试论我国票据法与民法在代理和保证制度上的差异，本文主要内容关键词为：票据法论文,民法论文,试论论文,差异论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国法学界，历来认为票据法与民法是特别法与一般法的关系，即认为票据法是调整特定商品交换关系的特别法，而民法则是规范商品经济的一般法，除票据法中有特别规定者外，适用民法的一般规定。如我国《票据法》第6条只规定无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但并没有规定多大年龄的人有权为票据行为，这就要适用我国《民法通则》第11条关于完全民事行为能力人的规定。按照这一规定，只有18周岁以上或不满18周岁的而以自己的劳动收入为主要生活来源具有完全民事行为能力的公民才有权力为票据行为。又如《票据法》第108条规定：“按月计算期限的，按到期月的对日计算；无对日的，月末日为到期日”，除此以外的各项期限的计算，均适用《民法通则》第154条和第155条关于计算期限的规定。诸如此类的问题还有不少，在此不一一列举。但问题是票据法作为特别法，特别之处究竟有哪些？本文拟就代理制度和保证制度两个方面论述票据法与民法存在的主要差异。
一、票据代理与民事代理的差异
1.形式要件上的差异
在民事法律关系中，民事代理是指代理人以被代理人（本人）的名义在代理权限范围内同第三人为民事法律行为，所产生的民事权利义务由被代理人承受的法律制度。它包括委托代理、法定代理和指定代理三种。其中民事委托代理的形式一般是不要式的，可以采取书面形式，也可以采取口头形式，甚至还可以采取默示形式。
在票据法律关系中，票据行为的代理简称票据代理，是指票据当事人因故不能为票据行为而由他人代为一定票据行为的法律制度。在票据代理中最常见的是委托代理。虽然从本质上讲，票据代理也是一种民事法律行为，但它却具有要式性、文义性、书面性的特点。就是说票据代理必须按票据法规定的形式和要求进行，其内容必须以票据上的文字记载为准，必须在票据上签名盖章，否则不产生票据代理的效力。对此，我国《票据法》第5条规定：“票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。”值得提出的是，这里的票据代理的书面性是指票据代理行为本身，而不是指被代理人对代理的书面委托，即票据代理要求代理人在票据上必须载明被代理人是谁、代理人对被代理人有代理关系、代理人的签章，这三项内容缺一不可。至于被代理人对代理人的委托是否必须采用书面形式，我国《票据法》没有作出明确规定。虽然《民法通则》第65条和第66条规定，委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。但笔者以为，由于票据行为书面性的特点，被代理人对代理人的委托也应采用书面形式，即应采用授权委托书的形式，而不应采用口头形式，或默示形式。因为，第一，可以据此判断代理人是否有代理权，包括被代理人是否授权和行为人是否是被代理人授权的代理人；第二，可以据此判定代理人的代理行为是否超出代理权限；第三，有利于保护持票人的利益，维护票据交易的安全。
2.实质要件上的差异
票据代理与民事代理在实质要件上的差异表现为对缺少实质要件的代理行为承担法律责任的要求不同。
作为一种法律行为，民事代理具有以下特点：第一，代理人必须以被代理人的名义为代理行为；第二，代理人必须在代理权限内为代理行为；第三，代理行为的法律后果由被代理人承受。如果代理人没有代理权或超越代理权限的代理行为以及代理人以自己的名义所为的行为，其后果均由行为人自负。因此民事代理的实质要件就是必须有被代理人的明确授权。如果没有代理权而以被代理人的名义为代理行为，包括根本没有代理权的代理行为和原来有代理权而后来代理权已经终止的代理行为，这叫狭义的无权代理；如果有代理权但代理人超过授权范围的代理行为，这叫广义无权代理的越权代理。对此，《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”可见这一规定实际上就是将决定由谁来承担无权代理行为的民事责任的权力交给了被代理人，这就使得这种无权代理行为在被追认之前，其法律效力处于一种不确定的状态，从而不利于保护善意第三人的合法利益。
票据代理同样具有上述特点，因此其实质要件仍然是必须有被代理人的明确授权。如果行为人无代理权，却表明与被代理人有代理关系并在票据上签章；或者代理人超越代理权限致使被代理人增加票据义务，如擅自提高票据金额、擅自将票据到期日提前、擅自改变票据支付地点从而给被代理人带来不便等，都属于无权代理行为。但对于票据的无权代理行为，我《票据法》第5条却规定：“没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应由签章人承担票据责任。代理人超越代理权限的，应就其超越权限的部分承担票据责任。”这说明《票据法》对无权代理行为直接规定由行为人承担票据责任，从而没有留下任何可供被代理人追认的余地，亦即对无权代理行为，被代理人不能予以追认。与民事代理相反，《票据法》的这一规定有利于保护持票人的合法权利。这是票据代理与民事代理非常重要的差异。
与此紧密相联，还有两个值得注意的问题，对这两个问题的分析将有助于我们进一步明了票据法与民法在代理制度上所存在的差异。
（1）如何认定票据的无权代理问题
应该说，票据的无权代理在形式要件上是具备的，欠缺的是实质要件即没有代理权。具体来说，构成无权代理应具备以下四个条件：
第一，代理人表明了实际上并不存在的代理关系。如在票据上载明“张三为李四的代理人”。根据票据行为的文义性，实施票据代理行为，必须在票据上载明其与被代理人的代理关系并载有被代理人名称。如果票据上没有表明这种关系，即使有被代理人的授权，票据的代理关系也不能成立，这时如代理人在票据上签章，则由代理人自己承担票据责任。
第二，代理人没有代理权。即代理人没有得到被代理人的授权却在票据上以代理人的名义为代理行为。这里的关键是如何判定行为人是否有代理权。根据民法“谁主张权利谁举证”的一般原则，行为人如果主张自己有代理权，就必须负举证责任。如果能够提供有效的授权委托书并在票据上表明了被代理人的代理关系，则票据责任由被代理人承担，行为人的行为即属有权代理行为；如果不能提供有效的授权委托书，则属无权代理行为，票据责任由行为人自负。
第三，票据上载有代理人的真实名称。根据票据行为的书面性和文义性的特点，票据行为人必须在票据上签章，票据行为才发生法律效力，而且只有在票据上签章的人才承担票据责任，反之，没有在票据上签章的人则不承担票据责任。就票据的代理而言，如果行为人没有代理权，也没有以代理人的名义签章，而只签署被代理人的名称，则不构成无权代理，行为人也不承担票据责任，但票据行为本身无效，其中被代理人是出票人的，票据本身也无效，因为出票人签章是票据的绝对必须记载事项；如果行为人有代理权，但在票据上却仅表明代替被代理人签章，并在票据上只签署被代理人名称，则票据有效，但行为人不承担票据责任，票据责任由被代理人承担；如果行为人没有代理权，虽然已经在票据上签章，但却没有签署自己的真实名称，则构成对票据的伪造，这时票据无效，被伪造者不承担票据责任，伪造者也不承担票据责任，当然伪造者要承担民事和刑事责任。因此在代理人签章这种意义上讲，所谓无权代理就是行为人在没有代理权的情况下却以代理人名义签署自己真实名称的行为。
第四，票据代理行为没有暇疵。即无权代理必须是从票据形式上看是没有欠缺的，第三人主观上也认为行为人有代理权。票据代理作为重要的民事法律行为，行为人必须具有完全的民事行为能力，行为人的意思表示必须真实。如果行为人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，即使他们与被代理人有真实的授权委托关系，但由于我国《票据法》第6条规定他们在票据上的签章无效，因此其票据代理行为亦无效，代理人不承担无权代理的责任；如果行为人是在受第三人的欺诈胁迫的情况下所作的票据代理，则代理行为无效，行为人也不承担代理行为无效的责任；如果行为人与第三人恶意串通作出损害被代理人利益的票据代理，则不仅代理行为无效，而且行为人要负无权代理的民事责任。
（2）越权代理人如何对超越权限的部分承担票据责任问题
这一问题的关键是对“超越权限的部分”如何确定的问题。有学者认为除增加票据金额的越权部分好划分外，其他形式的越权部分则难以划清，并且难以举证，因此认为我国《票据法》第5条的规定不仅在理论上有所欠缺，而且在实践中也难以操作。[①]依笔者愚见，无论何种形式的越权代理，其越权部分都可以确定。确定的依据就是前已述及的被代理人出具的授权委托书。只要有真实、有效、明确的授权委托书，那么根据授权委托书就不仅可以确定票据金额的越权部分，而且可以确定其他形式越权代理的越权部分。如将票据到期日提前的越权部分应该是被代理人明确授权的到期日与代理人签署的票据到期日差额期间票据金额的利息损失；将票据支付地点改变的越权部分应该是被代理人明确授权的支付地点与代理人签署的支付地点之间被代理人为支付票据金额所多开支的费用或所受到的损失。由此可见，授权委托书在票据代理中是何等的重要。
在确定“超越权限的部分”以后，我们就可以确定越权代理人的责任。不过，虽然我国《票据法》第5条规定越权代理人对越权部分承担票据责任，但笔者认为，越权代理人的这种“票据责任”应该是一种票据的利益返还责任，而不是票据的付款责任。因为：第一，《票据法》第4条明确规定：“票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务”，而越权代理人既不是票据的第一债务人，也不是票据的第二债务人，而仅仅是票据行为的代理人，因此，他既不承担票据的付款责任，也不承担担保票据付款的连带责任；第二，对超越权限的部分一般只有在持票人得到付款以后才可能确定，越权代理人不可能事先主动地承担越权部分的付款责任，否则他决不会越权代理；第三，《票据法》第54条规定票据到期后经提示付款，“付款人必须在当日足额付款”。这说明票据债务人的付款责任在付款时是不可分割的，亦即不可能先由付款人承担一部分付款责任，然后由越权代理人承担越权部分的付款责任。因此越权代理人只有在被代理人承担付款责任以后才承担向被代理人返还越权代理部分的利益的责任。
二、票据保证与民事保证的差异
所谓票据保证就是由票据债务人以外的第三人以担保票据债务的履行为目的所作的一种附属票据行为。它必须以出票行为为基础。它与民事保证在目的和作用上都是为了补充特定债务人的信用不足，担保债务的履行，性质上都属于人的担保。但票据保证与民事保证同样有着明显的差异。
1.成立的形式及其法律性质上的差异
根据我国《担保法》第13条的规定，在民事保证中，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这一规定说明民事保证具有要式性，口头形式的保证不具有保证的效力。[②]可见民事保证以保证合同的形式存在，其法律性质是保证人与债权人之间的一种双方法律行为，是双方一致的意思表示，而且它必须征得债权人的同意。
而票据保证虽然也不能以口头形式进行，同样具有要式性，但它不需要保证人与持票人签订保证合同，只需保证人一方在票据上进行保证文句的记载并完成签名即可。因此票据保证的法律性质是保证人的单方法律行为，是保证人的一方意思表示，它不必取得持票人的同意。至于保证人保证的意思表示是在票据的正面还是背面进行，我国《票据法》没有作出具体规定。一般来讲，如果保证人是为出票人、承兑人进行担保，保证文句应记载于票据的正面；如果保证人是为背书人进行担保，则保证文句应记载于票据的背面。
2.要式性的强弱上的差异
依据《担保法》第15、19、21、25、26条的规定，民事保证的保证合同应包括被保证的主债权种类与数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间等内容，保证合同不完全具备上述内容的，可以补正。即使对保证的方式、保证担保的范围、保证期间等内容没有约定，又没有补正，也不影响保证合同的效力。
而票据担保比民事保证的要式性更强。根据《票据法》第46条的规定，保证人必须在票据或粘单上记载“保证”字样、保证人名称和住所、被保证人的名称、保证日期、保证人的签章。其中“保证”字样、保证人名称和住所以及保证人的签章是票据保证的绝对必须记载事项，如果这些事项没有记载，则票据保证无效。
3.特性上的差异
民事保证作为一种担保形式以保证合同的形式存在。根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同亦无效。这说明民事保证具有从属性的特性，它必须以主合同的存在和有效为前提，因而不具有独立性。
而票据保证不仅具有从属性，而且具有独立性，即具有从属性和独立性的双重特性。
票据保证的从属性表现在：一方面，保证人的保证责任从属于被保证人的责任。我国《票据法》第50条规定保证人应与被保证人对持票人承担连带责任。即只有当被保证人不履行其票据债务时，保证人才履行其保证责任。换句话说，持票人应首先向被保证人行使票据权利，只有当其权利得不到实现时，才能向保证人主张权利。另一方面，保证人的保证责任依赖于票据形式要件的是否欠缺。就是说当被保证人的债务因为票据的绝对必须记载事项未记载而无效时，保证人即可不承担票据责任。
票据保证的独立性表现在：票据保证虽然是附属票据行为，以出票行为为前提，但它一旦作出即与其他票据行为之间互不依赖。只要票据保证行为符合法律规定的要件（包括被保证人的债务在票据形式上没有欠缺、保证人是为票据债务的履行作担保、保证人是票据债务人以外的人、票据保证的绝对必须记载事项是完整的），就能独立发生法律效力，其他票据行为即使无效，也不影响票据保证行为的继续有效。如在票据上签名的被保证人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人、被保证人的签名是在受欺诈或受胁迫的情形下所为、被保证人的签名是他人伪造的等等，即使被保证的债务因这些原因而无效，保证人的保证行为仍然有效，保证人仍然要承担票据责任。因为票据是文义证券，票据行为具有文义性，它注重的是票据的外观形式，而不是它的实质内容，只要票据在形式上没有欠缺，即使实质上无效，也不能免除保证人的责任，其目的就是为了保护善意持票人的合法票据权利。
4.是否可附条件上的差异
民事保证的保证合同作为保证人与债权人之间的意思表示一致，作为从属于主合同的从合同，只要债权人表示同意，保证人可以在保证合同中提出附加条件。如保证人可以要求在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，或债权人与债务人协议变更主合同的，均应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。
而票据保证根据其独立性的特点和增强票据信用的功能，我国《票据法》第48条规定，票据保证不得附有条件，附有条件的，不影响对票据的保证责任。这说明票据的保证人承担保证责任是无条件的，不论保证人在保证时附有什么条件，该条件都无效，保证人仍然要承担票据的保证责任。
5.保证方式上的差异
民事保证的保证方式分为两种，即一般保证和连带责任保证。前者以债务人不能履行债务为条件，后者以债务人在债务履行期届满未履行债务为条件。究其采用何种保证方式，取决于当事人在保证合同中的约定。根据《担保法》第17、18、19、12条的规定，如果约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；如果约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；如果没有约定或约定不明确的，视为连带责任保证；如果同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。
而票据保证的保证方式取决于《票据法》的规定，而不取决于当事人的约定。我国《票据法》第50、51条规定，保证人应与被保证人对持票人承担连带责任。保证人为两人以上的，保证人之间也必须承担连带责任的，而不是按份承担保证责任。
6.保证人是否享有先诉抗辩权上的差异
所谓先诉抗辩权，就是当债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人可以要求债权人先对债务人（即被保证人）起诉或申请仲裁、请求对债务人的财产依法强制执行，否则拒绝承担保证责任的权利。在民事保证的上述两种保证方式中，一般保证的保证人享有此项权利，连带责任保证的保证不享有此项权利，这是一般保证与连带责任保证的基本区别之一。在后一种保证方式中，只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，则债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
票据保证的保证人如前所述承担的是《票据法》规定的连带责任，因此也不享有先诉抗辩权。只要有被保证人不履行票据责任、票据到期后得不到付款的事实，持票人就可向保证人提出履行保证责任的请求，即使被保证人有履行票据债务的能力而且持票人未对被保证人起诉，保证人也必须履行保证责任而不得提出先诉抗辩。正因如此，我国《票据法》第50条规定，“汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。”具体说，当被保证人是承兑人时，保证人承担向持票人最后付款的责任；当被保证人是背书人或出票人时，保证人承担持票人追索时向持票人还款的责任。
7.保证人承担保证责任后所取得权利上的差异
在民事保证中，保证人承担保证责任后，取得对债务人的追偿权。即在保证人向债权人清偿债务后，债权人对主合同债务人的债权移转于保证人，保证人即取得原债权人的资格，可以债权人身份请求债务人偿还的权利。不过，保证人行使追偿权只能向主合同债务人进行，并且不能超过原担保债权的范围，此外还应适用2年的诉讼时效。
而在票据保证中，保证人承担保证责任后，可以取得持票人对被保证人及其前手的追索权。即票据保证人清偿持票人的债权后，保证人的保证责任消灭，被保证人后手的票据债务亦随之消灭，保证人即可取得持票人的资格，享有请求被保证人及其前手偿还票据金额、利息以及发出通知书的费用的权利。不过，由于持票人在遭到退票后向保证人行使的是追索权，因此保证人向被保证人及其前手行使的即为再追索权。需要指出的是，如果被保证人是承兑人，则没有后手，保证人行使再追索权的对象是承兑人、背书人、出票人；如果被保证人是背书人，则保证人不能向承兑人和该背书人的所有后手追索，而只能向该背书人及其所有前手追索；如果被保证人是出票人，则没有前手，保证人只能向出票人追索。
与民事保证的不同还在于，票据保证的保证人行使再追索权的时效是消灭时效而不是诉讼时效。即超过时效期间不行使再追索权时，丧失的将是实体权利而不是胜诉权。而且时效期间很短，我国《票据法》第17条规定，“持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。”
此外，票据保证的保证人再追索权的行使可超过保证债权的范围。根据《票据法》第71条的规定，保证人行使再追索权，可请求其他票据债务人（即被保证人及其前手）支付已清偿的全部金额，该项金额自清偿日起至再追索清偿日止按中国人民银行规定的利率计算的利息以及发出退票通知书的费用。
注释：
[①]参见李俊东：《论票据无权代理》，载于《现代法学》1996年第2期。
[②]参见汪世虎：《论票据保证》，载于《现代法学》1996年第2期。该文认为民事保证为非要式行为。这一观点在《担保法》颁布和实施以后，不能说是正确的；即使在此以前的司法实践中，因口头形式保证难以举证，一般也不承认其效力。
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