“法治”的历史阐释及其对现实的启示，本文主要内容关键词为：其对论文,法治论文,启示论文,现实论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“法治”的现实窘境解读
现代语境下的“法治”，最初渊源于古希腊罗马时代，经历了近代欧洲“三R运动”( 注：即文艺复兴(Renaissance)、宗教改革(Religion Reform)和罗马法复兴(Recovery of Roman Law)。西方社会在近代掀起的这三个(革命)运动，从不同的领域和价值层面 ，对中世纪基督教神圣文化形态进行了批判，共同促成了人文主义的胜利。从此，人的 价值、权利和自由得到承认和解放，以此为核心的现代文明建构起来。)的积累酝酿， 大约形成于启蒙运动时期，并伴随着近百年来西方世界的物质、精神以及制度文明在全 球范围的扩张，逐步征服和取代了种种非西方的“地方性”法律形态，成为全球“现代 化”运动的重要组成部分。时至今日，无论是基于何种历史缘由与目的(法治内在生成 或外部强加、维持社会秩序抑或追求国家“进步”)，走向法治、实现法治都已成为世 界各民族和文明社会的共同选择，它是我们这个时代的主流意识形态，获得并占据着某 种支配性话语权力和应然地位，并在很大程度上成为“现代”打破“传统”、进步推翻 落后、文明战胜愚昧的“革命性”标志。
作出这个判断的一个重要例证，就是以“法治”为核心的西方制度文明在亚洲诸国的 普遍移植和推广。众所周知，亚洲是人类文明的孕育诞生之地。巴比伦文明、印度文明 、中华文明、希伯来文明及其后的伊斯兰文明、马来文明等均为人类历史增光添彩，并 形成了独具特色的社会调整机制。然而，在西方列强发动殖民战争之后，文明“陆沉” ，亚洲大多数国家被西方列强拉进世界性的现代化进程，被迫接受并逐步按照西方模式 进行大规模的社会改造，其在法律上的表现就是“亚洲法治”的百年实践。学者们通常 称之为“外发型”或“追赶型”的法制现代化进程。
这一进程大体可分为三个阶段：第一阶段(19世纪末至20世纪上半叶)，为“变法改制 ”阶段。南亚次大陆作为英国的殖民地全面继受了英国法，日本以1868年明治维新为起 点推行“君主立宪”的法制改革，晚清的立宪修律以及后来民国颁布“六法”，奥斯曼 帝国解体后土耳其共和国推行的法律“西化”运动等，是其典型。第二阶段(二战以后 至20世纪80年代)，为“法律发展”阶段。这其中，既有日本、韩国、新加坡等国对西 方国家法律的全盘移植，又有中国、朝鲜、越南等国家主动学习和借鉴前苏联的社会主 义法律体系及法律观念的活动(苏维埃法就其本质而言也是西方法的一个分支)，还包括 五六十年代欧美国家以“援助第三世界”为名，向一些不发达的亚洲国家传播西方法律 模式、参与所在国立法和法学教育的法律与发展运动。第三阶段(20世纪90年代以后)， 为“法律全球化”阶段，经济全球化日益加剧，知识经济已露端倪，以社会主义国家的 市场取向改革和亚洲金融危机为契机，亚洲国家愈益感受到外部形势的巨大压力，全面 “与国际通行做法接轨”。改革开放以来的中国更是采取了法治“大跃进”的超常规方 式推动法制改革，不断加快经济立法，制定新法、修改旧法、废除不适应形势的法律法 规，强化执法力度，相关的法律投入成倍增加，等等，“厉行法治”、“依法治国”的 口号也因之成为时代的最强音之一。
然而，瞩目当前亚洲(特别是中国)社会的法治现实，在上述法律因应运动(如追求全面 法律移植、推行司法改革、严格行政执法、不断增大法律相关投入等)的作用下，人们 诚然收获了一定的法制成果和社会稳定的益处，但同时也付出了相当巨大的成本代价。 (注：这不仅意味着货币性成本的支付，也还包括各种显性的和隐性的社会矛盾、社会 危机愈益增多。参阅拙作《法律的成本效益分析》，兰州大学出版社2000年版，特别是 “导论”部分。)事实上，无论从经验还是学说的层面，人们(特别是法学家)都面对且 日益深切地感受到东西方法治理想与法治现实、法治历史与法治逻辑之间关系的紧张， 感受到东西方社会文明形态及其理念的巨大碰撞。
现实混沌一片，围绕“亚洲法治”实践中的问题，牵涉太多因素及彼此间诸多矛盾关 系，仅靠一般的理论预设或者概念判断难以解决，即便引入历史、文化、传统等与特定 社会状况密切相关的因素解析法治问题，也难免挂一漏万，百密一疏。而那种将东方社 会普遍存在的政治国家与市民社会、城市和农村、国家制定法与民间习惯、法律意识与 宗教信仰以及道德观念之间巨大冲突的原因简单归咎于中国(东方国家)落后或“法制不 健全”的说法，只会导致关于法治必要性的循环论证，或者对法治之可欲性的新一轮赞 颂，而不会从根本上解决我们当下遭遇的问题。
当此“亚洲(中国)法治”及其学术研究的现实窘境，笔者认为，解决问题的关键，在 于真正找到“东方语境”下法治问题的“结节点”(即症结所在)。这将有助于深层检讨 困扰亚洲法治的诸多难题，并对当下所面临各种多意义的问题进行综合性理解。关于这 样的“结节点”，根据日本北海道大学教授今井弘道的理解，就是克服欧美中心主义的 近代历史观念，并认为“这就是现代(亚洲)法哲学的最重要的任务。”(注：今井弘道 教授还提出：“现在的世界处于庞大的转换期。但是，将这个转换期依照某种历史哲学 理念的发展图式而定位的话，却是时代错误的做法——不论从黑格尔哲学或是马克思主 义上来说，或者是从‘历史的结束’式的自由主义的观点来说，历史不是把目的论的原 理内在化的，也不是从属于一般法则的。”参见今井弘道：《朝向克服主权国民国家与 产业社会之“近代”——21世纪亚洲法哲学之课题与展望》(第三届法哲学大会提交论 文)。)中国学者朱苏力教授提出：“现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的‘法 治’或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯 之正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这 个近三、四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组 成部分。”(注：朱苏力：《现代化视野中的中国法治》，原载汪丁丁等：《学问中国 》，江西教育出版社1997年版。)公丕祥教授则指出：“中国法律发展与全球法律发展 是一个历史性的互动过程。前近代时期的中国法律居于当时的全球法律发展进程的中心 地位，而到了19世纪中叶之后，这一中心地位逐渐地被西方所取代。”(注：公丕祥： 《全球化与中国法制现代化》(第三届法哲学大会提交论文)。)
总结各家之言，笔者认为当前亚洲法哲学的理论结节点在于重溯现代法治“历史”的 本体，不仅是通过现代看过去，更通过过去看现在以至于未来，从中发现多元化的世界 法律文明体系共存共荣的可能前景。换言之，只有回到西方法治“学说史”背后的历史 本体论研究层面，对我们长久以来信奉不疑的西方法治传统及其哲学基础进行反思，认 清我们对西方法治基于“殖民”和“依附”历史的“路径依赖”(包括现实制度的依赖 和观念上的依赖)，消解“西方法治中心论”的历史幻象。这样，才可能解释诸多法治 冲突的成因、才可能明白西方强势文化及其文明史观对亚洲社会长时段理论型塑的本质 ，而不至于把西方哲人(或法学家)语境化的理论当作历史本身去看待，把“东西方”文 明之“空间”并列架构想当然地置换成文明演进和法治进步之“时间”代序发展。
二、历史哲学的神话：从维柯到雅斯贝斯
历史是重要的，对法律(法治)的历史分析更是十分重要的。因为只有把握了事物的历 史，才能真正地把握事物的本质。但是，想让历史学家们写就的历史同客观真实的历史 完全一致，却是一个永远都无法实现的难题。在很大程度上讲，法治进步史或现代法律 发达史并非经验的、实际的东西，它从根本上乃是一种“观念”的历史塑造，是社会思 想家、历史学家、法学家以及政治家们历时性“共谋”或者集体创作的结果。对法律以 及法治文明模式的“历史研究”，主要是基于如下的理论前提：法律不仅是一种制度， 更是一种观念。不同的社会历史条件下，实践中法律制度的生成和运作模式尽管也表现 出显著的区别，但一般说来，这并不直接影响和改变法律对社会的实际作用效果。历史 在这里，既将思想家们的“言说”放大成为某种社会流行的观念，又借助于时间对所谓 流行的观念进行选择、重构和塑造，进而形成观念的历史。
纵观西方历史哲学，在不同的时代，哲人们对世界的“历史”进行了研究，“试图使 历史科学的成果，成为一种世界观整体上的统一理解”，并前后形成有机的理论线索和 发展脉络，此即历史本体论研究。(注：英国历史哲学家沃尔什在其《历史哲学导论》 中将历史哲学划分为历史本体论和历史认识论两大部分。)
(一)基督神学历史观
由于西方历史哲学与基督教神学关系极深，我们先对基督教神学历史观进行分析。一 般地看，《圣经·创世纪》以上帝造万物开局，以万物最后复归于上帝结局。这种历史 认识和信念与更早的古希腊历史循环观相比，“第一次真正打破了循环的观点……在这 里，历史第一次被理解为进步。”圣·奥古斯丁在基督教神学历史观的定型方面起到了 至关重要的作用。他认为，上帝的国在地上，相对于“千年王国的降临”来说，在上帝 创世和末日审判之间的无数个时代里，人类的作为是没有多少意义的。在这里，基督教 神创说历史观虽然给历史以方向性的最后拯救，但(人的)历史在其中却是被悬置或被虚 化了的。换言之，这种史观只有上帝的时间和对上帝的信念，没有人的作为和人的任务 ，历史没有其真实的主体，主体缺位，注定这种“基督神学”的历史是虚无缥缈的、不 存在的。但无论如何，后世西方历史哲学基本上就是在基督教神学救世史的图式上建立 起来的。维柯的天意，康德的自然意图，黑格尔的绝对精神、费希特的世界计划，汤因 比和雅斯贝斯的神，等等，莫不如此。
(二)维柯
西方历史哲学的源头虽可上溯到奥古斯丁甚至于《圣经》，但真正将历史与哲学结合 为一体的却是维柯。1500年左右，新航线的开辟和新大陆的发现使全人类的概念和真正 的“世界史”成为可能；而17、18世纪普遍理性法庭的审判，特别是笛卡尔对历史作为 科学的死亡判决，更推动了历史科学向哲学的飞跃。身处18世纪的意大利，维柯首次明 确提出：人类社会和历史是人创造的，人类对历史可以认知，可以有所作为。他把这称 为“新科学”和“第一原理”。他认为，人的意图或计划只是实现“天意”的手段，即 人的历史活动是上帝神圣工作的继续。而正是由于这种“天意”的规定，世界上各个民 族的基本社会结构发展过程尽管在发展的细节上有所差异，但在“骨子里”却大体一致 ，此即为“人类共同的心灵词典(mental dictionary)”。(注：[意]维柯：《维柯自传 》，载《新科学》(附录)，朱光潜译，人民文学出版社1986年版，第145页。)翻开这个 “词典”，人们会发现一切民族都要经历一个兴起、发展、鼎盛、衰亡的“理想的人类 永恒历程”，这是上帝的一个“计划”。该计划由神的时代、英雄的时代和个人的时代 三阶段组成，而每个民族都要经历这些时代及其相应的政体。为此，维柯根据其“西方 ”经验提出衡量社会历史最终形态的三个价值性判断：(1)自由民主政体的优越性。(2) 基督教原则至上。(3)社会达尔文主义的信念和行动。
由此可见，为西方中心主义及其实践提供合法性的政治、信仰和文化心理根源的逻辑 ，友隐含在维柯的“新科学”中。而18、19世纪西方在科技、组织制度和思想方式方面 的创新及其随之而来的财富与信心的巨大的增长，则使这些隐含的逻辑在现实中充分展 开，并以绝对优势征服了世界。西方开始成为世界的征服者和人类的中心。维柯思想中 西方特殊论和优越论的倾向在19世纪得到膨胀式的发展，其登峰造极者是黑格尔的西方 中心论。
(三)黑格尔
黑格尔的历史哲学是绝对精神显示自身、认识自身、实现自身和返回自身的过程。绝 对精神的本质即自由，它从东方到西方依次实现，东方(含中国)永远无法摆脱“蒙昧” 的“孩童状态”，西方则是历史的终点。正如“天国的光辉”将洒满必将到来的“千年 王国”，“最好的制度”也将在(日耳曼民族)这一“历史上最后的国家”实现。(注：Leon Pompa：《维柯和黑格尔：对他们关于历史观念作用的论述的批判性估价》，载Giorgio Taglizcozzo，《维柯：过去与现在》，第2卷，第45页。)
与此同时，黑格尔认为“恶是推动历史前进的动力”，是世界精神实现的工具。无论 是体现着世界精神的民族的崛起，还是体现着世界精神的自由原则的传播和实现，都是 通过战争实现的。这就意味着“文明的”民族必然要征服那些尚未达到同样发展水平的 民族即野蛮民族。据此，他说：“亚洲各帝国的必然命运就是屈服于欧洲人，中国有朝 一日也将认可这一命运”。(注：当黑格尔将其“世界精神”的展开与太阳自东向西的 行程结合起来之后，其单线型历史发展图式的机械性真是令人瞠目结舌。他抹杀了非洲 、美洲等各族人民对世界历史所做出的贡献，在四大文明古国中，中国和印度只是扮演 了世界历史的前奏曲，巴比伦和埃及只是波斯民族的一部分，在希腊文明崛起之后也就 永远沉沦了，而古希腊世界也不过是曾经扮演过一次世界精神的低级承担者而已。对此 我们只能认为黑格尔乃是一个不折不扣的西欧中心论者和大日耳曼主义者。参见李秋零 ：《德国哲人视野中的历史》，中国人民大学出版社1994年版，第278—336页。)其历 史哲学和政治哲学在历史的终结中终于得到了统一。进而，在黑格尔眼中，寻找敌人和 发动战争对于肩负世界精神使命的西欧来说是必不可少的。因为它们最大的现实好处便 在于通过敌人和战争确保其自身的统一及其公民的政治美德。在黑格尔那里，当今西方 主流思想的偏见已暴露无遗：以先验的自由理解历史，区分民族(或国家)，人为地制造 对立物甚至敌人，通过对“上帝选民”的垄断而将全人类利益置换为自己民族的利益并 任意残踏其他民族的利益，还美其名曰：“文明的战争”或“自由的胜利”等等。(注 ：所谓的冷战思维其实是西方一以贯之的思维，这在西方历史哲学家的思想中有令人惊 叹的一致和深刻的论述。)黑格尔在探讨中国问题时认为，中国缺乏作为一个人主要意 识的“自由理想”从而使中国这个“最持久”、“最古老”的国家几千年来毫无变化， 缺乏独立和创新精神，在客观存在和主观运动之间缺乏一种对峙，从而成为“世界历史 的发展史的局外人”。将来只有当“若干因素综合”在一起，文明取得新的“生机”之 后，方可进入世界历史的“局内”。在这里，中国和其它非欧洲民族一样，其必然命运 就是被西化。
(四)斯宾格勒
1914年第一次世界大战的爆发粉碎了欧洲人对于和平、繁荣、自由、进步的信念，西 方持续几个世纪的直线攀升的资本主义文明及其历史哲学产物——西方中心主义一起走 过了其最高峰。斯宾格勒“西方必然没落”的先知式预言恰在此地引爆了西方悲观、茫 然、反思、抗争的百味锅。
斯氏提出了一种承认所有文化具有同等价值的“文化形态学”，把以往的世界历史分 为八个具有同等价值的文化形态，即埃及文化、巴比伦文化、印度文化、中国文化、古 希腊罗马文化、伊斯兰文化、玛雅文化和西方文化。这些文化都是相对封闭的、自足的 体系，具有鲜明的个性和排他性，都有着自己的生死兴衰的必然命运，都要各自独立地 走完自己的生命历程。它们彼此之间尽管也存在文化的交流与融汇，但这只不过是一种 文化以它自己的精神接受另一种文化的形式罢了，没有也不可能实质地改变该文化的内 在精神。斯宾格勒用多元、有限的“文化生命历程”取代了黑格尔一元的、绝对的“世 界精神”的运动，以兴盛衰亡的循环取代了直线式的前进，以文明的结合取代了历史的 结合，并宣告了西方文明的“内在终结性”及其不可避免的没落，从而有助于消解西方 中心论并促进欧洲人的历史反思。但另一方面，他依然秉承黑格尔等前辈的偏见，把中 国等非欧文明看作同历史上已消失的古巴格达文明一样，是“没有生气的”、“非历史 的存在”，而只有西方文明才是今日唯一存活的文明并赋予其建立的世界帝国的特殊使 命。显而易见，尽管斯宾格勒发出了欧洲必然没落的惊世断语，但却又从后门请回了西 方中心论的幽灵。
(五)雅斯贝斯
斯宾格勒具有浓重悲观主义色彩的文化宿命论在雅斯贝斯那里得到了某种程度的克服 。雅氏深刻地抨击那种把东方文明当作“古玩”的看法，认为它反映了欧洲人“典型的 傲慢”。他指出西方“再也不能忽视伟大的亚洲文化世界，把它当作由处于永久精神停 滞状态的非历史民族构成的世界。世界历史的范围是全世界，如果我们缩小这个范围， 我们所组成的人类画面就将变得不完全和不真实。”(注：雅斯贝斯：《历史的起源与 目标》，魏楚雄、俞新天译，华夏出版社1989年版，第80页。)他还提出了关于历史起 源与目标的三大命题：(1)西方是在与东方的对立中建立起来的，且一直处于对立之中 ；(2)东方相对于西方的自我完善而言是必不可少的参考系；(3)亚洲是一种巨大的存在 。虽然这三大命题似乎有助于雅氏得出与汤因比相同的结论，即：必须承认文明之间的 共性和历史继承性，从“长时段”的角度看，所有文明在哲学上都是同时代的，在价值 上都是相等的，谁也没有资格妄自尊大，只有消除人们惯常产生的“自我中心的错觉” ，才能正确地理解历史的意义。(注：汤因比对从15世纪葡萄牙和西班牙征服海洋起一 直到20世纪七十年代的西方文明进行了回顾和深刻检讨，认为这种文明的进步是以损害 大多数人的利益和浪费不可替代性的自然资源为代价的，其“实质就是领土扩张和经济 增长”，而且令人痛心的是，西方至今仍在这条充满灾难的、自我毁灭的道路上你追我 赶，并被自己制造出来的各种社会问题和经济问题所困扰而无法自拔。而根据历史的经 验，东方文明(主要是中华文明)基于其生命的韧性及稳定特性将在不可避免的人类统一 过程中发挥主导作用。参见汤因比：《展望二十一世纪——汤因比与池田大作对话录》 ，陈国梁译，国际文化出版公司1985年版，第294页、427页。)但令人遗憾的是，雅斯 贝斯最终仍然确信，在世界上所有现存的文明体中，“只有欧洲(文明)通过其实际成就 ，证明了它自身的卓越”。(注：雅斯贝斯：《历史的起源与目标》，魏楚雄、俞新天 译，华夏出版社1989年版，第73—74页。)
三、进步/停滞的历史“幻象”与法治启蒙话语
如前所述，西方历史哲学家大都在西方强势文明或曰“西方文明优胜论”的核心理念 之上建构他们心目中的历史，进而塑造和描绘出一幅现代人类文明进步的“世界图景” (世界体系)。而问题的焦点在于，这种虚构的“世界图景”一旦形成，则不仅决定着后 世人们的历史观，而且决定着他们的政治斗争和法治实践。(注：限于篇幅，本文只对 部分西方历史哲学家(从维柯、黑格尔到雅斯贝斯)和孟德斯鸠、梅因等法律思想家的历 史文明观及其演变大致进行描述，而对伏尔泰、孔多塞、孟德斯鸠、梅因、埃利希、哈 耶克等人的“世界图景”或“东方图景”(即西方学者眼中的中国形象)，以及中国人何 以接受及以怎样的方式接受西方中心的停滞/进步之法律话语问题拟另文详加研讨。依 笔者拙见，在“法治”问题研究中引入历史本体论的分析进路，即采用所谓“古今”“ 中外”的世界史视角，对于解析困扰亚洲国家(特别是中国)在推行法治现代化、回应经 济全球化之挑战时遭遇的种种难题，有极为重要的意义。)这种西方中心的历史本体论 ，与近世西方的特定文化思想及社会心理密切相关，它主要不是一个政治—历史意义上 的概念，而是价值—文化指向的认识论(意识形态)体系。从维柯到斯宾格勒，从雅斯贝 斯到亨廷顿，前前后后有许多人参与了这种西方中心的“世界图景”的塑造和神话化， 彼此之间有一个思维和逻辑的联系。正基于此，他们的主张才最终积淀而成现代人某种 不可置疑的历史观念与思维定势，并先验地贯穿在西方法治理论的基本概念、原理和体 系之中，造成极其错误的影响。除了西方在近代的武力殖民和资本扩张之外，达尔文进 化论在社会思想领域的广泛入侵和社会进步观念的确立，也使西方中心的历史文明观大 行其道。进化问题不仅成为生命科学、胚胎学、生物地理学中最受关注的一个课题，而 且还扩展到社会学、历史学、法学等人文社会科学领域。进化理论本身也似乎进化为一 种“范式”，成为衡量法律优劣与否、文明先进或者落后的检验标准和社会文明层面上 弱肉强食、剪除异己的无情但“科学”的借口。(注：从社会进步、法治进步到人类进 步，进化论就像一只硕大的口袋，能把自己碰到的一切都包容进去。其实，达尔文主义 并非完美无缺，恰恰相反，它一直未得到充分而有效的证实。所谓“适者生存”，曾被 定义为：生存下来。但是这反而动摇了达尔文中心设想的逻辑结构，因为大自然并没有 提供适应度的逻辑标准，这样，自然选择就成为一种同语反复：“谁生存?最适者，谁 是最适者?能生存的。”实际上，进化论之所以产生了那样大的影响，很可能就是因为 它提供了一幅与19世纪以及20世纪的社会极为相似的图像，并与当时社会上流行的“进 步”观念相互支撑，从而共同在整个社会层面上取得了其支配地位。更详细的分析可参 阅彭新武：《发展的意蕴——一种复杂性研究》，中国人民大学出版社2003年版。又参 见詹腓力：《审判达尔文》，钱锟等译，中央编译出版社1999年版，第23-26页。)
所有这一切，都必然使得“法治”概念本身以及一切与法律进步性有关的阐释话语打 上西方强势文化和霸权话语的烙印。以这种西方中心史观和进化论思想考察近代以来的 西方法律思想史，我们分明看到：近代法律思想中深刻地浸染了“西方中心主义”和法 律进步观念，法律生成演进的“西方经验”和以欧洲国家通过“法律”第三次征服世界 的“使命论”为历史本体的文明史观，对启蒙法学家(其主要代表是孟德斯鸠、卢梭、 梅因、萨维尼等)法律思想的形成有很深的影响。反过来讲，西方的历史哲学和进化论 又从启蒙法学家们的论述中获得了理论滋养或逻辑证明。这一点，在孟德斯鸠的煌煌巨 著《论法的精神》一书中，体现得尤为突出。
在《论法的精神》中，孟德斯鸠首先对共和、君主和专制三种政体进行了比较，认为 “共和政体的性质是：人民全体或某些家族，在那里握有最高的权力；君主政体的性质 是：君主在那里握有最高的权力，但是他依据既成的法律行使这一权力；专制政体的性 质是：一个单独的个人依据他的意志和反复无常的爱好在那里治理。”(注：[法]查理 ·路易·孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第19页。 )继而，他将古代东方社会的政治统治形式归结为是一种专制政体。在他看来，无论土 耳其、日本还是中华帝国，都是专制主义一统天下，他们没有任何基本的法律，也没有 法律的保卫机构，其政体运行的原则就是“恐怖”，“中国的专制主义，在祸患无穷的 压力之下，虽然曾经愿意给自己戴上锁链，但却徒劳无益；它用自己的锁链武装了自己 ，而变得更为凶暴。”(注：[法]查理·路易·孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，第1 29页。)在此我们看到，中国的政治状况事实上是否专制、恐怖，或者比同时期的法国 或普鲁士更为凶暴，并不重要。重要的是孟德斯鸠在其对亚洲(东方)国家政治法律状况 的“发现”和“发明”中，已然塑造了一个“停滞而落后的东方”异域形象。其目的是 在于确定一个体现着启蒙主义自由精神、由西方文明所代表的法律进步的信念。
这种西方中心的先验推理范式，不仅体现在孟德斯鸠对(西方)法律文化及其精神传统 的研究中，也同样体现在近世其他一些学者对“西方法律传统”的谱系学塑造和神话化 当中。(注：根据意大利都灵大学教授蒙纳特里(P.G.Monateri)的研究，当前在国际上 流行的观念——西方那个法律传统所赖以建立的历史基础衍生自罗马法，并被视为人类 精神的原生物的理论——实则不过是一纸带有浓郁实用意蕴的统治方案。近代以来令西 方人自矜不已的历史意识，特别是在法律领域的历史意识，实际上体现了一种西方人特 有的“自我中心”的偏见或意识形态立场，本质上反映了西方文明看待自己与其他世界 文明(文化)的关系，并用以证实其在现代工业社会的优越性和文化统治的合法性。参见 [意]蒙纳特里：《黑色盖尤斯——寻求西方法律传统的多重文化渊源》，周静译，载《 当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版。相似的研究还有Martin Bernal,Black Athena:The Afo-Asiatic Roots of Classical Civilization(1987).Harold J.Berman ,Law and Revolution:The Formation of the Western Legal Tradition(1983).)这种 谱系学研究的基本路径是：先根据某种需要界定“我们”和“他们”的文化分野，而后 依据文化上的身份机制，将这些“他类”或“异类”文明排除在以欧洲为中心的法律进 化史之外，最后证成并取得全球法律—文化的统治地位。
对罗马法这一“西方法律之根”的塑造是上述谱系学先验法律思想的最集中表现。按 照历代罗马法学者的叙事策略，罗马法具有天然的原创性、优越性、独特性、连续性和 有用性，是古代世界一种最发达、最精心制作的法律制度，它是西方法学的基础和“文 明常识”。它“对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族及其不同 的发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”(注：[英] 劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，载《比较法研究》1990年第1期。)但依据蒙纳特 里对罗马法的“知识考古学”研究，“法律领域的罗马法至上性，纯粹是19世纪历史主 义偏见所编造的神话。”在12世纪以来“重新发现罗马法”的欧洲运动以及制定了《法 国民法典》之后，19世纪日耳曼历史法学家萨维尼及其追随者精心策划了一个关于欧洲 普通法、特别是日耳曼普通法的“法律发展进程”，此即关于西方法律传统的“雅利安 模式”。(注：根据意大利都灵大学教授蒙纳特里(P.G.Monateri)的研究，当前在国际 上流行的观念——西方那个法律传统所赖以建立的历史基础衍生自罗马法，并被视为人 类精神的原生物的理论——实则不过是一纸带有浓郁实用意蕴的统治方案。近代以来令 西方人自矜不已的历史意识，特别是在法律领域的历史意识，实际上体现了一种西方人 特有的“自我中心”的偏见或意识形态立场，本质上反映了西方文明看待自己与其他世 界文明(文化)的关系，并用以证实其在现代工业社会的优越性和文化统治的合法性。参 见[意]蒙纳特里：《黑色盖尤斯——寻求西方法律传统的多重文化渊源》，周静译，载 《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版。相似的研究还有Martin Bernal,Black Athena:The Afo-Asiatic Roots of Classical Civilization(1987).Harold J.Berman,Law and Revolution:The Formation of the Western Legal Tradition(1983) .第128-129页。)蒙纳特里指出：萨维尼为了创建一套新型日耳曼法，就把罗马法当作 一种完美的、自足的体系加以研究，罗马法教科书则成了现代“科学的”法律制度的理 论基石。但是，过分强调罗马法的极端重要性就使得他将罗马法理解为不囿于实证法的 “普适”之法或人类共有的“文明知识”，而不再是地方性知识了。说到底，其罗马法 神话仍不可避免地属于某种文化政治学的产物，它建筑于排斥非印欧舶来因素的特殊逻 辑基础之上。有鉴于法学研究中偏执于罗马法或“言必谈希腊罗马”的风气之盛，重新 认识罗马法源起和传播的历史，重新认识整个西方法律传统的形成史，揭开并批判潜藏 在其国际文化统治背后的“西方中心”预设，至为重要。
无独有偶，英国法律史家梅因在其名作《古代法》一书中宣扬的“所有进步社会的运 动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”(注：[英]梅因：《古代法》， 沈景一译，商务印书馆1959年第1版，第97页。)这一“伟大的”、“振聋发聩”的结论 也是基于如下的认识论基础：在法典时代开始后，停滞的社会和进步的社会之间的区分 就开始暴露出来，极端少数的进步社会即西欧社会的法律进一步向前发展，而大部分的 东方停滞的社会，法律的发展也停滞了。梅因认为，自然法在哲学上虽然有其缺陷，但 是我们不能因此而忽视其对于人类的重要性。“如果自然法没有成为古代世界的一个普 遍的信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝向哪一个方向发 展了。……假设不是自然法的理论提供了一种与众不同的优秀典型，我们就找不出为什 么罗马法优于印度法的理由。”(注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1 959年第1版，第43页以下。)梅因总结自然法在近代以来世界文明中的地位时说：“(自 然法)明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改 变世界文明的一般思想体系的一部分。”(注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商 务印书馆1959年第1版，第52页。)
停滞落后的中国形象是与启蒙主义以欧洲的进步为核心的世界史观同时出现的，以维 柯为首的历史哲学家和以孟德斯鸠为代表的法学思想家们共同参与塑造了(法治)历史的 “幻象”。这两部分人都是欧洲中心的世界主义者，他们描述“世界”的目的是确定欧 洲在世界秩序中的位置，他们叙述“历史”的目的则是为了确立西方式自由、进步、法 治价值的普适地位，并将欧洲文明作为世界历史的主体和中心。他们都是线性思维的历 史主义者，将世界的空间(东西方共时性存在)想当然地置换成世界的时间(东方落后于 西方的历时性存在)，而后通过呼唤人类启蒙，最终完成西方文明对世界的征服。正是 在启蒙(现代)主义这种不容质疑的“理性精神”的光辉照耀下，始自黑格尔和奥斯汀的 现代法学理论总是本能地偏好对法律逻辑的“宏大叙事”，即以法律概念、术语、命题 为经，以确定性、客观中立性、一元性和普适原则为纬，贯穿理性、个人权利、社会契 约、正当程序等理念，涵盖法的本体论、价值论、方法论几大块的法律话语系统。但由 于这套话语系统是国家主义和意识形态指向的，它以“合法”的名义，排斥、改造甚至 摧毁不同“意义世界”中的社会规则系统，故此往往成为社会政治领域的“霸权话语” 和想当然的真理。在世界范围内，是西方对非西方的倾轧；在一国范围内，是国家制定 法对民间习惯惯例的摧毁；在学术史上，它还进一步成为党同伐异、拒绝批判之教条主 义立场的滥觞。
四、余 论
长期以来，如上的现代化及法律发展的模式分类似乎已经成为一种思维定势，被频繁 地引证和运用，以至成为逻辑分析架构的一个无可置疑的预设前提。在笔者看来，“中 外与古今的纠缠”影响如此深远，竟至成为理解法律的“现代”与“后现代”问题、“ 全球化”与“本土化”问题的锋刃利器，在我们分析东西方文明关系、中外文明关系、 乃至于东西方法律文化相互矛盾又相互影响的关系时，一定要注意并警惕这种先验历史 观的弊害，从而对亚洲(中国)法治的过去、现在、未来作出科学的判断。我想这可能是 我们研究当下中国的法治理论与实践的最深层目的。
对历史的反思，向我们昭示这样一个重大而尖锐的两难问题：一方面，在现代法治实 现的进程中，任何一个民族和国家都难以避免不被裹挟进去，倘若亚洲诸国(中国)的法 制建设与法制生活不能逐渐融入全球法律体系之中，便不能在世界文明体系中生存。在 批判西方的社会政治经济文化“秩序”向全球扩张这一过程的野蛮和血腥性质的同时， 我们也清醒地意识到，“现代化”还是一个各国在外界压力下推进结构变迁、阶级整合 和个人意识觉醒的社会过程。现代法治作为法的价值理念及相关制度设计的综合体，是 建立适合现代经济、政治、文化发展的法律秩序的前提。它对于人类有普遍的意义，是 人类文明的共同财富和宝贵遗产。如果没有西方国家这种以“暴力”形式出现的法律秩 序冲击(被迫变法)，各传统文明区域(亚洲特别是中国)旧有的制度和规范也无法自动生 发出变革因素，不仅不能适应历史前进的潮流，也无力对社会现在以及今后的需求加以 调节，那么社会的整体“失范”就呈不可避免之势。考察满清末期风雨飘摇的统治难以 为继的史实，转思黑格尔所言“恶是推动人类历史前进的动力”，真是入木三分。经验 显示，广大的非西方国家和地区，只有把自己纳入国际社会的轨道之中，才能获得现代 化进程生长的动力性因素和条件，积极借鉴吸收法律普遍、法律平等对待、法律高于政 府、对个体和共同体尊重等经过历史考验的西方法律元素，引进行之有效的法律规范和 法律制度，是有其重要价值的。
另一方面，如果亚洲国家的经济、政治、法制、文化等建设不能继续保持其独立自主 的品格，也不能有效地维护国家与民族利益。亚洲以及中国有自己独特的民族文化传统 和社会秩序理念，也形成了独特的国家政治体制和法制调整模式，特别是中国以儒学思 想为核心的古代文明，更是千年传承未曾断绝。这些具有民族性和文化性的法治资源值 得我们珍视和发掘，而如果一味追求全球规则的普适性及其对本国法律发展的引导作用 ，盲目移植或全盘西化，则必将带来灾难性的后果。西方法治传统不是什么“万灵药” 或“百宝箱”，更不是超越国家、民族和地区语境的“世界法”(自然法)，它也有所不 能。任何法律制度就其本质而言，都是文化的产物，都是与特定的民族语言、历史、习 俗等密切相关的既有普遍性，又有特殊性的文明体系。借鉴吸收外国法律技术和法律文 化，必须从本国的国情出发，即使是一些具有普遍性的法律技术，在借鉴和运用时，也 必须解决与本国法律文化融合的问题，脱离本国法律文化的法律技术，必然是无源之水 ，无本之木。并可能坠入“现代化的陷阱”，出现被消灭或被边缘化的情形。
因之，对于正在走进全球化时代的亚洲诸国和中国来说，如何在适应现代性的要求， 积极大胆地吸收西方法治经验，实现亚洲法律制度与文化的重建的基础上，发挥本土法 文化的综合调整功能，找准自己的定位，捍卫国家主权，谨防当前打着法律全球化名义 而推行的法律扩张主义，反对这种论调背后的文化霸权主义或者西方中心论，确立本国 在全球法律体系中的自主地位，防止和避免法律发展的边缘化趋势和依附性，挖掘亚洲 传统文明中的可贵治理元素(如调解、群体自治、基层民主等)，走出一条符合本国国情 和条件的自主性法制现代化的道路，依然是一项重大而艰巨的历史性任务。最后，笔者 衷心地祝愿亚洲(中国)法制在全球法治文明平等共存、多元互补的基础上，实现旧邦维 新，“创造性地”进入稳定发展，促进民族福祉的“善政”之境。
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