中国现代性法学话语的分裂及其意义，本文主要内容关键词为：现代性论文,中国论文,法学论文,话语论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
毫无疑问，现代性是我们这个时代最重要的焦点话题之一。它在文学、哲学、政治学、社会学、法学和经济学的争论话语中，都已经成为出现频率最高的核心术语之一。现代性在使人类摆脱古典时期的自然、君主奴役的同时，又使人类陷入理性化、技术化、组织化的牢笼之中，“异化”成了现代人新的精神困境。自黑格尔第一个提出明确的现代性概念之后，尼采、霍克海默、阿多诺、海德格尔、德里达、鲍德里亚和福柯等人作为承前启后的哲学家代表了现代性哲学话语的主流，都试图走出现代性的困境，但他们对主体性的批判只是主体自我的自反性批判。也就是说，这种自反性的批判“根本无法摆脱以主体为中心的理性概念及其直观形态”。①中国的法制现代化是整个现代性语境的一部分，当然也摆脱不了现代性本身的困境，这种困境与目前的主流哲学一样主要表现为现代性法学话语的冲突与断裂。话语的分裂对中国现代性的法学发展产生了积极与消极两方面的影响。笔者通过对中国目前法学话语分裂现状的描述及对法学话语分裂意义的探讨，试图指出中国现代性法学发展中的问题之所在。
一、中国现代性法学话语分裂的现状
近20年来，中国法学的发展可以划分为学科的恢复与学识的创建两个阶段。前一阶段虽然也发生过是要“人治”还是要“法治”的大讨论，但这一讨论的政治实用性远远超过了学识上的创建。②及至20世纪90年代，中国经济社会的改革使各个层面都发生了深刻的变化，中国法学的创建亦随之进入蓬勃发展阶段。民众的法律意识在觉醒，政府的执政方略在改变，中国法学者对中国法制有了更深入的思考，提出了一系列颇有见地的主张，同时法学见识的分歧也越来越明显。民众、政府、法学家、法律家③们的法学话语以多元化的形式呈现，法学话语的分裂就是这种多元化情势的一个后果。
首先，法学界内部法学话语的分裂。在中国理论法学界的内部，争论最为长久、最为激烈的当属现代法制发展观的差异。在20世纪30年代，中国杰出的法学家蔡枢衡针对当时“中国的物质文明和精神文明往何处去”这个中国历史上划时代的海禁大开后面临的历史课题总结了当时流行的四种不同见解：第一是原状复古；第二是全盘西化；第三是中学为体，西学为用；第四是摘精取华，自己创造。④法制发展观的冲突并没有随着历史的演进而消失。随着现代化法制建设的推进，中国的法制发展观逐渐演变为政府推进型法制发展观与本土资源累进型法制发展观的冲突。以蒋立山为代表的一些学者主张实行政府推进型法制，⑤也有学者将其称之为“供给主义、威权主义”。⑥以朱苏力、蒋庆等为代表的一些学者主张实行本土资源累进型法制。⑦前者认为，中国的法律传统有许多不符合社会的需要，即使某些具体、个别的做法和观点可以借鉴，但总体上必须抛弃。中国只有移植西方的先进文化并借助政府的强力推动，才能实现法制现代化。目前中国法制的发展的确明显带有由政党和政府主导的社会动员性质。例如，每一次大的立法活动都由政府唱主角，每一次大的普法活动也都由政府发起等，因此，“政府推进型法制”的发展观实际上是对中国目前法制实践的总结。后者认为，我们不必也不能恢复中国的法律传统，不过可以利用本土资源以超越传统，借以建立与中国现代化相适应的法治，而且采用本土资源、注重本国传统要从历史典籍规章中去寻找，也要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。
法学话语在理论法学界与部门法学界的分裂也很明显。理论法学界的学者更强调法学的独立性和自治性，主张法学不应受任何先定的原则、标准所约束，不主张法学去迎合什么，有的学者甚至喊出“理论反对实践”的口号。⑧也有学者指出，我国法理学的发展之所以曲折和缓慢，一个重要的原因就是离政治太近，甚至完全从属于政治，没有形成自己的独立品格。这表现在：(1)法理学研究的问题围绕着政治形势转，政治形势的变化和党与国家的重大政治决定往往成为法理学研究的指示器；(2)学术问题政治化，争论的问题要用政治标准来衡量，甚至在考虑学者的学术水平时总是与其政治地位放在一起思考。⑨在部门法学界，更多的学者强调从现实存在的问题出发，主张返回法的形而下，以解决实际问题为己任，“应更多地关注中国现实问题的研究，少谈些空泛主义”。⑩这就在一定程度上淡化了法学理论对法律实践的指导意义。理论法学界与部门法学界之间法学话语分裂的典型社会表现是：法学院的毕业生，学习部门法学的，特别是民法学、刑法学、诉讼法学等专业的毕业生很容易找到工作岗位，而学习理论法学的学生除了进入高校或一些研究机构外，很难得到社会的认可；法院的判决书基本上是事实与证据的罗列，缺乏法理的分析；等等。总之，两个领域之间各自画地为牢，都忽略了二者之间的相互依存的关系。
其次，大众法律话语与精英法律话语的分裂。晚清“修律”运动以降，我国一直热切追寻和期盼实现法律的现代化。改革开放以来，这种欲求更为强烈。在实然的层面上，中国法制现代化的进程及特征呈现为“供给主义、威权主义、精英主义”。(11)一种流行的说法是：法治是法律家之治或法律人之治。(12)现代性法律发展的一个必然结果就是法律的日趋复杂化与技术化，也由此导致法律职业的专门化与垄断化。在任何国家的法制现代化建设进程中，法律职业共同体的出现与完善总是与法治如影相随。在法治的常态发展中，作为法律事业主体的法律家和法学家们对法治建设发挥着不可替代的作用。他们决定着法律的兴衰，使法律的权威得以确立，影响法治政府的构成。可以说，没有一个强大的法律家和法学家阶层，法治社会不可能形成。但我们也看到，在中国迈向法治社会的进程中，一些法律精英在用他们特有的思维范式解释与阐述法律时，在“有意”或“无意”中背离了作为公共意志之体现的“法的精神”。具而言之有三：首先，由于受固有的价值观念、伦理信仰的影响，当他们用法律技术处理社会纠纷时，其结果可能与普通大众对法律的预期相冲突；其次，法律精英们在用理性搭建法律体系、用法言法语解构社会问题时，可能与普通民众所自然拥有的道德及价值观相冲突；最后，由于法律精英垄断了法律知识，掌握了整个法学话语的主动权，使普通民众在法律活动的场域中“集体失语”。其结果是：在精英法律话语中，普通大众变成了法律制度的“他者”；作为“他者”，他们往往无法真正表达自己对法律可能具有的愿望与预期。换言之，他们最多只是一个被表达者，从来不是一群自我表达者。(13)
所谓大众法律话语，代表着对法律的另一种理解或法律的另一种规则，积淀在其中的是大众的传统文化观念、价值取向、生活理想等。大众法律话语包含两个层次：第一是对民间习惯的认可和解释，即认同维护民间社会秩序的规则；第二是对官方法律的理解和解释。由于大众法律话语呈现为“民间性”，更多的是对国家法律的一种自然惯性思维，其与精英法律话语之间有一致的一面，但更多地表现为不同的声音。然而，民众对法律发出的声音却有其自身存在的厚实土壤，原因在于：(1)民众是社会的主体，是国家的根本，国家的法律制定应以保护民众的基本权利为出发点；(2)在法治的进程中，民众的参与也是推进法治进程的重要因素，司法需要精英化、专业化但又离不开民主化、大众化；(3)在中国迈向法治社会的进程中，民众的法律意识在觉醒，他们迫切希望通过亲身参与法治建设来实现自己的法律理想。在参与法治建设的过程中，大众法律话语与精英法律话语产生了明显的冲突。例如，最高人民法院于2003年12月18日在辽宁省锦州市对沈阳市带有黑社会性质的“刘涌案件”进行提审就是精英法律话语与大众法律话语分裂的典型表现。
最后，法学家话语与法律家话语的分裂。法学家与法律家之间存在共同的信仰、知识、语言、目标、气质、理想、思维等，本应组成一个联系紧密的法律共同体。他们之间的差别主要体现在研究范式上的分野：前者注重的是法律的应然层面，后者关注的是法律的实然层面；前者关注的是理论的形成，后者强调的是理论对实际问题的解决。但是由于我国现有体制存在一些弊端，使得法学家与法律家之间的法学话语也处于分裂的状态，具体表现为法官、检察官的功能与作用和政治紧密相连。属于行政部门的“公安机关”与行使司法权的“检察院”和“法院”，通常被合称为“政法机关”，其官员和职员被称为“政法干警”。当然，法学界也有很多学者把自己的学术研究与国家政治紧密连接，这与我国法学教育的传统有关：专门的法学院校被称为政法院校；打开任何一本法理学的教材，总会有一章来专门论述政治与法律的关系，强调法律为政治服务的重要性；等等。在这样的研究氛围中，法学家们想要摆脱政治的纷扰着实很难。
二、法学话语的分裂对中国法学发展的积极意义
法学话语的分裂对中国法学的发展至少具有以下三个方面的积极意义：
首先，法学话语的分裂有利于我国法学流派的创建。法学流派是指某一特定时期运用特定法学方法的一群法学家的集合，是因对法学领域中某一重大理论或问题持相同或相近的观点而形成的群体。判断一个法学流派的标准大致包括：(1)是否具有一定的哲学基础，任何一个法学流派的形成都必须依据一定的哲学为其世界观和方法论；(2)是否存在一个法学家的共同体；(3)是否具有特定的法学方法论；(4)是否有一定的研究范畴，研究范畴是一个学派区别于另一学派的基本标记。(14)这些标准是西方法学流派的划分依据。如果严格按照这些标准，中国还没有形成严格意义上的法学流派，但是只要有法律就会有不同的观点，就会有赞同者、反对者和追随者。因此，也可以说，中国存在法学流派。自20世纪80年代以来，中国法律与法学事业蓬勃发展，开拓了自新中国成立以来的全新局面。特别是在理论法学领域，法学家们冲破重重阻碍，自觉地承担起建设中国自己法学的历史使命。法学家们标新立异，著书立言，虽然在形式上显现为整体法学话语的分裂，但正是这种分裂为我国法学流派的形成作了前提性的准备。目前，在我国法学界注重价值分析的倾向、注重实证分析的倾向、注重社会学分析的倾向和综合分析倾向已各有代表人物。(15)虽然还不能据此断言我国已形成了法学流派，但这种迹象已为法学流派的产生奠定了较好的基础。可以预言，随着法制实践的深化，法学流派在我国的出现将是必然的趋势。
其次，法学话语的分裂有利于形成我国法学多元化的发展格局。中国当代法学话语的分裂其实质亦表现为彼此价值的冲突，呈现为法律学人及社会公众对法有不同的价值主次认可，如是自由优先还是注重平等、是效率优先还是注重公平、是法律程序优先还是追求实质正义，等等。多元价值观的并存使中国法学以多元的形式发展：(1)法学理论教材多元化。目前我国法学理论教材已经从单一走向多元，国家统编教材与各大法学院自编教材并存、国内学者编写的教材与国外学者的著作并存。(2)法学研究方法的多元化。随着我国法学话语的分裂，在理论法学领域，既有法哲学层次的研究，也有法社会学意义上的实证问题的研究；既有宏观问题的研究，也有微观问题的研究。在部门法研究领域，在继续坚持以注释现行法律为主要研究方法的前提下，研究者更加注重把部门法学置于法理学的视野之下进行部门法的法理学研究。(3)社会主体对法的作用的认识多元化。在“依法治国”、建设社会主义市场经济的大背景下，国人基本上对法的作用达成了共识，但随着社会经济生活的日益复杂化，法的规则之治并没有实现天下的大治，人们也不得不反思规则之治的局限性。
最后，法学话语的分裂有利于法学研究学术争鸣的展开。一种声音只能形成话语的霸权，不同声音的存在才有利于开展学术的争鸣，发现真理，澄清谬误。回顾中国历史，每一次关于法的学术争鸣都是话语分裂的结果，通过争鸣推动了思想的演进与学术的进步。从古代到20世纪初，针对法律问题出现过三次有影响的争论：第一次是春秋战国时期的儒法道墨之争，其中观点最为对立的是儒家与法家。第二次是魏晋时期的经律之争，当时律学刚刚从经学中分离出来成为一门独立的学问，其代表人物是张斐、杜预、刘颂。第三次是清末的礼法之争，礼教派以张之洞、劳乃宣为代表，法理派以沈家本、杨度为代表。当时之所以会产生法学问题的争论，是因为有些实际问题需要这些学者予以解答。第一次争论的问题是礼治与法治、德治与法治、人治与法治的关系问题；第二次争论的是法的结构、法的概念等问题，张斐对20个法律用词进行了明确的阐释；(16)第三次争论也是为了迎合修律的需要而展开的。
新中国成立后的20世纪50年代，在“双百”方针的指引下，法学界展开了第一次“争鸣”。它反映了建国初期法学的发展状况，也折射出不同社会力量的冲突与整合。随着形势的变化，学术争鸣逐渐演变为意识形态斗争和政治运动，法学几乎全部献身于阶级斗争理论的阐释和倡导——一条贯穿中国法学近30年的主线，使中国的法学在政治运动的浪潮中很难发出自己的声音，直至被淹没。20世纪80年代的“人治”与“法治”的大讨论可以说是50年代争鸣的继续，正是通过这次讨论使中国法制建设走上了正确的发展道路。时至今日，我们还不能说法律已被信仰，法律权威已被确立，但法学话语的分裂为法学争鸣的再次展开提供了新的契机。
三、法学话语的分裂对法治现代化建设的消极意义
“天下之人各为其所欲焉以自为方。悲夫！百家往而不反，必不合矣！后是之学者，不幸不见天地之纯，古人之大体，道术将为天下裂。”(17)法学话语的长期分裂必然使法学不能向更高阶段发展，侵害法治的普遍原则，摧毁公共领域的存在。
首先，法学话语的分裂阻滞了法学向更高的层级发展。现代社会是价值多元的社会。人们普遍认为，各种价值之间没有主次优劣之分，法律价值的选择因对法律价值取向不同而产生差异，如有人主张平等优先，有人强调自由至上等。正如前文所言，法学话语的分裂有利于法学的多元化发展与法学流派的形成，但这并非是法学的终极目标。多元法学的存在不应该成为法学向更高层级发展的障碍，中国的法学应该在多元发展的基础上实现自身的超越并向更高的目标迈进。“如果说法理见识的多元发展往往是法理学发展的量变的标志的话，那么建立在这种量变基础上的知识整合，就是法理学发展的质变标志。当然，这种质变并不是、也不可能是对法理学见识多元的否定，而是对法理学见识多元量变发展的超越，经过这种超越，可使法理见识在更高基础上展开。”(18)
其次，法学话语的分裂必将侵害法治的普遍原则。现代社会最主要的标志是人的理性发展。我们应确立的批判宗旨并不是从根本上否定理性，而是重建理性的合理秩序。对于今天的中国而言，我们要拒斥的也并不是理性，而是要防止理性的过度膨胀。当今现代性法学话语之所以分裂，其根本原因是某一方的理性过分膨胀，形成了话语霸权。当代中国的话语霸权主要表现为精英法律话语霸权与大众法律话语霸权。精英法律话语显现出极浓的意识形态属性和精英的自我优越感。普通民众以其直观感受来理解法治，其话语虽不系统，但以其数量之众而形成与精英对峙的另一方话语霸权。究其实质，双方都在不同程度上背离了法治的普遍性原则，其发展的结果必然是对法治带来侵害。因为就法治而言，其基本意义在于确立社会生活领域中的法律至上，而某一方的话语霸权必然侵害法律的普遍性与合理性。
最后，法学的话语分裂使公众之间难以达成共识，不利于“公共领域”的形成。2300多年前，亚里士多德曾说：人天生是政治的动物。(19)亚氏的主旨是人除了家庭生活外，最主要的是参与雅典的城邦生活，即公共生活。到了现代，阿伦特仍然认为人类生活的场域基本上可以区分为：公共领域与私人领域。所谓公共领域指涉两个关系密切但并非全然一致的现象：第一，出现在公共领域的所有事物都可以被每个人看见、听见，因此，它们都是有一定程度的“公共性”；第二，“公共”一词指涉世界本身。(20)哈贝马斯深受阿伦特政治思想的影响，他继承了阿伦特对公私领域的研究，但他也跳出了阿伦特思想的架构，试图给资产阶级的公共领域一个历史社会学的分析，重点强调现代社会公民的“公共生活”是公民形成公共话语的场域。(21)中国作为现代世界的一部分，虽然目前还没有成为一个发达的现代化国家，但中国市民社会正在形成是一个不争的事实。市民社会是公共话语形成的场所，而反过来，公共话语是市民社会这个公共领域存在的前提条件。时下的中国，现代性的公共话语当然包括法学话语，但法学话语正处于上文所描述的分裂状态，显然不利于公众共识的形成，其后果将危害市民社会的根基。
四、结语
“构建和谐社会”已成为贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务。和谐的法学领域既需要多元声音的存在，也呼唤公众之间达成一定程度的共识。中国现代性法学话语既需要分裂以实现法的多元价值，也需要整合以形成一个和谐的公共领域。分裂与整合把中国法学的发展置于“二律背反”的境地，使中国法治现代化陷入了一定的困境。如何寻求话语的分裂与整合之间的平衡，是中国法学走出现代性发展所带来的困境的关键所在。“中国社会主义法治建设的推行，不仅应当关注物质的规范、制度与组织的完善，更要特别关注建构相应的社会公共话语，并以此为载体培育社会主体健康的法治心态与法治情感、法治精神与法治的思维方式。”(22)中国的法制现代化建设正处于“黑格尔的十字路口”，(23)现在该是我们作出抉择的时候了。
注释：
①[德]哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，译林出版社2004年版，第361页。
②(18)参见谢晖：《法的思辨与实证》，法律出版社2001年版，第77页，第90页。
③本文所说的“法律家”是指通过接受法律专业的训练之后从事法律职业的人，主要包括律师、法官、检察官等；本文所说的“法学家”主要是指在法律院校中从事法学研究与教学的专家学者。当然，不可否认，从职业身份上区分法律家与法学家仅具有相对的意义，某些著名的法律家同时又是法学家。
④参见蔡枢衡：《中国法理学自觉地发展》，清华大学出版社2005年版，第3页。
⑤参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，《中外法学》1995年第4期；蒋立山：《中国法制道路初探》，《中外法学》1998年第3—4期。
⑥(11)参见黄文艺：《对新时期中国法制现代化的理论反思》，《政法论坛》2007年第2期。
⑦参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6页；蒋庆：《政治儒学：当代儒学的转向、特质与发展》，三联书店2003年版，第344页。
⑧参见龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第3页。
⑨参见严存生：《我国法理学发展中应注意的几个问题》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2000年第5期。
⑩陈瑞华：《在问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第1页。
(12)参见程燎原：《“法律人”之治：“法治政府”的主体性诠释》，《西南民族学院学报》2001年第12期。
(13)参见http://www.lawroad.net/bbs/thread—1410—1—5.html.
(14)对于“法学流派”，没有具体明确的划分标准，这里所提出的几条标准是对一些学者所提出的划分标准的一般总结。参见何勤华主编：《西方法学流派撮要》，中国政法大学出版社2003年版，第1页；张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第27—29页。
(15)注重价值分析的代表人物有郭道晖、王人博、夏勇、高鸿钧、徐显明、江山、谢晖、张文显、何勤华等；注重实证分析的代表人物主要分布在部门法领域，如研究刑法学的赵秉志、研究民法学的王利明、研究程序法的陈瑞华等；注重社会学分析的代表人物有瞿同祖、朱苏力、朱景文、邓正来、高其才、张中秋、徐忠明、马新福、马长山等；注重综合分析的代表人物有沈宗灵、梁慧星、陈兴良、葛洪义等。
(16)参见叶孝信主编：《中国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第125页。
(17)《庄子·天下篇》
(19)参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，北京大学出版社2005年版，第4页。
(20)(21)转引自江宜桦：《自由民主的理路》，新星出版社2006年版，第184页，第309页。
(22)姚建宗：《法治与公共话语》，《吉林大学社会科学学报》2001年第1期。
(23)黑格尔首先发现了主体性乃是现代性的原则并阐明了现代世界的优越性及危机之所在。哈贝马斯把黑格尔所发现的现代性问题及如何面对现代性称之为“黑格尔的十字路口”。参见[德]哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东译，译林出版社2004年版，第86页。
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