论中国特色社会主义法律体系的科学建构，本文主要内容关键词为：中国特色社会主义论文,法律体系论文,科学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于我国法律体系理论之评说
迄今为止，我国学界与学者关于法律体系理论，从整体而言实指部门法体系理论。该 理论支点有三：其一为调整对象；其二为调整方法；其三为法律体系的列举式的部门法 划分，其范式的理论表述是：法律体系指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不 同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。(注：《中国大百科全书》(法学卷)，中 国大百科全书出版社1984年版，第84页。)这一关于法律体系的划分及其建构理论在经 济市场化、政治民主化、制度法治化与社会多元化的历史背景下，究竟在理论上有多少 思维创新，在立法实践中有多少具有前瞻性的理论指导价值就颇值得令人怀疑：
第一，法律体系即部门法体系理论是计划经济时代的产物。中国的法律体系理论归根 到底系源于并承继于苏联时期的法律体系理论。苏联时期，由于经济制度推行的是社会 主义计划经济，因而不存在私法的生存土壤。苏联法学家根据列宁1922年确立的政治原 则，即列宁在起草民法典时写道：“不迎合欧洲，而应进一步加强国家对私法关系和对 民事案件的干涉”；(注：《列宁全集》第42卷，人民出版社1987年版，第444页。)“ 我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法 范围”。(注：《列宁全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587页。)从而在根本上 否定了自罗马法以来欧洲法学尤其是大陆法系国家关于公法和私法划分的可能性。这其 中有着深刻的经济和政治原因：其经济原因是，当时的苏联已消灭了生产资料的私有制 ，因而丧失了私法存在的基础，在苏维埃法中没有也不可能有私法，因为私法被认为是 保护财产所有者的利益的工具；其政治原因是社会主义国家是人民当家作主的国家，公 民有参加国家活动和对国家机构实行监督的广泛的和实际的权利，他们有广泛的和实际 的社会权利和自由，国家不会为非、为恶的道德先验理念排斥了被认为是压迫人民工具 的公法存在的必要性。对市场经济和资本主义法律体系理论的双重否定，导致了法学家 们的法学理论创新，他们试图找到特有的以区别于资本主义法律体系划分标准的新的标 准。他们最终的学术努力，就是唯理性地建构了一套与社会主义计划经济性质相适应的 法律体系即部门法体系，并经过两次法律体系的理论之争——1938年至1940年第一次之 争与1956年第二次之争，最终确立了划分部门法的主标准与次标准即法律调整对象—社 会关系和法律调整方法，由此将法律体系划分为国家法、行政法、劳动法、土地法、集 体农庄法、财政预算法、家庭法、刑法和诉讼法十个法律部门。(注：[俄]B.B.拉扎列 夫主编，王哲等译：《法与国家的一般理论》，法律出版社1999年版，第161页。)我国 法学界自20世纪50年代起就基本上沿用并承继了上述苏联社会主义计划经济时期的法律 体系的划分理论及其方法。由于该法律体系理论根基于对市场经济与市民社会理论的否 定，其基础立足于单一的社会主义公有制经济基础之上，所以当1993年宪法修正案肯定 了市场经济的建构模式时，重新型构与时俱进的适应社会主义市场经济的新型法律体系 理论就是其应有之义。
第二，部门法体系理论缺乏明确的理论原则与目的。法律体系是一国关于社会经济、 政治、文化、教育等全方位的社会控制的整体构想，是实施宪法这一根本法所规定的权 利保障与权力制约的规则体系，无论创建怎样的法律，都必须围绕宪法所规定的内容， 或在主体上、或在权利义务上、或在程序上、或在权力的约束上，进行构建法律体系大 厦。因此法律体系理论必须遵循着明确的理论原则、目的，方能保证立法有的放矢，有 重点、有计划、有目的地进行法律体系构建。然而，从我国目前部门法体系理论看，一 般认为划分部门法的主要目的是为了人们了解本国全部法律的需要，原则之归纳亦多出 于技术性考虑，如整体性原则，均衡原则，以现代法律为主兼顾即将制定的法律等。其 实，建立法律体系的目的并在于把整个法律规范的总和划分为不同的部门(当然从技术 上考量也是必要的)，而在于揭示各个部门、各种法律制度之间的合乎规律的内在联系 ，在于揭示由法律规范的总和所体现的利益关系的必要性与可控性，在于不断探求和完 善法律体系的各个环节，这就决定了其遵循的原则，不仅仅是技术性的，更重要的是实 体性的，即权利的神圣性与权力的有限性、程序的稳定性与自由的适度性、制度的有效 率性与公正性，惟有如此，法律及其体系才能不断符合社会发展的客观要求，从而使其 具有理论的前瞻性。
第三，部门法体系的划分标准理论带有结构性、逻辑性的缺陷。就法律调整对象即社 会关系而言，如果按照此标准划分法律部门的话，为什么环境法、劳动法、社会保障法 、知识产权法、科技法、经济法、军事法等是或者不是一个独立的法律部门?为什么婚 姻法、工会法、立法法或监督法不能分别从民法、劳动法、宪法部门独立出来?按照既 有的划分标准，为什么允许国际法作为例外而自成为一部门法?目前军事法是作为独立 法律部分出现的，然而同样的情况如农业法、土地管理法等为什么不能独立为法律部门 ?所以，以法律调整的社会关系作为标准来划分部门法，在实践中并没有做到划分标准 的同一性，由此建构的法律体系的科学性难免不受到影响。(注：刘海年、李林主编： 《依法治国与法律体系的建构》，中国法制出版社2001年版，第31页。)
再就法律调整的方法看，该标准主要着眼于解决为什么一个法律部门可以调整不同种 类的社会关系以及同一社会关系可以由不同的法律部门来调整的问题，前者如刑法法律 部门，后者如所有权关系、物权关系。法律调整方法主要体现为刑罚制裁与民事制裁上 ，刑法部门之所以是一门独立的法律部门，其归因标准即是与众不同的刑罚制裁这一调 整方法上。然而以调整方法的不同为标准划分部门法，其自身无法回答的是，与制裁并 列的奖励方法为什么没有成为独立的划分部门法的标准而予以采纳?进而人们是否还可 以划分出奖励法之类的部门法?这是其一；其二，即使按照制裁方法的不同划分部门法 的话，所有的法律规范只能划分为三大基本部门法—刑法、行政法、民法，而这必然与 以调整对象为标准划分的部门法发生冲突。令人不解的是同样是划分部门法的标准为什 么实际上只采用调整对象，而忽视以调整方法为标准对部门法所作的划分?其三，调整 方法是客观存在的一种方式，如公法调整社会关系采用的就是命令、服从的方式，而私 法则采用平等、协商的平权方式，所以以调整方法划分法律部门，最恰当的划分应当是 划分为公法与私法两大部门，而不是诸如刑法之类的法律部门。可见，以法律调整方法 作为划分法律体系的标准具有逻辑上的不周延性，这种方法的存在正如有的学者所指出 的“无非是想迁就刑法的需要而勉强提出来的，对于整个法律体系而言，它并不具有科 学的普适性。”(注：刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系的建构》，中国法制 出版社2001年版，第31页。)
第四，部门法体系内容建构采取列举式的概括，从而具有天然的滞后性，无法适应日 新月异的社会生活的发展与变迁。我们以下列部门法的划分为例，以剖析该理论之不足 。
1982年由孙国华主编、法律出版社出版的《法学基础理论》把我国社会主义法律体系 概括为十大部门法即宪法、行政法、财政法、民法、经济法、劳动法、婚姻法、刑法、 诉讼法、法院和检察院组织法。
1994年由沈宗灵主编、高等教育出版社出版的《法理学》则将法律体系划分为宪法、 行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军 事法新十大法部门。
1997年由张文显主编、法律出版社出版的《法理学》又将法律体系划分为宪法、行政 法、民商法、经济法、劳动法、自然资源法和环境法、刑法、诉讼法、军事法、国际法 十大法律部门。
1999年由张文显主编、高等教育出版社出版的面向21世纪的教材《法理学》，再把我 国法律体系划分为宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、科教文卫法、资源环境保 护法、刑法、诉讼法、军事法十大法律部门。
这种对部门法的划分，其优点是注重了部门法的整体性，从社会关系的不同领域与层 面出发，使人对一国全部法律有一种层次清晰、一目了然的感觉。其缺点是：其一，理 论上的部门法概括与划分始终是对立法实践的一种总结，即它总是落后于社会经济的发 展与立法实践。如20世纪80年代初中期，经济立法作为国家调控经济活动的主要手段出 现后，理论界才把作为调整带有国家干预经济关系性质的经济法划分为独立的法律部门 。其他象环境资源法、科教文卫法、社会保障法等法律部门都是出于相同的原因。这里 的问题是，伴随着社会经济与科技进步、发展，必然会出现象太空法、安乐死法、克隆 法、信息情报法等立法，如此一来，新的法律部门会不断产生，那么法律体系内容也会 随之不断变化更新，从而在整体上将影响法律体系的稳定性。问题还在于，列举式概括 亦仅仅是对我国大陆法律的归类，远远不能反映和体现我国三法(大陆法系、英美法系 、社会主义法系)四区域(中国大陆、香港、澳门、台湾)的多元法律体系的现实。其二 ，这种划分由于人定的尺度、标准不尽统一，使得这种部门法的划分缺乏普遍性而带有 较强的任意性、随意性，从而使部门法体系即法律体系具有很大的不稳定性。如有的把 婚姻法作为独立的法律部门，有的则把法院和检察院组织法，或把军事法、国际法、科 教文卫法单列作为独立的法律部门，至于这些部门能否成为独立的法律部门，则仁者见 仁，智者见智。其三，部门法间的归类重叠、交叉，界限模糊。如行政法与经济法、军 事法、科教文卫法，经济法的大部分内容为经济行政法，比如工商、税务，而保险法、 公司法等在现代法上属于商法，这样经济法与行政法、民商法之间的界限如何界分就存 有模糊性。至于军事法和科教文卫法也可以考虑并入行政法部门即军事行政法、文化教 育行政法、卫生行政法。其四，把宪法视为部门法、并列为部门法之首的观点是不能成 立的。我们认为，宪法不应当是部门法，而是统领各部门法的根本法，其根本性在于： 一是内容的根本性，宪法规定的是国家的根本政治制度、经济制度、社会制度、文化教 育制度等；二是效力的最高性，一切与宪法相抵触的法律法规以及行为皆是无效的；三 是渊源的母体性，宪法是所有法律部门的基础，各法律部门皆由宪法所派生。宪法的根 本性决定了其在一国法律体系中的地位不是部门法，而是凌驾于各部门法之上的母体法 。
第五，部门法体系理论的内在缺陷导致了该理论对立法实践的理论指导软弱无力，立 法者基本上抛弃了部门法体系理论。换言之，法律调整的对象和方法并不必然是立法者 所需要遵循的标准，正如有的学者所指出的，当法学学者还在争论残疾人、青少年、老 年人、妇女、消费者等保护性立法的归属时，它们已经被立法者实践上制定出来了。立 法者立法的出发点是社会生活的需要，所遵循的原则是人民的需要就是法律。至于制定 出来的法律被法学学者们人为地置于哪一个法律部门已经变得并不重要，而重要的是法 律出台了。如果理论家的工作仅意味着对已经存在的法律进行归纳的话，这种理论存在 与否价值不大，因为这种理论对法律体系的建构无任何直接理论指导意义。理论来源于 实践，但科学的实践离不开科学的理论指导。缺乏科学的理论指导的实践是盲目的实践 、混乱的实践。作为保障权利实现与约束权力、监督其不被滥用的法律体系理论应当肩 负起其应有的历史使命。
第六，大多学者及其观点普遍认为法律体系指的是部门法体系，把立法体系排斥于法 律体系之外。其实，法律体系首先应是立法体系，其次才是效力体系、规范体系、渊源 体系、部门法体系。其因在于，首先，立法体系是整个法律体系大厦建立的前提和基础 ，立法体系的完备与善恶，直接影响和导致法律体系的完备与善恶，我国法律体系之所 以仍处于不完备状态，原因主要在于许多应当立的法律仍处于空白之中。只有立法体系 框架建构起来，才能谈得上其他法律体系的建立。其次，部门法体系作为法律体系的理 论在立法实践中被忽视、被冷落的原因，其根源实际上并不在其理论自身，而在于法律 体系理论的单一性与一元化，即仅仅把部门法体系视为法律体系的全部，把立法体系看 作与法律体系不相干的东西，并试图找出各种用以说明二者存在差异的理由，而实际上 这些理由说明的恰恰是部门法体系与立法体系之间的差异，没有说清楚法律体系与立法 体系之间的根本不同。立法体系注重的是法的外在表现形式，部门法体系注重的则是法 的内在内容。而法律体系作为一个整体与内容的有机统一，既无没有形式的内容，亦无 没有内容的形式，内容应当是有形式的内容，形式亦应当是有内容的形式，所以法律体 系即应当是立法体系与部门法体系二者形式与内容的统一体。同时，也说明了法律体系 在形式上若缺乏完备，其内容就是不完整的、有漏洞的。长期以来法律体系理论缺乏对 立法实践的理论引导作用由此可以得到阐释；理论界一直把法律体系理论仅仅局限于部 门法体系理论即法的社会关系理论，而把如何及怎样体现社会关系的法的形式理论—立 法体系理论置于法律体系之外，从而使法律体系理论较立法实践始终处于滞后状态。
二、科学建构中国特色社会主义法律体系的原则
建构法律体系的技术性原则是必要的，但不是充分的，更不是立法者所必须遵循与采 纳的。我们认为，在科学地建构法律体系时除了必要的技术性原则外，更重要的是还必 须遵循以下实体性原则：
(一)权利的神圣性与权力制衡的对抗性辩证统一原则。
从宪政理论的角度分析，宪法与宪政理论是基于对公民权利的实现与保障而生成的， 宪法的神圣性不是法律使然，更不是国家及其公共权力使然，而是源于权利的神圣性， 源于先于国家、政府和法律的更高级的自然法以及神圣不可侵犯、不可剥夺的人权。宪 法对权力绳索羁束是终结权力不再被滥用而致的权利侵害这一现实。权利的神圣性还立 足于法的权利本位与权利是权力之母的服务观，前者表明的是在公民个人与国家的关系 上，公民个人的权利是第一位的，国家权力是第二位的，权力服从于权利；后者表明的 是权力来源于权利，权利是权力之母，权力必须服从于并服务于权利，权力是实现权利 目的的手段。权利的神圣性还在于个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和 权利都是有不可侵犯性，即使以社会整体利益之名也不得逾越。德沃金指出：“权利是 这样一种资格，政府否认个人的这种资格就是错误的，即使是为了公众的利益”。(注 ：Ronald Dworkin,Taking rights serioualy,296(1997))诺齐克也认为：“个人享有 权利，并且有些权利是任何人或任何团体都不能侵犯的。”(注：Robert Nozick,
Anarchy,State,and Utopia,ix(1974))权利的神圣性要求立法者立法时其全部出发点首 先是基于对权利保障以及对权利法律体系的完备程度上的考量。如果从权利的角度评价 目前我国法律体系的话，我们认为主要问题：一是公民基本权利中的许多层面付之阙如 ，如新闻自由法、出版自由法、结社自由法、罢工自由法、宪政程序法等基本权利法皆 为立法空白。二是权利的制度性消解，其具体表现在：(1)劳动权社会保障权的制度性 消解，中国劳动保障法及其制度把农民劳动权及基本生存保障权的保护社会排除在外； (2)受教育权的制度性消解，如受高等教育权上把平等的成绩变成了城乡身份制度性差 别这一鸿沟的较量上。所以在立法可以制定身份差别法的时候，所谓公民在“法律面前 一律平等”表达的只是同等身份的人之间的平等，而不同身份的人则不能平等的观念。 (注：刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系的建构》，中国法制出版社2001年版 ，第97页。)所以权利平等应当首先来自立法，从一定意义上说就是权利立法体系的建 构，权利神圣原则当是立法者立法时所必须遵循的首要原则。
权力的制衡对抗性则基于权力对人的腐蚀性和人对权力的滥用性。这条政治规律早已 成为人们的常识。从17世纪中叶孟德斯鸠的“一切有权力的人，都必然滥用权力”的经 验论到18世纪初阿克顿勋爵“权力导致腐败，绝对权力绝对地导致腐败”的格言式预言 ，无不充满着对权力的怀疑精神和潜意识的警惕。于是让权力套上法律的绳索就成为立 宪法者们孜孜以求和对人类权利生活的向往和寄托，于是就有了托马斯·杰佛逊最具感 召力和号召力的宪政警言：“就权力问题而言，希望不要再让我们听见所谓的对人的信 任的言论，而是用宪法的各种限制措施去约束被授权之人，防止他们给我们带来的伤害 。”(注：[英]哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》(上)，三联书店1999年版，第3 11页。)故出于对权力的羁束和对人性的不信任，立法者对国家所有权力的行使者进行 制度结构与程序上的规制，确保权力无法腐蚀人性及人性不会受权力的腐蚀而走向奴役 人的异化面。由此而构建的国家法部类当包括政党法、监督法(如授权法、政务公开法 、情报分开法、申诉法、请愿法、举报法等)、宪政程序法(如授权法、弹劾法等)。
权利的神圣性与权力制衡的对抗性是辩证的统一，权利是权力的渊源和目的，权力是 权利的手段和保障。在现代社会中，以权利制约权力是法治的核心，但非全部；现代权 利的实现在很大程度上赖于国家政府权力积极提供的各种社会的、经济的、文化教育的 生活条件，倘若没有国家权力的积极作为的义务，权利的实现从一定程度上说是不可能的。权利的背后是利益的支撑，而利益则是权利目的之所在，人们享有和行使权利的目 的在某种程度上说就是为了获得利益与实现利益，因而权力对权利保障的落脚点是对利 益的获得与保障上。这一原则对于我们建构法律体系的意义在于：国家法是专门限制国 家权力的部类法，凡是以此为目的的法被划分为一部类，有助于人们认清权力的性质和 权力服务的对象。而社会法、家庭法和自治法则是保障权利的法，按其保障利益之不同 而细划为上述三大部类，则不仅使人们更好地认识权利的本质，而且使权利与利益保障 之目的亦更加清晰。
(二)公平与效益辩证统一原则
公平与效益是两个不同领域的价值选择的结果，从传统观点看，效益系经济学的价值 范畴，而法学的价值取向是公平，即经济学家关注的是如何把经济之饼做得更大，法律 学家则关注如何把经济之饼分配得更公平。故在不同的领域应有不同的价值选择。“效 益优先，兼顾公平”是从经济的角度所作的选择，若把选择切换为法律的视角，其原则 的表达应是：“公平至上，兼顾效益”，因为公平是法的终极的和永恒的价值。然而， 随着法律对经济生活干预的日益渗透即经济活动的法律化，如何把经济之饼做得更大已 离不开法律化的经济法则对资源的效率性分配和规制，即若选择适当的市场法律规则而 能够减少不必要的交易成本时，则能达到基于资源最优化配置所到来的最大效益的结果 。由于经济分析法学首先致力于用经济学分析方法来分析法律问题，因之即把经济学的 效益价值范畴引到了法律领域，并把效益视为法律的基本价值。故效益是现代经济分析 法学派首先赋予给法的新价值。这在法律对经济生活全面渗透的当代应当是法律为实现 资源效益最大化与最有效合理的配置所必然的一种价值归属，尤其是在人口日益膨胀化 与资源日益稀缺化的矛盾冲突中，法律及其制度以其特有的消解、整合功能最大限度地 进行资源优化利用与合理配置以不断满足人的价值需求与满足，乃是法律不可或缺的价 值之一。法律之价值无非为特定时期、特定历史阶段的具体的人的自身价值所追求和决 定，效益之为法律价值当不例外。任何一种效益，无不在一定的法律化制度中显现，哪 种制度对效益的发挥费用最低，哪种制度就是最好的制度。法律学家就有责任去设计这 种制度。
如此看来，法律不仅意味着在分配权利资源时要遵循公平原则，而且如何做到使权利 资源发挥得更有价值或更有效益即成为立法制度的设计目标之一。同时，公平与效益价 值同样贯穿于行政执法领域与司法领域。执法与司法注重的是程序公正，而公正的程序 正是保障效益获得的前提，无程序的效益往往因无法满足相对人或当事人的公平感而前 功尽弃，所以，不按程序行事尽管可能带来一时的眼前的利益，但这样做的代价或成本 却非常高，甚或危及到社会成员对法律的尊重与信仰。因而从某种意义上说，公平出效 益，公平就是效益，倘若因程序上的不公平而致案件的上诉率或申诉率过高，则直接的 负效益就是人力、物力和财力的浪费，间接地影响到人们对司法制度的信奉与尊重。这 一原则对于我们建构法律体系的意义在于：公平与效益相统一原则尽管是各部类法所共 同遵循的原则，但在具体部类法中其侧重点却是不同的。社会法的出现首先就是基于保 障社会弱者的利益而生的，它自始即内在地具有强烈的公平价值。自治法则是以效益为 主要价值取向的，家庭法体现的又是家庭共同体之间的权利义务的对等性与平等性，国 家法则强调以程序上的公平而实现效益。基于它们的性质与价值则重点不同而划分为不 同的部类，便使公平与效益相统一原则能够得到更具体的、更生动的体现。
(三)自由与秩序的统一原则
无论专制社会的立法还是民主社会的方法，就其规范作用而言都具有规范人的行为的 秩序价值，不过前者是以义务本位为价值取向的法，后者则是以权利本位为价值取向的 法。如果把社会的全部权利与义务之和相加为“1”的话，十之九为义务而十之一为权 利的法，则人们可以大致断定该立法为义务本位的法，其特征是以要求公民向国家尽义 务为主要内容，个人无权利自由，权利本位法要求人们只能规规矩矩而不得乱说乱动， 秩序为先，以义务反证其权利自由，故社会状态以有秩序却无自由呈现。反之，十之九 为权利而十之一为义务的法，则我们必然肯定该立法为权利本位的法，其特征是以国家 权力服从、服务于权利，法律以保障人的权利实现为主要内容，个人享有最大程度的自 由，权利本位法以追求自由为先，秩序次之之目标。当然应当避免的情况则是自由过度 而使秩序呈无序状态。
现代法律所确认的自由皆为法律范围内的自由。自由则是做法律不禁止的一切事情的 权利。从自由的内容划分，自由可分为思想自由、言论自由和行动自由；思想自由属于 人的绝对权利，每个人应当是“他自由的思想的主人”。(注：[荷兰]斯宾诺莎著，温 锡增译：《神学政治论》，商务印书馆1983年版，第16页。)斯宾诺莎指出：“如果人 的心也和人的舌头一样容易控制，每个国王就会安然坐在他的宝座上，强制政治也就没 有了。”(注：[荷兰]斯宾诺莎著，温锡增译：《神学政治论》，商务印书馆1983年版 ，第270页。)故国家权力和法律对思想自由不得触及之，凡是以惩罚人的思想为特征的 法律，一定是专制的法律，国家立法对思想自由只能尊重并予以保护而不得以人的思想 违法犯罪而惩之。行动自由属于人的行为权利，其范围必须由国家法律予以限制和约束 ，因为人只要行动，就随时有可能侵害到他人的权利，妨碍秩序之稳定，故人的行动必 须以不触及和妨碍到了他人的行动为限，对行为违法者在法律规定的范围内必须惩之。 言论自由则是介乎于思想自由与行动自由之间的相对自由，言论自由是思想自由的外露 与表达，属于人的言语行为，即通过言语表达对他人产生影响的一种行为，由于思想不 具有社会危害性，因之才称之为绝对自由；而言论自由一经言语表达即成为言语行为， 但这种行为又有别于需要绝对限制的身体行为，所以只要没有故意诽谤或抵毁他人的名 誉或煽动人们起来暴乱等蓄意侵害社会秩序的行为，言论应当是自由的，只允许思想自 由而强制言论一致的法律，无非是鼓励和提倡人们的口是心非，培养阿谀奉称，从而败 坏信义和诚实，丧失社会所赖以生存的道德基础。所以，杰佛逊指出，一个共和政府必 须尊重人民的议论自由，如果没有思想自由和表达思想的自由，人就不过是一架“肉的 机器”。(注：应克复：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第180页。) 密尔针对言论自由的价值也深刻地警示道：如果全体人当中除一人之外都持有相同的意 见，仅一人执有相反的意见，那么，人类要使那一人沉默并不比那一人要使人类沉默可 视为正当。迫使一种意见不能发表是特殊罪恶，是对整个人类的掠夺。因为，假如那意 见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换取真理的机会；假如那意见是错的，那么他们 是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的 更加清楚的认识和更加生动的印象。(注：[英]密尔著，程宗华译：《论自由》，商务 印书馆1959年版，第17页。)
可见，法律在对自由进行立法时并不是一味地限制，对思想自由，行动自由和言论自 由区别对待，自由是有度的，法律是有序的，法律对自由的限制并不是限制自由，而是 扩大自由，其目的在于保障他人不因你滥用自由而侵犯他应享有的自由的权利，所以立 法所遵循的原则就是“自由优先”，即“自由只有为了自己本身才能被限制”。(注：[ 美]罗尔斯，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第234页。)在 对自由与限制的关系上，保障是主要的，限制是次要的，限制也是为了保障，限制与保 障是辩证的统一。(注：张友渔：《对集会游行示威法(草案)意见》，《中国法学》198 9年第5期。)自由的价值在利益上的体现就是获得物质利益的自由与精神利益的自由， 前者包括经济财产利益自由，后者包括政治利益自由、人身人格利益自由等；秩序则为 公民实现和获得利益最大化提供了一般安全的保障。所以，自由和秩序最终仍归结为对 利益的实现。这一原则对于我们建构法律体系的意义在于：国家法是注重秩序的法，社 会法、家庭法和自治法则是注重自由的法，把以秩序为首要价值指向的法划归一类，把 体现自由与不同主体的利益的保障的法各自划归一类，则对利益的保障更加明确。只有 自由与秩序的辩证统一，才是部类法划分的辩证法。
三、中国社会主义法律体系的构成
法律是社会关系的调整器，而利益及利益关系是全部社会关系的核心。马克思指出： “人类奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”(注：《马克思恩格斯全集》第1卷 ，人民出版社1956年版，第82页。)恩格斯也指出：“每一个社会的经济关系首先是作 为利益表现出来。”(注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1959年版，第587 页。)所以法律不过是把各种利益关系以权利与义务的形式具体表现出来的规范体系， 立法是利益的分配，执法是利益的实现，司法是利益的救济。利益是法律的真正的内容 。在立法上所呈现出来的各种利益，不外乎四类：即国家公共利益、社会共同体利益、 家庭共同体利益与个体利益。与之相应地法律及其体系由此可划分为国家法、社会法、 家庭法和自治法四大部类。
国家法即保护国家公共利益的法。国家法是以行使公共权力为特征的，因而国家法的 建构必须遵循权力有限原则与程序行使原则，在制度上存在权力的制约对抗机制，在行 使上要求程序至上，无程序即无权力、无程序即为权力滥用。凡基于公共权力的行使与 公共利益保障的法律规范，均属于国家法部类，它主要包括刑法(体现国家暴力、保障 社会公共秩序的法)、行政法(规范国家行政权行使、保障社会公共利益的法)、诉讼法( 规范国家司法权运作的程式的法)、监督法(保障国家权力阳光下运行的法)、政党法(规 范政党权力的法)。
社会法是保护社会共同体利益的法。社会法是19世末20世纪初公法私法化与私法公法 化的产物。自古罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分以来，在利益的归类上一直 分为国家利益与私人利益二元结构，然而当市场经济的自由竞争导致了社会不公平乃至 两极分化所引发的阶级对抗与斗争危机到社会秩序的解体时，人们才意识到除了国家利 益和个人利益之外，还存在着社会公共利益的保护问题。在社会法的产生过程中，社会 连带法学派起了推波助澜的作用。社会连带法学派的代表人物狄骥认为，基于社会连带 关系，有一种存在于个人与国家、统治者与被统治者之上的法律规则，这种规则即为社 会利益。美国法学家庞德进一步把社会利益界定为基于社会生活而提出的要求、需要或 愿望，进而认为一般安全、社会组织安全、一般社会道德、社会资源、一般进步以及个 人生活等都属于社会利益。(注：[美]庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制》， 法律出版社1984年版，第40页。)从此社会利益在理论上被真正认识。社会作为每个社 会成员的生活共同体，其重要性日益显彰，其利益足可构成其他利益的基础。社会利益 在一定意义上而言是针对社会弱者的利益的，如未成年人、老人、妇女、消费者、劳动 者、破产者、贫困者等等，然而社会弱者是一个不特定的群体，由于自然和社会经济等 原因，在一定时期或阶段内的社会弱者可能成为社会强者，而强者亦不可能保证在市场 竞争中永远是强者，所以社会利益看似是社会弱者的特殊利益，实则为社会共同体全体 成员的共同利益，由此才要求国家对社会利益进行立法保护，未成年人保障法，妇女、 老年人保障法、消费者权益保护法、劳动法、社会保障法等都是基于社会普遍的共同利 益的保护而进行的立法，因而统称为社会法。社会法是国家权力干预社会经济生活的结 果，从弱者权利的角度看，国家为其提供社会生活的保障是国家必须履行的积极的义务 ，在现代宪政国家，这种义务业已成为宪法义务。从社会法的保障的目的看，以保障和 维护人类社会普遍利益的法律均视为社会法范畴，按此标准，环境与自然资源法(以整 个人类生存利益为保障对象的法)、科教法(以人类的智识文明进步利益为保障对象的法 )、经济法(以人的生存权为保障对象的法)等均为社会法之列。
家庭法是保护婚姻家庭共同体利益的法。在欧洲大陆法系民法理论中普遍遵循了关于 亲属家庭法列入民法典之罗马法模式。其实，将婚姻家庭法并入民法典之中并非是唯一 的绝对真理，在英美普通法系中，婚姻家庭法则是相对独立的成文法体系。以婚姻、出 生、法律拟制为基础而成立的家庭共同体关系与基于物权、债权等成立的一般民事经济 关系有着较大的差异：其一，婚姻家庭关系是建立于两性、血缘或类血缘基础上的，是 典型的身份关系；一般民事经济关系的产生基础却完全与此不同。其二，婚姻家庭关系 在性质上是一种道德伦理关系，婚姻伦理与血缘伦理是任何时代家庭关系调整的基本准 则，亲属间的血缘关系是永远无法割舍的，那怕是神圣的法律；而一般的民事关系在性 质上是一种经济关系，双方的权利义务关系因义务的履行或权利人的放弃而完全消灭。 其三，由此决定了调整两类社会关系的原则是不同的，从一定意义上讲，家庭法不过是 对家庭关系内在的伦理道德的认可，是道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能 外。从历史上看，中国古代家庭法以儒家的伦理观为其思想基础，欧洲中世纪的家庭法 亦以基督教的道德为其精神支柱。即使我国的婚姻家庭法也是首先要符合社会主义家庭 伦理道德规范和要求。而调整一般民事经济关系的法律则遵循当事人双方自愿、平等、 自由和等价交换的原则。所以，家庭共同体之间的关系是一种在本质上不同于一般民事 经济关系的独立社会关系，家庭共同体成员基于婚姻血缘利益与情感纽带是无法被法律 所能扯断的，即使有些物质上的利益被法律所分割，但其人身情感的缺撼却永远无法缝 合或弥补。这就决定了保护婚姻家庭共同体利益的法律是相对独立的法律部类，基于此 ，凡保护婚姻家庭共同体利益的法律均属于家庭法的范畴，如婚姻家庭法、收养法、继 承法等。
自治法是体现和保护个体利益的法。自治法源于私法自治即个人意思自治，其基本特 征是排斥国家权力对利益主体的干预，利益的衡平、比较和救济多数情形下是主体以“ 私了”而非“公了”的形式实现。自治法的主体包括个人自治与法人自治。在市场经济 社会中，个体化利益是社会型构的基本因素，它是市场经济中的汪洋大海，个体化的正 当利益能否得到法律的承认和保护，是判断市场经济秩序是否成熟、稳定的重要标尺， 也是法治社会能否确立的标志。个体化的利益及权利是制约国家权力的重要力量。同时 ，个体利益是构成国家利益、社会利益与家庭利益的基本细胞，个体利益的实现与获得 是社会发展与进步的动力和源泉，因此，对个体利益的制度性保障是社会繁荣与进步的 前提。近代社会以来，民法典被视为市场经济生产中保护个体化利益的“宪法”，因此 民商法典的制定应成为建立和完善法律体系的重要内容。
从保护利益的视角建构法律体系，我们认为具有其科学性：第一，具有较强的稳定性 和适应性。黑格尔说，生活之树是常青的，而理论往往是灰色的。实践常常走在理论的 前头。但是，无论经济的、科技的、文化的、伦理的各种社会关系如何发展变迁，却总 是围绕着国家的、社会的、家庭的、个人的利益之圈进行的，归结为一点都是基于人的 利益这一原点。国家对已经出现的或将要出现的或未来要产生的社会关系进行立法，仍 然是在各主体之间进行利益比较、衡平和分配调整，这样以利益为标准建构的法律体系 一般不会随社会经济的发展和立法实践的变化而变化，其稳定性和适应性不言而喻。第 二，对立法实践具有较强的理论指导性。从利益衡平比较中总结出来的建构原则是立法 者制定法律时所必然遵循的基本原则，它构成了立法原则的大致框架结构，立法的分类 和细化无非是出于对公民权利的保障与实现上，因而必然遵循政治民主化与法治化、利 益调整的效率性与公平性原则。法律体系只有按照实体性原则予以建构，才能显出它的 理论指导意义，也只有这样的法律体系，才是社会所要建立的和需要的。
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