经济、社会和文化权利保护领域的重大突破——《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》草案述评，本文主要内容关键词为：权利论文,社会论文,议定书论文,经济论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年6月18日，人权理事会第8届会议通过了《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》草案(以下简称“议定书草案”)。①一旦该议定书草案在年底被联合国大会通过，则可望于2009年3月开放给各国签署，并在获得十个国家批准或加入之日起3个月后生效。议定书草案主要内容是规定个人来文和缔约国来文制度，这对于经济、社会和文化权利的保护，乃至国际人权保护都具有十分重要的意义。
一、制定议定书的背景
在国际人权宪章通过后的很长一段时期内，国际社会并没有给予经济、社会和文化权利以与公民权利和政治权利同样的保护力度。一方面，经济、社会和文化权利在许多国家(包括发达国家和发展中国家)都没有受到应有的重视，在许多地方还存在着严重侵犯经济、社会和文化权利的现象；另 一方面，对于侵犯经济、社会和文化的情势，国际社会也没有提供有效的补救方法。面对这种情况，国际社会逐渐达成一种共识：如果要在国际人权保护领域坚持两类权利不可分割、相互依存和相互联系的原则，就必须在《经济、社会和文化权利国际公约》(以下简称“《公约》”)之下建立一种申诉机制，从而纠正目前存在的失衡现象。②在这种背景下，制定包含来文申诉制度的任择议定书以完善防止侵犯和保护经济、社会和文化权利的法律程序的呼声不断高涨，这种呼声在20世纪90年代变得更加强烈。
为了保证起草工作的顺利进行，2002年人权委员会通过2002/24号决议，决定设立不限成员名额工作组(以下简称“工作组”)，负责审议关于拟定《公约》任择议定书的各种供选择的方案。从2004年至2008年，工作组共召开了五届会议，前三届会议主要讨论制定议定书的实质性问题，自第四届会议开始，工作组开始讨论议定书草案。2008年第五届会议第二阶段，工作组完成了议定书草案的讨论工作，并提交给人权理事会批准。③2008年6月18日，人权理事会通过了议定书草案。
制定议定书也受到其他国际人权公约任择议定书以及国际来文程序的启发和推动。目前，除了《公约》和《儿童权利公约》之外，其他主要的联合国人权公约都规定了个人来文申诉程序。在区域范围内，《美洲人权公约经济、社会和文化权利领域附加议定书》(1988年圣萨尔瓦多议定书)规定了有限的申诉程序。该议定书第19条第6款规定，组织工会的权利和受教育权在受到侵犯的情况下可以适用《美洲人权公约》下的个人申诉制度。1995年通过的《欧洲社会宪章关于集体申诉制度的附加议定书》允许某类组织(国际和国际工会和雇主组织以及非政府组织)可以向欧洲社会权利委员会提交来文。另外，国际劳工组织、联合国教科文组织、经社理事会第1503号程序都不同程度地涉及经济、社会和文化权利方面的来文。上述来文程序为制定《公约》议定书打下了坚实的基础，并起到了良好的示范作用。
二、起草议定书过程中辩论的焦点
在起草议定书的过程中，工作组会议曾就一些关键问题展开了激烈地辩论。
经济、社会和文化权利的可诉性问题是工作组会议讨论的中心问题，因为确立经济、社会和文化权利的可诉性是设立来文程序的前提。一些国家认为，若干国内法院和区域人权机构已经产生了经济、社会和文化权利方面的判例法，这表明经济、社会和文化权利的可诉性具有现实性；同时还有一些国家认为，《公约》下缔约国的义务包括尊重、保护和实现经济、社会和文化权利三个层次，前两个层次的义务可以立即贯彻，因而是可诉的。赞成经济、社会和文化权利可诉性的观点遭到了许多国家的反对，反对理由有：第一，《公约》所载的权利多数不是绝对的，而且不够确切，不足以规定明确的义务，因此不宜设立来文申诉程序；第二，经济、社会和文化权利委员会(以下简称“委员会”)难以确定某种经济、社会和文化权利是否遭到了侵犯，因为缔约国在决策方面享有很大的酌处权；第三，申诉程序或司法程序会不适当地干预民主进程和国家在政治、经济和预算事项方面的决策权。④从最后通过的议定书草案来看，赞成经济、社会和文化权利可诉性的观点占了上风。
工作组重点讨论的第二个问题是议定书是否涵盖《公约》规定的所有权利。一些国家建议采取包括《公约》的全部权利在内的综合方法；另一些国家则建议采取“按单点菜”式的方法，依据这种方法，缔约国在加入议定书的时候，可以选择一些权利适用来文程序，这会吸引更多的国家加入议定书。⑤大部分与会国家代表支持综合性的办法，他们认为，自选办法会导致各种人权之间的等级划分，它无视《公约》各条款之间的相互联系，与任择议定书加强落实所有经济、社会和文化权利的目标背道而驰。⑥尽管如此，最终文本还是将权利范围限定在公约的第二部分和第三部分，排除了自决权。其主要理由是，将自决权纳入来文程序会导致这一程序被滥用。⑦
议定书对缔约国资源分配政策的影响也受到与会国家代表的特别关注。挪威、加拿大、法国等认为，委员会难以确定各项措施是否能够最好地利用有效资源，并质疑委员会评估那些影响政府决策的所有因素的能力。因此，委员会用什么样的标准来确定资源分配是否符合《公约》就成为非常重要的问题。但有观点认为，上述担心是多余的，委员会对于个人来文采取谨慎的方针，它仅仅审查缔约国是否已经尽最大努力履行自己的义务，缔约国在其中被赋予了较大的自由裁量权。⑧讨论的结果是，议定书草案故意回避上述问题，只是在第8条第4款提及“委员会……应铭记缔约国按照《公约》所规定的权利，可能采取多种可能的政策措施”。
三、议定书草案的主要内容
议定书草案包括序言和正文部分，正文共计22条，其主要内容包括委员会接受和审议来文的权限、个人来文、国家来文、调查程序、特别措施、国际援助和合作年度报告、签署、批准和加入、生效、修正和退约等。
(一)委员会接受和审议来文的权限
议定书草案第1条规定委员会有权接受和审议来文。第1款规定，加入议定书的《公约》缔约国承认委员会有权接受和审议来文。结合第2条、第10条和第11条来分析，委员会的这一权限可分为两个层次。首先，对于个人来文，委员会具有接受和审议的强制权限。只要《公约》缔约国加入议定书，它就必须承认委员会有权接受和审议个人来文。因此，它是一种任择基础上的强制程序。其次，对于国家来文和调查程序，委员会在收到相关缔约国的承认委员会有权接受和审议国家来文和开展调查程序的声明之后，才有权接受和审议来文或启动调查程序。因此，这是一种任择基础上的自愿程序。第2款进一步限定了来文程序的适用范围，它规定如果来文所涉《公约》缔约国不是议定书的缔约国，委员会不得接受来文。
本条的规定还涉及委员会地位和职权问题。因为委员会是一个由经社理事会设立的附属机构，它的任务就是协助经社理事会审议缔约国报告，审议来文则超出了其职权范围；而且，它不像人权事务委员会那样具有独立的法律地位。不过，议定书草案的起草者显然不认为这是一个实质性问题。他们认为，在实践中经社理事会可以通过决议授权委员会审议来文，同时议定书草案的规定使得委员会具有了条约上的法律依据，并赋予它同其他人权条约机构同样的法律地位。
(二)个人来文程序
1.来文的提交
第2条规定了个人来文的提交。它包括以下三个要素。
(1)属人理由和属地理由。来文只能由加入议定书的缔约国管辖下的个人或个人团体(individuals or groups of individuals)提出；委员会也接受上述个人和个人团体的代表提交的来文，但前提是必须征得其同意。议定书草案对“同意”做了宽泛的规定：一方面，没有规定必须是明示同意；另一方面，即使没有获得受害者的同意，但是如果该代表能够说明有理由在没有这种同意时也可代表他们提出来文，则不受同意这一条件的限制。
(2)属事理由。根据第2条，个人来文的事由是其依据《公约》第二部分和第三部分所规定的权利受到缔约国的侵害。因此，就《公约》第一部分所规定的权利(即自决权)受到侵害的理由提交的来文，委员会不予受理。
2.来文的受理
第3条第1款规定了用尽当地救济原则，第2款规定了是否受理的程序性条件。
(1)用尽当地救济原则。在国际人权法领域，为违反人权公约行为的受害者提供补救的责任主要由缔约国承担，只有在所有国内救济途径都不能提供任何有效补救的情况下，受害者才能诉诸国际监督机构。因此，议定书草案第3条第1款规定，委员会除非已经确定所有可用的国内补救办法已经用尽，否则不得审议来文。第1款后半句规定了用尽当地救济原则的例外，即：如此种补救办法的应用被不合理拖延，则此项规定不适用。不过，第1款没有就如何理解“不合理的拖延”做出明确解释，但是根据《美洲人权公约》第46条第2款，它包括：第一，有关国家国内法规未提供适当法律程序，足以保护声称受到侵犯的权利或数项权利；第二，声称权利受到侵犯的当事方，其根据国内法获得补救的机会被否定，或者无法用尽国内补救办法；第三，无故拖延根据上述补救做出最后判决。
(2)不予受理的情形。第3条第2款详细规定了委员会受理来文的程序条件。委员会不予受理的情形如下。
第一，时效原则。不是在国内补救办法用尽后1年内提出的来文，委员会不予受理，但提交人能够表明在这一时限内无法提交来文的情况除外。这一条规定，与其他议定书的相关规定均不相同。
第二，属时理由。来文所述的事实发生在议定书对有关缔约国生效之前，委员会不予受理，但是在生效日之后那些事实继续存在的情况除外。
第三，不重复审查原则。同一事项业经委员会审查或已由或正由另外一项国际调查或解决程序加以审查时，该来文不予受理。如果委员会在受理后发现，同一事项正由另外一项国际调查或解决程序审查，将会暂停审议。这一规定与《公民权利和政治权利国际公约第一任择议定书》第5条第2款(甲)的规定不同，而与《消除对妇女一切形式歧视公约任择议定书》第4条第2款a项雷同。值得指出的是，如何理解“同一事项”，议定书也没有明确。人权事务委员会在判例法中对“同一事项”进行了界定，或许可以提供一些有价值的参考。在法纳利诉意大利案(Fanali v.Italy)中，人权事务委员会认为，同一事项指“由本人或有权代表他的其他人向另一国际机构提交的关于同一个人的同一权利主张”；在另一个针对挪威的案件中，人权事务委员会裁定，同一事项是指“当事人相同、提交的指控相同并且为支持这种指控而提交的事实相同”。⑨
第四，来文不符合《公约》的规定。这可理解为，来文据称的受到侵害的权利不属于《公约》所规定的权利范围。因此，具文者必须令人信服地证明其《公约》第二部分和第三部分所规定的权利被侵害的主张。
第五，来文明显没有根据或证据不足或仅以大众媒体传播的报道为根据，委员会不予受理。
第六，滥用来文权。
第七，匿名或不以书面提交的来文。
3.来文的转达
委员会的任务是根据所有的书面信息来审议来文并形成最终意见，它有必要听取各方的意见。因此，第6条要求委员会应以秘密的方式提请有关缔约国注意，向其送交来文内容、受理决定及其他相关文件。根据第6条，委员会的通知标志着对缔约国有拘束力的6个月的期限的开始。在此期限内，缔约国有义务向委员会提交书面解释或声明，澄清有关事项，并说明缔约国可能以提供的任何补救办法。如果缔约国未能履行该义务或未在6个月的期限内履行该义务，它就违反了议定书的规定。
4.友好解决
友好解决原则是国际司法制度中的一项基本原则，它使有关各方能够在裁决机构做出判决前就解决办法达成一致意见。目前，友好解决原则已经被许多国际人权文件所采纳，成为来文程序中一道必经程序，如《美洲人权公约》第48条、《欧洲人权公约》第38条、《公民权利和政治权利国际公约》第42条。议定书草案也吸收了这一原则，其第7条规定友好解决是委员会审议个人来文的必经程序。根据该条，委员会应该向有关各方提供斡旋，以期在尊重《公约》义务的基础上求得问题的解决。如果有关各方通过协议达成友好解决，委员会便结束根据议定书审议来文的程序；如果各方未达成友好解决，委员会将开始审议来文。
5.来文的审议及后续行动
在来文被受理，且未达成友好解决之后，委员会开始审议来文的程序。
值得注意的是，第4条单独就委员会审议来文设定了一个前提条件，即对于一项未揭示提交人遭受明显不利处境的来文，委员会必要时可不予审议，除非委员会认为该项来文提出了具有普遍意义的严重问题。第4条赋予了委员会审议案件的重大斟酌权，使得委员会可以集中资源处理一些带有普遍性的严重问题，从而避免陷入势若洪流的申诉之中。但是其弊端也是显而易见的，因为委员会没有可据以决定不审议来文的客观标准。
根据第8条，委员会主要是依据收到的全部资料进行审议，同时委员会必须将资料转达给相关各方。在必要时，委员会可查阅其他联合国机构、专门机构、基金、方案和机制以及包括区域人权系统在内的其他国际组织的相关文献，以及有关缔约国的任何意见或评论。与其他来文程序相似，委员会在非公开的会议上审议来文。委员会审议的内容是缔约国依据《公约》第二部分采取的措施是否合理，并且在审议时尽可能地顾及缔约国在采取各种政策落实《公约》权利时拥有的自由裁量权。
根据第9条第1款，委员会在审议来文后，做出意见及可能提出的任何建议。委员会意见和建议没有法律约束力，尽管如此，相关缔约国不能无视委员会的意见或建议。第9条第2款规定，缔约国应适当考虑委员会的意见及建议，并应在6个月内向委员会提出书面答复，其中应通报根据委员会意见和建议采取的任何后续行动。另外，委员会在必要时可要求缔约国在国家报告中通报其根据委员会意见和建议采取的任何行动。
6.个人来文中的特别措施
第一，临时措施。根据第5条第1款，收到来文后并在确定是非曲直之前，委员会任何时候均可向有关缔约国送达一项需紧急考虑的请求，请该缔约国采取特殊情况下有必要采取的临时措施，以免据称侵犯行为的受害者遭到无法弥补的损害。第二，保护措施。根据第13条，缔约国应采取一切适当措施，确保在其管辖下的个人不会因为根据议定书同委员会通信而受到任何形式的虐待或恐吓。
(三)国家来文程序
议定书草案第10条规定了国家来文程序。议定书缔约国可随时声明接受国家来文程序。只有声明接受国家来文程序的缔约国提交的针对另一声明接受国家来文程序的缔约国的来文，委员会才可以接受并予以审查。缔约国做出的声明应由缔约国交联合国秘书长保存，声明可随时以通知秘书长的方式加以撤销。来文的事由是缔约国不履行其根据《公约》应尽的义务，因此，与个人来文不同，理论上某一缔约国可以就另一缔约国没有履行《公约》第一部分规定的保护自决权的义务向委员会提交来文。
根据第10条，国家来文程序如下。第一，如果一个缔约国认为另一个缔约国没有履行其按《公约》规定承担的义务，则具文提请该缔约国注意。该缔约国也可将此事通知委员会。收件国在收到来文后3个月内，应以书面形式给予发函国一个解释或任何其他说明以澄清此事。第二，如果此事项在收件国接到初次来文后6个月内尚未圆满解决并使双方满意，则两国中任何一国有权以向委员会和对方发出通知的方式，将此事项转交委员会处理。第三，委员会只有在认定提交给它的事项已援用并已用尽现有一切国内补救办法之后，才进行处理。如补救办法的应用被不合理拖延，则此项规定不适用。委员会以不公开的方式审议来文。第四，委员会应向有关缔约国提供斡旋，以期在尊重《公约》义务的基础上求得问题的友好解决。第五，委员会将友好解决的情况和缔约国的任何陈述做成报告，若委员会认为有任何意见涉及有关缔约国之间的问题，也可只向有关缔约国送达这些意见。委员会发出的任何意见均没有法律约束力。
(四)调查程序
调查程序也是缔约国加入议定书后自愿选择的程序。与个人来文和国家来文不同的是，它是由委员会启动的程序。根据第11条第2、3、5款，如果委员会收到可靠资料，表明某一缔约国严重或系统地侵犯《公约》第二和第三部分所规定的权利，委员会应请该缔约国合作审查这些资料，并为此提出对有关资料的意见。在考虑了有关缔约国可能已提出的任何意见以及委员会所获得的任何其他可靠资料后，委员会可指派一名或多名委员进行调查，并紧急向委员会提出报告。如有正当理由并征得缔约国同意，此项调查可包括前往该缔约国领土进行访问。调查应秘密进行，并最大限度地争取缔约国的合作。在审查这项调查的结果之后，委员会应将这些结果连同任何评论和建议一并转达有关缔约国。另外，第12条规定了调查程序的后续活动，据此，委员会可请有关缔约国在其根据《公约》第16条和第17条提交的报告中列入为响应根据第11条进行的任何调查而采取的措施的细节；委员会于必要时可在第11条第6款所述6个月限期结束后请有关缔约国向其通报为响应此种调查而采取的各项措施。
议定书草案第14条规定了国际援助和合作事项，它要求设立一个按照联合国财务条例和细则管理的信托基金，为缔约国提供专家和技术援助。第15至22条规定了一些程序性事项，如年度报告、签署、批准和加入、生效、修正、退出、秘书长的通知义务和作准文本等。除第20条的退出程序外，议定书草案的上述规定均与《公约》相同或类似，而整个程序性事项的规定则与其他人权公约任择议定书相似。
四、议定书草案的重要意义及其存在的问题
近年来，国际人权运动的发展趋势之一就是来文申诉程序越来越为国际人权条约所倚重。《公约》议定书草案就是这种趋势的一部分。如果议定书草案由联合国大会顺利通过，将对经济、社会和文化权利的保护产生深远影响。
首先，它在理论上确立了经济、社会和文化权利可以通过准司法方法予以保护的观点，有助于消除经济、社会和文化权利与公民权利和政治权利保护不平衡的局面，并进一步加强对经济、社会和文化权利的法律保障。
其次，来文申诉程序有利于弥补缔约国报告的不足，以改进现有的保护经济、社会和文化权利的国际机制。缔约国报告提供的都是反映一国经济、社会和文化权利保护的一般性问题，因此，委员会无法判断调整某一具体问题的立法、行政措施是否与《公约》相符。委员会根据内容空泛的国家报告不能很好地掌握缔约国履行《公约》义务的具体情况，无法达到监督的目的。个人来文程序就能很好地避免缔约国报告制度所存在的上述问题，它使得委员会对缔约国的监督具有很强的针对性。
再次，来文申诉程序有利于发展经济、社会和文化权利方面的判例法，澄清《公约》权利的具体内涵。个人来文大多反映缔约国在保护经济、社会和文化权利方面的具体问题。通过对来文的审议，委员会有机会将该具体问题置于特定情况下进行深入地研究，就缔约国的某一作为或不作为在何种程度上符合《公约》的规定形成权威意见。这对于正确理解《公约》条款的具体内涵有重要作用。
需要指出的是，议定书草案还是存在一些问题。这些问题可能会影响各国批准或加入议定书的积极性。
第一，各国在一些关键问题上未能达成一致。首先，对于经济、社会和文化权利的可诉性问题并没有取得共识，有些国家仍对来文程序能否适用于经济、社会和文化权利持怀疑态度。其次，各国对于议定书所涵盖的权利范围问题还是存在较大分歧。议定书草案确立了《公约》权利除自决权之外的全面可诉性。对此，一些国家表示反对，它们认为经济、社会和文化权利的实现具有渐进性，应容许缔约国以自选方式排除委员会对某些权利的可诉性；另一些国家却对将《公约》第一部分排除在议定书之外表示不满，认为这破坏了经济、社会和文化权利的整体性和内在联系。
第二，议定书草案若干条文的规定仍有值得商榷之处。如未揭示明显不利处境的来文的受理(第4条)、临时措施(第5条)、调查程序的启动(第11条)等，赋予了委员会很大的自由裁量权，引起了一些国家的担忧。更为关键的是，议定书草案并未明确临时措施是否为自愿性质，许多国家担心这会导致对缔约国国内资源配置权力的不适当地干预。另外，一些国家(如中国和美国)认为，在其他人权文书中友好解决只适用于国家间的申诉程序，因此，议定书草案不宜将其应用到个人来文程序中。还有，议定书草案第3条的体系性较差。第3条的主题是规定委员会受理来文的程序性条件，但是在第1款却纳入了用尽当地救济原则。用尽当地救济原则的作用在于确立划分国内救济程序和国际救济程序权限的标准，而非确立来文的受理标准。第1款用的是委员会不得“审议”来文，而非“受理”来文，就表明了这一点。因此，用尽当地救济原则应该被单独列出，而不宜被纳入规定受理条件的第3条之中。
总体而言，议定书草案还是比较成功的。议定书草案若由联合国大会通过并生效，那将会是经济、社会和文化权利保护领域的重大突破。作为《公约》的缔约国，中国宜对加入议定书问题采取积极的态度，以彰显中国切实保护经济、社会和文化权利的决心。为此，中国可采取如下对策：第一，进一步按照公约的要求健全经济、社会和文化权利的国内立法、行政和司法保护体制，同时也可以有效利用我国信访处理机制，将一般的社会矛盾解决于基层；第二，充分利用议定书中规定的用尽当地救济原则，让进入司法渠道的案件通过新修改的民事诉讼法规定的再审程序得到合理解决；第三，及时修改《行政诉讼法》，按照我国加入世界贸易组织时做出的承诺，将部分抽象行政行为，比如地方行政政策列为司法审查的对象，以免可以通过司法解决的案件因民众投诉无门而被认为“用尽了当地救济手段”；第四，在加入议定书时，可以考虑对第7条(友好解决程序)做出保留；第五，对是否应当承认委员会接受和审议国家来文以及开展调查程序的权限，以及承认时如何作出声明开展专题研究，以便应对各种复杂的国际情势。
注释：
①HRC Resolution 8/2.
②A/CONF.157/PC/62Add.5.第14段。
③参见不限成员名额工作组历届会议报告：E/CN.4/2004/44，E/CN.4/2005/52，E/CN.4/2006/47，MHRC/6/8，A/HRC/8/7。
④参见不限成员名额工作组第一届会议报告，第58-64段，E/CN.4/2004/44。
⑤参见不限成员名额工作组第三届会议报告，第26-40段，E/CN.4/2006/47。
⑥参见不限成员名额工作组第四届会议报告，第33段，A/HRC/6/8。
⑦参见不限成员名额工作组第二届会议报告，第72-84段，E/CN.4/2005/52。
⑧同注⑤，第89-98段。
⑨[奥]曼弗雷登·诺瓦克：《民权公约批注：联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》，毕小青、孙世彦等译，三联书2003版，第688页。