以依次把创造规范的权力授予某些其他的权威。一个动态体系的诸规范，只能由那些曾由更高规范授权或委托创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。因此，一个动态的规范体系体现为一个以基本规范作为顶峰的、层层委托、层层授权的规范等级体系，从而也就构成了规范秩序的统一化。（注：沈宗灵著：《现代西方法律哲学》，第136页，法律出版社1983年7月版。）
由于一个规范体系中的所有规范，除基础规范外，都是从一个更高规范中取得效力的，也即由另一规范授权或委托创立的，所以，这些规范也就有高级规范和低级规范之分。其中，决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范（superior norm）， 根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范（inferior norm）。 除了基础规范是最高规范以及处于规范体系最低层次的最低规范外，其他处于中间层次的规范都既是高级规范又是低级规范。而这些规范又有一般规范（如立法和习惯法）和个别规范（即法院和行政机关对一般规范的适用，如判决）之分。
关键是，凯尔森所讲的“基础规范”具体指的是什么？按照他的解释，“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”（注：参见【奥】汉斯·凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，作者序第132 页中国大百科全书出版社1996年1月版。）
凯尔森对法律规范体系的研究，颇具特色：
第一、他认为法律规范体系的建立是一个立法程序。在他所确定的法律体系中，从杜撰出来的“基础规范”到宪法规范，再到较低层次的一般规范，进而到最低层次的个别规范，都是程序的委托关系。
第二、他用逻辑方法推导低层次的法律规范的合法性，也就是说，上、下级各层次规范间的关系是外延上的蕴含关系；下级规范只要在上级规范中找到根据，便是合法的。（注：吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，第26页，中国人民公安大学出版社1993年8月版。）
第三、在他看来，国内法和国际法是属于同一法律规范体系的，整个法律规范体系是有高低等级层次之分的，是一种所谓金字塔式的规范体系结构。在金字塔的顶端，是一个“被预定的”“基础规范”，即“约定必须遵守”。这是国际法的效力的根据，也是整个法律规范体系的根据。因此，国际法在整个法律规范体系中，处于效力等级最高的优越地位。（注：参见【奥】汉斯·凯尔森著、王铁崖译：《国际法原理》，译者前言第2页，华夏出版社1989年9月版，注①引书第403～404页。）
二、普遍法律秩序的一元论属性：国际法的驾凌地位
与其法律规范体系金字塔结构的理论相呼应，凯尔森主张国际法和国内法的一元论（monistic），认为国际法和世界各国国内法组成一个普遍的法律秩序。在这一普遍法律秩序中，国际法驾凌于国内法之上。
凯尔森对普遍法律秩序一元论属性的认定，首先是以他对国际法的法律性质的认识为根据的。他认为，国际法的确不同于国内法，国际法是一种原始性、分权化的法律，它不象国内法那样，由一个中央机关创立和适用；同时，大部分国际法规范是不完全的，要由国内法规范来加以补充。但国际法从性质上来说，是与国内法一样意义上的法律，因为它具有法律的主要特征——强制性。战争和报复便是国际法对于不法行为实行制裁的两种形式。（注：凯尔森对国际法法律性质的分析，详见注①引书第361～376页和注⑥引书第15～75页。）
其次，凯尔森从国际法的作用与主要职能方面进一步论证了国际法与国内法在法律秩序中的一元论属性。他认为“国际法律秩序决定了各国国内法律秩序的属地的、属人的和属时的效力范围”，“国际法律秩序使各国国内法律秩序在它们自己的本来可以由国家任意加以调整的事项方面服从一定的调整，从而就限制了它们的属事效力范围。”（注：同注①引书，第397页；另详见注⑥引书第170～252页。）
所以，凯尔森主张，国际法和国内法是统一的，具有一元论的属性。但就二者的相互关系而论，只可能是两种类型：一种是驾凌关系，即国际法驾凌于国内法之上，或相反，国内法驾凌于国际法之上；另一种是平等关系。但平等关系所带来的同等地位就必然要求有一个高于二者之上的第三个秩序。由于第三个秩序是不存在的，故国际法与国内法必然处于上下级关系，而不属于平等关系。（注：凯尔森关于国际法与国内法关系的论述，详见注①引书第408页及注⑥引书第333～375页。）
凯尔森对二元论（dualism）或多元论（pluralism）（因为国内法律秩序不是一个，而是有许多个）的主张进行了批驳。认为因其主张国际法经一国国内法承认后对该国有效，结果实质上也变成一元论，即主张国内法驾凌于国际法之上。但这种一元论与纯粹法学所主张的一元论是完全对立的，纯粹法学主张的是国际法驾凌于国内法之上，国内法受国际法的“委托”。
在凯尔森看来，主张国内法驾凌于国际法之上或国际法驾凌于国内法之上，这两种观点分歧的关键，在于对主权问题的看法。前者的结论是，国家具有主权，本国法律秩序是最高法律秩序，在它之上并不存在任何秩序。反之，后者当然反对国家主权观念。
所以，国家是否为主权者，正象是“国内法驾凌于国际法之上”还是“国际法驾凌于国内法之上”的问题一样，并不是一个能否加以观察的事实，而只是一个法学上的假设。国家并非“是”或“不是”主权者，它只能被预先假定为“是”或“不是”主权者，而这种假定要依我们研究法律现象的前提为转移。“如果我们接受国际法的首要地位的假设，那么国家便‘不是’主权者。在这种假设下，国家只有在下述相对意义上才能被宣称为主权者，即：除国际法律秩序以外，别无其他秩序驾于国内法律秩序之上，以致国家只直接受国际法的支配。另一方面，如果我们接受国内法的首要地位的假设，那么，国家便‘是’原先的绝对意义上的主权者，驾于包括国际法在内的任何其他秩序之上。”（注：参见【奥】汉斯·凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，作者序第420页中国大百科全书出版社1996年1月版。）
凯尔森还认为，上述两种观点的对立，体现了两种截然不同的哲学观。国内法首要地位的假设代表了主观论哲学。它从哲学家本人的“自我”出发，将世界解释为主体的意志和观念。这种哲学宣称“自我”的主权，无法将另一个主体（“非我”，或另一个“自我”的“彼”）理解为一个平等的存在。因此，“自我”的主权和“非我”的主权是冲突的。其最终结局便是唯我论。与此哲学相适应，国内法首要地位的学说是国家的主权论。它将理论家的本国解释为法律世界的中心。无法理解其他国家和他本国是平等的，即也是主权的法律存在。相反，国际法首要地位的假设代表的是客观论哲学。它从客观世界出发，认为在这一世界中，“自我”和“非我”被作为组成部分而存在，而且无论“自我”和“非我”都不是整体的主权中心。“自我”和“非我”被认为是平等的存在。凯尔森由此得出结论：只有在我们把国际法的首要地位当作我们解释法律现象的根据时，一切国家平等的观念才能加以保持。各国只有在它们不被预定为主权者时，才能被认为是平等的。
最后，凯尔森认为，上述两种对立的观点和学说分别代表了两种不同的政治倾向：“一个抱有民族主义与帝国主义政治态度的人，将自然地倾向于接受国内法的首要地位的假设。一个对国际主义与和平主义抱有同情的人，将倾向于接受国际法的首要地位的假设。”（注：参见【奥】汉斯·凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，作者序第424页中国大百科全书出版社1996年1月版。）并断言“国际法的进化将导致一个世界国家的建立”。（注：参见【奥】汉斯·凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，作者序第358 页中国大百科全书出版社1996年1月版。）
三、评价与结论：国际法与国内法关系的再认识
凯尔森的国际法学思想，构成其整个“纯粹法理论”的一个重要的组成部分，既有其合理和理想化的一面，又有其谬误和远离现实的一面。
（一）凯尔森的“纯粹法学”重视对法律规范及其相互关系的研究，揭示了各种不同法律规范之间的等级层次关系，这对后来的法理学家颇具有启发作用。他的纯粹法学是以哈特（H.L.A.Hart，1907－）为代表的新分析法学的重要渊源。但另一方面，凯尔森分析法时过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法的人的因素；没有探讨法的社会目的和社会效果。他仅从逻辑上分析实在法规范，反对研究法律和经济、政治、道德及心理等因素的关系，特别要求同体现政治的正义理论和自然法学说划清界限。同时，他仅研究规定人们“应当如何行为”的法律规范，而不研究人们“实际上如何行为”的事实。从而使得这种法学所研究的仿佛是与外在世界绝缘的、处于真空中的法律。这不仅不能说明法现象，反而曲解了法现象。（注：分别参见张文显著：《当代西方法学思潮》，第53页，辽宁人民出版社1988年8月版和注③引书第147页。）正因如此，纯粹法学受到了众多学者的批评，被认为是“所有现代学说中最有意识地和最完全地脱离社会实践的。”（注：沙尔·得·维舍尔：《国际法的理论和现实》，英译本，第66页。转引自注⑥引书，译者前言第3页。）
（二）凯尔森对国际法法律性质的认识，与国际法否定论者相比，有了突破性的进步。国际法法律效力“否定论”者的代表，从17世纪的普芬多夫（S.Puffendorf，1632～1694）到19世纪的奥斯丁（J.Austin，1790～1859）都否认国际法是法。 前者从自然法的角度否认作为一种法律的国际法的存在，认为一切国际间的协议或“相互义务”都可能被个别国家随意解除，因而不构成国际法。后者则从实在法的角度否认国际法的法律性，认为法律是掌握主权的“上级”所颁布的一种“命令”，如不服从即以“制裁”作为威胁，但国际法并非如此。故国际法只是一种道德体系，而不是法。（注：参见梁西主编：《国际法》，第 7～8页；武汉大学出版社1993年4月版。）凯尔森则明确指出，国际法不是道德，而是与国内法一样意义上的法律，因为它具有法律的主要特征——强制性。战争和报复便是国际法对于不法行为实行制裁的两种形式。这种见解对后来的学者有重要的指导作用，新分析法学派的代表哈特在此基础上对国际法的法律性质作出了更深层次的分析。（注：哈特对国际法法律性质的分析，详见哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年1月版。）但是， 凯尔森却未能对国际法的本质和效力根据作出彻底的解释。按照他的理解，国际法的本质和效力根据来自法律秩序的“基础规范”——即“约定必须遵守”。但这一“基础规范”的效力又来自哪里呢？它是由什么决定的呢？凯尔森对这一问题的回答只能是一个遁辞：它之所以有效是一个“预先的假定”。由此可见，脱离现实的、纯粹凭逻辑推理和判断对法律规范进行论证，最终导致凯尔森步入理论误区而不能自圆其说。
（三）凯尔森揭示了国际法与国内法内在的密切联系，认为国际法不可能超脱国内法而单独存在，这无疑有其积极意义。但另一方面，他却因此而走向极端，认为国际法与国内法同属一个法律体系，且国际法的效力是最高的，国际法驾凌于国内法之上，国际法的发展会导致世界国家的建立等等。这种观点没有意识到国际法与国内法所存在和发展的不同的社会基础，而是简单地将国际法与国内法按相似的两类法统一在一个体系中，并分为不同的等级层次。这是完全将国内法的模式生硬地套用到国际法与国内法的关系之中（视国内法为地方法，国际法为国家法），进而否定作为国家根本属性和国际法基础的国家主权。（注：参见【奥】阿·菲德罗斯等著、李浩培译：《国际法》（上册），第12～13页，商务印书馆1981年9月版。）意图以“世界法”代替国际法， 以“世界政府”代替主权国家。诚然，随着现代国际社会组织化趋势的日益加强，各国法律趋同化速度加快，使得凯尔森的这种假定显得有一定的根据。但在主权国家林立的国际社会，要达到类似国家内部的集中统治是十分困难的，因而世界国家的观念显得过于理想化而远离现实。凯尔森的理论也就成为荒谬而与国际社会的实践格格不入了。
凯尔森国际法学思想的谬误和远离现实之处，既受限于其认识论，同时也打上了深刻的时代烙印。
（四）应该认识到，国际法和国内法是法律的两个不同的、独立的体系，其产生和发展的社会基础、调整对象、效力根据、法律渊源、实施措施等均不同。但这两个法律体系也并不是彼此孤立的，它们之间有着互相渗透和互相补充的密切联系。国家在制定国内法时要考虑到国际法的要求，而在参预制订国际法时要考虑到国内法的立场。（注：参见王铁崖主编：《国际法》，第44页，法律出版社1988年10月版。）国际法与国内法发生联系的根本因素和纽带，主要来自下列几个方面：
第一，国家是国际法与国内法发生联系的最重要的动力。虽然国内法和国际法的产生及形成，各有截然不同的程序，但是都以国家的存在及其意志活动为前提。国家既是国内法的制定者，又是参与制定国际法的主体。因此，能为国家所接受的国际法规范必然与其国内法规范具有内在的联系。
第二，国家的对内职能及政策，同国家的对外职能及政策，虽然分属两个不同领域，但却彼此密切相关。这一客观事实，加强了国内法和国际法在实践中的联系，必然使两者在付诸实施过程中相互发挥作用。
第三，适用国内法的国内社会和适用国际法的国际社会，虽各有特点，然而却具有千丝万缕的关系。从纵向关系来考察，国内社会及其法律制度形成在前，国际社会及其法律制度发展在后，这种历史联系使国际法承袭了一部分国内法的有益经验及一般性规则。从横向关系来考察，国内事务与国际事务，彼此交叉，相互渗透，这种现象情况，对国际法与国内法在适用范围上无疑产生重要影响。
国家间交往越频繁，国际社会和国内社会的联系就越紧密，国际法与国内法的关系也就更为复杂。（注：参见梁西主编：《国际法》，第41～42页，武汉大学出版社1993年4月版。）