对行政裁量立法控制的疲软———个实例的验证，本文主要内容关键词为：疲软论文,实例论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.1文献标志码：A文章编号：1009－8003（2009）05－0044－06
在传统的行政裁量控制理论中一直认为，解决行政裁量滥用的一个重要方案就是“要求立法机关更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[1]37但是，社会变迁与发展又宣布了这种“传送带”模式的破产，并且宣称立法权的批发是为了更好地实现个案正义。而当大批量的批发造成了行政裁量无限膨胀，裁量滥用成为社会问题时，人们又开始反思一个古老的学说——“禁止授予立法权原理”。立法规制的重要性被沉淀了下来，没有谁敢轻率地否定或者低估它的作用。
在我国，对行政裁量的立法控制也屡屡遭到学者的指责，那么，究竟是否如此？存在着怎样的问题？我想对警察盘查的法律规范做一个初步的质量评估，并期望进一步验证我在其他地方曾经提出过的一个观点——我国当前行政法治建设的一个核心问题是“规则之失”，推进行政法治建设的一个工作重点就应该是“规则之治”。[2]
一、被重新祭起的古老原理
据说，“禁止授予立法权原理”源自17世纪洛克的《政府论》。洛克是借用了代理法中的一个格言“delegatus non potest delegare”，把它援用到对政府的研究之中。支撑该原理的核心基础是宪法上的分权。1825年美国最高法院确认该原理为“一个合法的宪法原则”。[3]1058－1059根据这种原理，立法机关在授权时不能让行政机关事实上享有立法权。为此，立法上必须对行政权的行使给出明确的标准和指示（guidelines）。理由正如斯图尔特（Rechard B.Stewart）曾说过的，假如允许立法机关将其立法权像批发商品一样地授予行政机关，那么，会在社会政策的制定、公民权利保障和法院司法审查等方面产生一连串的后果——“在相互冲突的社会政策之间的选择则会由非民选的行政官员作出”，“会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障，立法机关无法对所有行政行为实行持续的监督”，“法院就没有可以用来衡量行政权力主张的标准”。[1]6－7况且，自由裁量权实际上是政治权力，必须限于由政治上负责的政府机构行使。因而，只有借助精确的立法指令，才能确保负责的行政决定。[1]37所以，在行政法上就要有“禁止授予立法权原理”。
可以说，在20世纪的前三四十年，很多美国法院都是持这样的态度。在1935年所谓的“病鸡案”（“sick chicken”Case）中，也就是A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States案中，美国法院认为，议会如果在授权中没有规定指导行政机关行使裁量的标准，这种授权就因违宪（unconstitutional）而无效（nullification）。[3]1053－1054但是，极具讽刺意味的是，“病鸡案”宣判的那年，却是法院援用“禁止授予立法权原则”宣布联邦法律无效的最后一年。之后，法院的态度发生了明显变化。对于立法机关采用含混不清的和几乎毫无意义的标准，或者甚至没有任何标准的授权，也表示出理解和容忍。其中的缘由，戴维斯做了比较细腻的分析：
首先，一个很重要的原因是，立法机关这么做是正确的，议会觉得自己没有能力也不愿意去回答政策的主要问题，它觉得这项任务最好是交给行政机关在法律确定的框架内去完成。最高法院也逐渐屈从于人民代表的意志。[4]44－45戴维斯又进一步分析，之所以会出现有意义的标准的缺失，是因为，第一，立法者在立法之时，对于自己是否有能力进一步规范某一特定的事项缺乏自信，这种心态使得立法者更愿意规定原则的、含糊的结构。第二，就某个棘手的问题制定政策，最好是在考虑具体问题时来完成。事先筹谋往往力不从心。第三，对立法目标规定得越详尽，越难获得议会多数的通过，所以详尽程度是由立法过程来决定的。[4]46
其次，戴维斯认为，有时法定的标准是不理想的。当社会在对待某个问题上存在着严重分歧；当我们面临的问题是崭新的，有关对策尚待时日才能明朗；当我们在策略上，每次啃掉（biting off）一个具体问题，明显比立法总体解决要好；或者当持续的管理工作（sustained staffwork）更有助于政策选择（policy choices）时，立法机关可能会很明智地让政策目标基本上都开放敞开（keep the policy objectives largely open）。此时此刻，含糊的或者无意义的标准可能更优于精确的、有意义的标准（Vague or meaningless standards may then be preferable to precise and meaningful ones）。[4]49之所以如此，主要来自立法机关的两个立场，一个是立法机关通常愿意规避不利，它不想让那些在立法上没有得到益处的人转而变成政治上的反对者，另一个是立法机关也想润滑政策的形成过程，更好地促成可接受的、好的政策的形成。[4]49
面对着这种无可奈何的批发，戴维斯还是想守住最后的底线。他指出，即便是我们有时对含糊的、无意义的标准的授权采取认可态度，认为这在当初授权时是必要的、理想的，经过若干年实践之后，也应该设定有意义的标准。要么是立法机关通过修改法律来阐释标准，要么是督促行政机关用规则或其他方式阐释清楚。[4]50其实，戴维斯只是给出了一些理论上解释。如果我们结合当时的社会背景，可能更加容易理解。从有关文献看，“禁止授予立法权原理”受到的挑战，法院态度的180度转变，很大程度上是因为罗斯福新政。这是促使实践变迁的深层次的社会背景。罗斯福改革必须依赖立法机关授予宽泛的裁量权。在与法院的反复博弈中，法院最终也只能认可与容忍。[3]1063－1064
可以说，到了20世纪70年代后期，该原理差不多快变成了一项陈旧的宪法原则，一封无法投递的“死信”。但很有意思的是，到了80年代初，这个无法投递的“死信”在美国又有了转机。[3]1064－1065随着传统“传送带”模式对日益扩张的行政机关自由裁量权控制的失效，权力滥用变成突出的社会问题，并引发了较为尖锐的社会矛盾。反对在立法上像批发商品那样将大量的行政自由裁量权授予行政机关的呼声也逐渐高涨。人们又重新祭起了传统上就已经存在的这个古老原理，作为行动的理论依据。这个古老的原理再次焕发了青春，呈现了第二次勃兴，当然也应时地调整了一些策略与内涵。瑞恩奎斯特认为，法院让这个原则复活，是想促使立法机关提高立法质量，少制定那些含糊不清的授权法。他在Industrial Union Department v.American Petroleum Institute案中首次践行了这个观点。在该案中，《职业安全与健康法》授权行政机关“在可能的程度内，确保雇员健康或功能能力不受实质损害”。瑞恩奎斯特认为，“在可能的程度内”是一个开放的授权，它将导致授权违宪。[3]1065－1066
但是，我们也应该冷静地看到，这种历史的回归，决不是简单地回到了原点，而是对该原理的价值有了清醒认识之后的升华。正如斯图尔特指出的，“行政管理是在实行一种实验”，“如果管理事项在政治意义上和经济意义上是变动的”，由于这种“基本参数的经常性变化”，从根本上“排除了制定可以在任意长的时间内始终如一地予以奉行的详尽政策之可能性”。[1]38因此，这种控制行政自由裁量的机制始终存在着一定的有限性和局限性。
不管在历史的长河中该原理有着怎样的沉浮荣辱，其不得向行政机关授予“过于宽泛的、不受限制的”权力的核心思想依然沉淀了下来，成为我们实施对行政裁量立法规制的一个重要理论评价体系。在现代行政实践过程中，毫无疑问，立法权批发给行政机关应该是有节制、有限度的，我们仍然必须考虑：（1）剔除不必要的裁量；（2）做到授权适度，尽量缩小行政裁量的范围和幅度；（3）不用或少用不确定法律概念；（4）给出更多的裁量行使标准、指导规则；（5）通过构建包括信息公开、告知、说明理由、听取辩解等机制在内的程序结构，积极发挥行政程序的控制作用。所以接下来，我将运用上述原理展开有关警察盘查的立法控制的初步质量评估。
二、模范还是其他
我们首先可以想到的评估方法，就是从立法的延续、繁衍情况作为一个判断标准，来观察“禁止授予立法权原理”是否得到贯彻？贯彻得怎样？
从满足执法对法规范的消费需求上看，立法质量越高、规则越完备，对后续的执行性“立法”的实践需求必然也会随之降低，有关规范性文件或者裁量基准的数量就会变少。① 反之，则上升。也就是说，假如立法上没有很好地界定（confine）、建构（structure）自由裁量权，没有为自由裁量权的行使给出明确的指导规则（guiding rules）、标准（standards），那么，必然会引起实践的困惑，会通过裁量基准或者规范性文件进一步补足，包括明确一些裁量行使的指导规则与标准，解释一些不确定概念等等。当然，这个考量标准也不是非常科学的，因为我们也要警惕。上述规律可能会因为“立法”的不作为而受到干扰，不能准确地呈现出这样的曲线变化。
从现行法律规定看，《人民警察法》只有1条规定（即第9条）；公安部《关于公安机关执行（人民警察法）有关问题的解释》也只有1条总的解释；《公安机关适用继续盘问规定》共6章44条。这些规范都属于《立法法》规定的立法范畴。通过规章与行政解释来落实和细化法律规定，是我国立法实施的典型形态。所以，我们还不能依据上述条文数的变化贸然得出什么结论。
我们又检索了法律法规数据库、公安部和31个省级公安厅官方网站，抽查了广州、深圳、大连、呼伦贝尔等几个城市的公安局官方网站。我们发现，只有为数不多的地方制定了工作规范或者细则，比如《四川省公安机关留置盘问规定》、《浙江省公安机关实施留置规定》。我们在百度上搜索关键字“盘查、工作规范”，也只是发现，北京市有《现场处置可疑人员工作规范》、《巡逻盘查设卡堵截技战术规范细则》。这是从新闻报道中得知的，各种途径均查不到规范原本。② 江苏省江都市有《盘查程序、规范及预案》，这也是从一篇工作总结中获悉的，查不到规范原本。③
上述现象给我们一个很强烈的印象——实践部门关于盘查的裁量基准或规范性文件数量稀少、十分罕见。按照上述我们的理论预设，这个表象似乎让我们有理由认为，关于盘查的形形种种，在立法层面已经解决干净。“禁止授予立法权原理”得到了模范的遵守。那么，实际情况究竟是否如此呢？
三、成功与疏漏
下面我要做的工作，就是直击立法，评价立法质量。我以有关盘查的法律规范为依据，按照盘查的时空顺序，根据自己的研究积累和经验，对具体制度、对主要的法规范逐个做一简约评价。这种评价纯粹是以学者的视野进行的一种文本评价。为了更加直观，我采取列表方式（见表3－1）。
从上述简略的梳理和评述中，我们不难发现，在对裁量的立法控制上有着三类问题：
（1）仍然无法避免使用不确定法律概念（undefined legal concept），而又缺少必要的解释。
（2）还是无法避免缺少标准（with no standadts）或者指导性规则（without guided rules）的授权。比如，对盘查具体措施能否强制实施缺少规定？当场盘问的时间多长？继续盘问和留置的时限有无判断标准，如何防止实践的顶格适用？
（3）存在着某些制度性缺失。比如，没有规定在可预见的暴力威胁或者阻止恐怖活动情况下如何实施盘查。又比如，没有规定听取当事人辩解、没有说明理由。④
四、我们发现了什么
上述分析的缺失，尽管可能只是一个学者略带书生气的认识，但我却很难想像，实践操作者对此会一无所知，甚至认为它们都不成其为问题。这再一次印证了我在别的地方已经阐述过的一个观点——在当前中国法治进程中，我们面临的一个最重要的问题就是“规则之失”，它变成了我国行政法治的“阿喀琉斯之踵”（Achilles' Heel）。[2]
从上述的分析中，我们会很容易地发现，“规则之失”发生在两个层面：一个是立法层面，一些缺失实际上是立法疏忽，还必须由立法来补充完成。另一个是行政规则层面，或者是裁量基准层面。换句话说，前一种缺失本质上属于立法权范畴，必须由立法本身来弥补。后一种缺失却是可以由行政机关在立法授权的一般规定之内“填空”、构建细节（fill up the details）来弥补。
第一，立法层面的缺失。比如，在可预见的暴力威胁或者阻止恐怖活动情况下，如何实施盘查？这与常态下的盘查很不一样。英国在《刑事正义和公共秩序法》（the Criminal Justice and Public Order Act 1994）和《反恐法》（the Terrorism Act 2000）中特别规定了“不基于合理怀疑的盘查”（Search not based on reasonable suspicion），与《警察与刑事证据法》（Police and Criminal Evidence Act 1984）中规定的“基于合理怀疑的盘查”（search based on reasonable suspicion）并列。⑤ 其实，这种实践在美国也有。比如，设立检查站，拦截所有来往车辆，检查是否有司机酒后驾车。只要公共利益足够大（if the public interest is great enough），而对个人权利的妨碍不太大（if the intrusion on the individual's right is not too great），就可以放弃“合理怀疑”要求。
让人尴尬的是，这些在我国的立法上却是缺位的，而实践存在。在反恐，紧急搜捕一个通缉犯，或者为确保像“两会”、奥运会这样的重大活动顺利进行时，警察可能会设卡采集信息，设卡盘查，检查来往人员与车辆。与一般的盘查不同，其启动的条件是是否存在足够重大的公共利益，而不是是否有违法犯罪嫌疑。换句话说，盘查的范围、方式和要求也会随着案件（事件）的性质与公共利益的需要而有所不同，不是永远一种样式。但这种实践的确超出了《人民警察法》第9条的授权。如果我们依然是以盘查名目实施的，这就很可能招致当事人的抵触与不满。假如在这种情境下，我们放弃“有违法犯罪嫌疑”这个“扎眼”的字眼，而是改换“公共安全与利益”的需要，把检查变成一种不让其尴尬难堪、顿生芥蒂的活动，或许，这更容易被相对人所接受，得到相对人的协力，避免刺激相对人抵触情绪，减少执法的阻力。
所以，必须通过立法增补规定：（1）辖区内正在发生、或者刚发生过严重暴力事件，被追缉的歹徒携带有枪支等攻击性武器或生化、爆破等高度危险物品，目前正滞留在本辖区内；或者在辖区内有恐怖分子正预谋、组织、实施恐怖活动，出于重大公共利益的需要，可以实施不基于合理怀疑的盘查，即不需要一定要有合理怀疑的理由。可以是挨个盘查，或者随机盘查。（2）为迅速查缉上述涉案人员，阻止恐怖活动，警察有权临时封锁有关交通要道或场所，对所有来往行人和车辆进行普遍盘查。（3）上述措施须经县级以上公安机关或同级人民政府批准。（4）对可预见的暴力下的盘查，封锁时间一般不超过24小时。对阻止恐怖活动的盘查，封锁时间不超过28天。必要时，经公安局局长以上的领导批准，可以适当延长。（5）对于盘查中发现的嫌疑物品或人员，警察有权扣押或留置，等等。
第二，行政规则层面的缺失。我们不难发现，戴维斯（K.C.Davis）所说的行政机关应当承担起来的构造裁量（structuring discretion）的义务依然有很大的待履行空间，盘查中的大量细节还有赖于制定更加详细的内部规则，包括：（1）规定当场盘问的时间以澄清疑问为限度。但是，警察应当采取恰当的方式，尽快确认或者排除当事人的嫌疑。⑥（2）留置时间以排除怀疑为限度，不得一律顶格适用。（3）详细规定盘问中的规范用语、形体动作，避免不必要刺激相对人，或者产生不必要的损失。（4）如果情境允许，应先行任意调查。遇到被盘查人拒绝，警察有权对其人身和物品实施强制检查。（5）规定更加详细的执行程序，比如在当时情况允许的时候要向被盘查人说明理由，听取辩解，记录盘查过程的事项。⑦ 等等。
事实上，行政权力（盘查权）一旦授予给公安机关，无论授权法律勾画的权力运作轨迹与边际是如何的抽象原则，公安机关在具体运用这些权力时也是存在着一种运作的轨迹与裁量的过程，只不过在未被裁量基准总结之前，是一种潜在的、不很固定、不很规律的运作，其间可能产生误差的几率必然很大，而且也容易发生不稳定的波动，使得结果难以得到公众认同，不免受到非难与诟病。因此，我们有必要通过裁量基准等技术是把上述潜在的规则明文化，让其在公开的平台上变得相对稳定、固定，运作得更加有规律，从而有效缩小裁量误差，增进相对人对权力运作的认同。
如果我的上述判断是成立的，那么，我们就不难发现，现实中存在的大量的“规则之失”实际上是发生在这一个层面的。这应该引起我们足够的重视。这项工作迫在眉睫，我们应该、也必须马上着手去做。正像戴维斯（K.C.Davis）发现的那样，我们与其坐等立法，还不如尽早地、更多地使用我们已有的规范性文件制定权。因为你根本就别指望立法机关会对上述不清晰之处作出解释。[4]56
冷眼考察我国的实践，我们却遗憾地发现，行政机关明明可以制定裁量基准来明确执法标准、步骤和样式，但却相当普遍地采取了观望等待的态度。这与戴维斯早在20世纪发现的美国制度的弊端同出一辙。他说：“在我们的制度中，可以纠正的典型错误，不是立法上用含糊的标准把宽泛的裁量权授予出去，而是行政机关没有尽快地制定规范把这些含糊之处规定清晰。……我认为，美国的行政管理者多多少少都存在着拖延行使其规则制定权的毛病。即便他们也知道，通过制定规则完全可以阐释清楚法律，他们通常也会裹足不前。正是在这一点上，我们需要有意义的改革，也正是在这一点上，我们能够实施有意义的改革。”[4]57
收稿日期：2009－05－19
注释：
① 我之所以把“立法”打上引号，是因为这里包含了规范性文件、行政裁量基准等非严格意义上的规则生产活动。
② http://www.qingdaonews.com/content/2006-02/26/content- 6094691.htm
③ http://www.yztoday.com/jiangdu/News-Show2.asp?NewsID=7449
④ 当然，这或许只是当时认识的历史局限性，使得我们没有特别留心这方面的制度设计。因为，我们很难否定在制度实际运转过程中警察不会听取当事人辩解，否则如何消除疑点？但缺少明确规定，无疑会增添权力行使的任意性。
⑤ 英国在1994年的《刑事正义和公共秩序法》s 60中对可预见的暴力下的盘查权（power to stop and search in anticipation of violence）作了详细的规定。1989年《反恐怖（暂行）法》（the Prevention of Terrorism(Temporary Provisions)Act 1989）s 13A，13B对阻止恐怖活动的盘查（Powers to stop and search for the prevention of terrorism）作了规定。Cf.Jack English & Richard Card,Butterworths Police Law,Butterworths,1999,pp.35-37.
⑥ 从美国的经验看，对这种裁量也不容易建立一个明确的规范结构，而要交给法官根据一些因素来综合判断。在United States v.Sharpe案中，法院否定了盘问不得超过20分钟的说法。法院认为，当场盘问不存在固定的时限（no rigid time limit）。法院不但要考虑盘问的时间长短、对当事人的侵害程度，还要考虑盘问的执法目的，以及为有效达成这些目的是否就得需要这么长的盘问时间。关键是警察是否采取了恰当的方式，能够尽快确认或者排除当事人的嫌疑，而这个过程又必需限制当事人自由这么长的时间。cf.Russell L.Weaver,“Investigation and Discretion:The Terry Revolution at Forty(Almost)”(2004-2005)109 Penn State Law Review 1211.
美国有一个案件颇有意思。在United States v.Montoya de Hernandez案中，嫌疑犯是一个要入境的女性外国人，海关人员怀疑她将毒品塞入气球吞入消化道走私，警察拦阻她，因其拒绝接受X光检查，也不肯排泄，所以留置了16小时。最高法院判决留置时间合理。但是有学者批评上述判决，认为警察当时应当给嫌疑犯如下选择：自愿离开美国返回、接受x光检查、以狗闻嗅或者其他方法。参见，王兆鹏：《路检、盘查与人权》，元照出版有限公司2003年版，第121～122页。
在日本，一般认为，盘问时间应不能超出社会通念的范围，其具体程度以数分钟至数十分钟为限，一旦澄清怀疑，即应迅速让当事人离去。参见，中央警察大学教授合著：《各国警察临检制度比较》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第113页。
⑦ 英国的《警察与刑事证据法》中明确要求，对个人实施盘查，必须有记录（recording）。包括：（1）盘问的日期、时间和地点（the dace,time and place of the encounter）；（2）如果被盘查人在车里，要记录车牌号（if the person is in a vehicl,its registration number）；（3）盘问的原因（the reason why the officer questioned that person）；（4）被盘查人自报的种族（the person's self- defined ethnic background）；（5）盘问结果（the outcome of the encounter）。Cf.Home Office,Stop & Search Manual,p.16.www.thamesvalley.police.uk/news-info/freedom/policies- procedures/pdf/stopandsearch- intermanual.pdf