我国法院调解制度的新发展——对《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的初步解读（之一），本文主要内容关键词为：人民法院论文,若干问题论文,新发展论文,民事论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
走过了“调解为主”、（注：1982年《民事诉讼法(试行)》出台之前所实行的民事审判工作原则。）“着重调解”（注：1982年《民事诉讼法(试行)》确定的基本原则之一。参见该法第6条。） 和“自愿、依法调解”（注：经过修订于1991年颁行的现行《民事诉讼法》所确定的基本原则之一。参见该法第9条。）之三步曲的我国法院调解制度，随着民事审判方式改革的启动与推进，却受到了来自理论界的颇多责难，（注：不少学者认为我国的法院调解制度不仅与民事审判之本质属性相左，而且由于其所适用的场合失控及强迫调解与马拉松式的调解司空见惯，故而对法院调解制度本身提出了颇多非议。参见李浩：《论我国法院调解中程序法与实体法的双重软化》，载《法学评论》1996年第4期；徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123页等。）甚至有观点认为应当取消法院调解制度，（注：参见张晋红：《法院调解的立法价值探究》，载《法学研究》1998年第5期；姚玲：《法院调解应予摈弃》，载《中国司法》2000年第4期等。）在此背景下，诉讼实践中的调解结案率亦随之而直线下降，（注：譬如根据历年来《中国法律年鉴》的记载，2000年全国法院审结的一审民事案件中调解结案的比例为37.72％；2001年为35.14％；2002年为30.32％；2003年则仅为29.94％。）辉煌一时的法院调解制度似乎已经颓势十足，形如弃履。然而，随着改革的深化与认识的升华，特别是随着国家关于“构建和谐社会”目标的提出，法院调解制度在促进纠纷的“柔性解决”及实现社会稳定方面的独特功能在新的基础上得到了新的认同。反映到制度层面的集中体现，即为最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)。通观《调解规定》之全部内容，可以说自始至终体现出了对法院调解制度的高度尊崇与诸多完善。可以预言，其之贯彻实施，必将有力地扭转法院调解制度在民事审判实践中的“明显失宠”与“日见失落”，使法院调解制度重新焕发出勃勃生机，充分发挥出其在构建和谐社会过程中的促进、保障作用。而科学、合理地解读《调解规定》的各项安排，则是恰当适用《调解规定》，充分实现法院调解制度之预期功能的必要前提。鉴此，我们试就《调解规定》对法院调解制度所作的几点主要发展与完善谈谈自己的看法，并就其不足之处略陈管见，以求教于方家。
一、调解机制适用范围的界定避免了实践中的操作失范
众所周知，人民法院审理民事案件应当坚持调解原则。法院调解既是重要的诉讼制度，也是重要的结案方式。但长期以来，由于民诉立法与相关司法解释均没有就调解机制的适用范围作出明确的规定，同时由于传统审判理念的落后和法官素质不高等多种因素的影响，审判实践中的法院调解普遍存在着较为严重的法官恣意，其主要表现为：原本应该调解的不调解，原本不该调解的却乱调解。如此一来，自然导致了法院调解制度适用效果的差强人意和社会各界的普遍不满，同时也充分暴露出了法院调解机制自身的明显不足。鉴此，为了有效地规制法官的调解行为，充分发挥法院调解机制在解决纠纷方面的独特功能，保护当事人的合法权益，《调解规定》从两个方面明确了法院调解的适用范围。
(一)法院调解适用的诉讼阶段
《调解规定》第1条明示，“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”。我们认为，如欲正确理解这一规定，应当明确以下几点：
首先，该条从大的诉讼阶段上明确了无论是在一审、二审还是在再审程序中，原则上都可以适用调解。而在此之前，虽然《民事诉讼法》第128条、第155条分别已对一审和二审程序中的调解适用问题作了明确的规定，但是对再审程序中能否适用调解则未予直接明定，而只是笼统地要求分别按照原审程序进行再审，（注：参见《民事诉讼法》第184条。另外，在司法解释层面，1992年7月14日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第211条规定，“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审”。据此，似乎可以从中“窥见”到再审程序中同样可以调解的“精神蕴涵”，但是由于这一规定实在太过“隐晦”，且与《民事诉讼法》第184条的笼统规定相比，其之“刚性”明显不足，其之“位阶”亦显过低，故仍难以“理直气壮”地从中得出“再审程序同样可以调解”的明确结论。）故而给再审实践中法院调解的适用造成了一定的“规则真空”。与此同时，诉讼理论界与司法实务界对于再审程序中能否适用法院调解也是存在意见分歧的。分歧的焦点在于对当事人的合意能否自行改变法院生效裁判的效力具有不同看法。持反对意见的学者们认为：从实务操作层面来看，由于胜诉一方当事人通常不会轻易放弃自己因为胜诉而业已赢得的利益，故对再审案件进行调解的可能性一般不大；从诉讼法理层面来看，对于已经发生法律效力的法院裁判，非经法定程序不得加以任何变更，故通过当事人的合意来变更生效裁判既为既判力所不允许，同时也有损法院自身的权威；从我国现行立法层面来看，启动再审程序即意味着原审裁判确有错误，此时如果允许双方当事人通过合意来自行变更原有的裁判，则其当否根本无法判别，这样一来，不仅启动再审程序之合法性由此而成为问题，而且希冀通过再审程序来纠正生效裁判中的错误及实现审判监督的立法目的更是难以得到实现。我们认为，《调解规定》第一条之所以没有采纳上述反对意见，而是规定对再审民事案件也可以进行调解，可用以下几点理由予以解释：其一，对再审民事案件进行调解并不存在诉讼法理上的障碍。因为如果再审法院在再审程序中进行调解且各方当事人达成了调解协议，那么此时否定原审法院生效裁判法律效力的并不是当事人之间达成的调解协议，而是再审法院在双方当事人调解协议的基础上制作的调解书。申言之，由于人民法院依法制作调解书也是其行使民事审判权的体现和重要方式，故调解书对生效裁判法律效力的否定仍然是法院自身在充分尊重当事人意愿基础上的自我否定，而并非当事人之合意对法院生效裁判法律效力的否定。因此，这一规定既不与既判力理论相悖，也无损于法的安定性与法院的权威。其二，就制度层面而言，此前最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条第一款即明确规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”。我们认为，执行中的和解完全是双方当事人自愿协商、合意处分的结果，但即便如此，其仍然在规则层面上得到了确认。由此说开去，允许人民法院在再审程序中进行调解也就更不是什么“洪水猛兽”了。其三，从此前长期的再审实践来看，实际存在的法院调解无疑起到了良好的法律效果和社会效果。这是因为，再审案件往往案情比较复杂、争议较大、矛盾较深、存续较长、波及较广，如若处理不好容易激化社会矛盾。而通过调解方式来处理再审案件，往往有可能真正做到化解矛盾、促进和谐，实现真正的互利多赢。
其次，从原则上讲，法院调解应当在“答辩期满后裁判作出前进行”；作为例外，“在征得各方当事人同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”。我们认为，就进行法院调解的时间起点而言，以在“答辩期满后进行调解”为原则，既有利于充分维护被告一方当事人的程序利益，使其能够有较为充分的时间来准备诉讼资料，为双方当事人的平等交流与有序对话创造条件，同时也可以更好地实现《民事诉讼法》所设定的“事实清楚”、“分清是非”的调解要求，（注：参见《民事诉讼法》第85条。当然，对于法院调解是否应该做到“事实清楚”、“分清是非”，在我国诉讼理论界是存在不同看法的。但我们认为，理论探讨可以充分进行，现行立法的明确规定则须严格遵守。）而允许再审法院“在征得当事人各方同意后……可以在答辩期满前进行调解”，则是在充分尊重当事人意愿及其处分权的基础上努力提高诉讼效率的特殊安排。事实上，在此前进行的民事审判方式改革进程中，各地法院即先后推出了旨在提高诉讼效率的改革举措——“庭前调解”，不少法院通过庭前调解的方式将案件的审理前移至案件受理后、答辩期满前，从而较为明显地缩短了办案周期。（注：当然，此一操作是否具有合理性或曰正当性，同样存在不同的看法。）由此看来，《调解规定》的这一特殊安排还是有着一定的实践基础的。
最后，需要特别指出两点：其一，我们认为，尽管上述原则规定中“裁判作出前”的条件设定意在避免调解无度，防止发生马拉松式的调解，但是其之含义则明显过于模糊、笼统而有待进一步的确定和明晰。申言之，“裁判作出前”的条件设置在逻辑上将合议庭评议案件的场合也纳入了法院调解的适用范围，但这显然是有欠科学而不能成立的。其实，在此问题上，《民事诉讼法》第128条所规定的“法庭辩论终结后”之具体限定更为科学、合理，故而仍应以此为据，以供操作；其二，作为“答辩期满前进行调解”这个例外规定的适用前提，所谓“征得当事人各方的同意”，是指双方当事人在同意法院进行调解这个大前提的基础上就“答辩期满前进行调解”这个特定事项的明确认可，而非仅仅指此前的同意调解。
(二)法院调解适用的案件范围
在总结以往我国法院调解之实践经验的基础上，《调解规定》第2条以“肯定性概括”和“排除性列举”相结合的方式，框定了可以适用法院调解的案件范围，从而为妥善解决当前民事审判实践中调解范围过于含糊的问题提供了较为科学、可行的操作规范。
这里所说的“肯定性概括”，是指第2条中“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”的概括性表述。我们认为，结合《民事诉讼法》的原则规定，对于这一要求，应作后述两个方面的理解方为准确、全面：其一，所谓“有可能通过调解解决的民事案件”，应当是指在事实上和法律上均存在调解解决之可能性的案件，而非是指在同条后半段规定中被明确排除的六类案件以外的所有民事案件，否则即有可能将法院调解绝对化地理解成为办理所剩案件的必经程序。（注：事实上，即便是属于被明确排除的六类案件以外的民事案件，有时也并非具备进行法院调解的可能性。譬如，一方当事人下落不明的案件、并非必须到庭的被告没有到庭的案件以及各方当事人情绪严重对立的案件等，就不具备进行法院调解的可能性。）至于这种调解可能性，则具体是指各方当事人之间存在“求同存异”的共同意愿，利益冲突并非激烈的客观基础、较为明确的法律关系和基本清楚的案件事实，以及不为法律、法规所强制性禁止的合意处分之可能性；其二，以上所述“人民法院应当调解”之规定，并非意味着人民法院可以不考虑当事人是否愿意而应一律主动依职权进行调解活动，而只是说不一定要待当事人正式提出调解申请后再进行调解。譬如，法院开启调解程序后当事人并未明确表示反对，即可以认为当事人愿意接受调解。否则将直接有违《民事诉讼法》第85条所确立的“自愿原则”，且从根本上与调解机制的内在机理相悖。
另外应当指出，依据《婚姻法》第32条第二款的规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条第一款的要求，对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷以及诉讼标的额较小的其他纠纷，人民法院在开庭审理时应当先行调解。（注：但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的案件，则不必先行调解。参见最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条第二款。）因此，在理解法院调解所适用的案件范围时，应对这些规定予以一并遵循。
与上述“肯定性概括”相对应的是“排除性列举”，具体是指：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的四类案件，以及婚姻关系、身份关系确认这二类案件，一共六类案件，人民法院均不予调解。我们认为，这六类案件之所以被明确排除在法院调解的适用范围之外，是因为它们各自的特点所致：我国现行《民事诉讼法》所规定的适用特别程序的案件具体包括选民资格案件、宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。在这些案件中，除选民资格案件属于诉讼案件外，（注：选民资格案件虽属诉讼案件，但却不属民事诉讼案件，故目前将其规定在《民事诉讼法》中，仅是立法机关的一种“选择”。从法理逻辑上讲，选民资格案件应当属于选举诉讼的范畴，是广义宪法诉讼(或宪政诉讼)的一个“子系”。）其他均属非讼案件。就选民资格案件而言，其不仅直接涉及相关公民所享有的选举权与被选举权等基本权利，而且与国家的选举秩序息息相关，因此不允许当事人合意处分，故而不得适用法院调解。而其他几种非讼案件，由于均不存在利益直接对立的双方争议主体，所以都不存在调解解决的客观可能性。适用督促程序和公示催告程序的案件，它们所适用的程序均为略式诉讼程序，本身并不具备进行调解所必需的诉讼结构和诉讼空间。破产还债程序，其之开启与运作并非是以解决纠纷为目的，而是以处理某些民商事主体的“市场退出”问题为宗旨，因此显然不存在进行法院调解的必要与可能。至于婚姻关系、身份关系确认案件，它们的处理和解决，不仅直接事关案件当事人个人的权益保护问题，而且更与国家的婚姻制度、身份制度及社会的公序良俗密不可分，因此均须以国家法律的明确规定作为解决纠纷的依据，而不允许各方当事人通过达成调解协议的方式来合意处分，这是当事人意思自治的一个例外。否则，将会出现婚姻关系和身份关系是否存在或是否有效可以由当事人自己来合意商定的荒唐局面。当然，需要指出的是，对于同时存在婚姻关系(或身份关系)确认之诉和相关给付之诉的民事案件，针对其中的给付之诉部分，仍然是可以适时进行法院调解的。
然而，相对于客观事物的复杂性来说，人类的认知能力在一定时期内总是有限的，而认知能力的有限性又必然会造成立法的不完善，这在成文法国家是一个普遍存在的问题。具体就不适用法院调解机制的案件范围而言，上述列举固然可以解决实践中的一般认定问题，但仍然难以穷尽所有的情形。为此，《调解规定》第二条中规定“其他依案件性质不能调解的案件，人民法院不予调解”。（注：何谓“案件性质”？这是一个颇为值得认真研究的问题。依我们的看法，不如将见仁见智、莫衷一是的“案件性质”改为更加通俗的“案件类型”。譬如，诉讼案件与非讼案件即是一种关于“类型”的划分；依通常程序审理的案件和依非常程序审理的案件也是一种关于“类型”的划分。）这样一来，既给法官提供了一定的自由裁量空间，法官应当谨慎行使、小心操作，同时又为今后随着认识的深化适当扩大排除性列举的范围预留了规则层面的“入口”。
此外，依《调解规定》第21条，人民法院对刑事附带民事诉讼案件也可以进行调解。那么，行政附带民事诉讼案件是否同样可以进行调解？这显然是值得进一步思考的问题。
综上所述，通过对法院调解适用范围的确定，有助于规范调解实践，防止法官对调解范围的恣意擅断和具体操作上的失范，保障调解活动的有序进行。
二、调解主体的多元化、社会化增强了法院调解的可接受性
《调解规定》第3条要求，根据《民事诉讼法》第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前述单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。就此而言，我们认为由此完善了协助调解制度并新置了委托调解制度。其中，协助调解是指由人民法院出面邀请上述单位和个人到人民法院协助法官进行调解，是一种“请进来”的调解方式；而委托调解则是指在征得各方当事人同意的前提下，人民法院将自己受理的案件委托给上述单位或个人进行调解，是一种“托出去”的调解方式。协助调解制度的完善与委托调解制度的确立，充分体现出了法院调解机制的开放性与社会性。而调解主体的多元化和社会化，不仅弥补了法院自身审判力量的不足，而且更重要的是在相当程度上消除了单纯由法官主持调解所可能给人造成的过于“冰冷”的感觉，有利于充分发挥社会力量在排解纠纷、化解矛盾方面的“天然”优势，从而大大加强了法院调解的可接受性，有助于促使当事人达成调解协议。
(一)协助调解
《民事诉讼法》第87条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解”。由此可见，协助调解制度原本就在立法中有所规定。然而，由于“有关单位和个人”的含糊不清，协助调解制度在以往的民事审判实践中并没有能够充分发挥出其应有的作用。鉴此，《调解规定》第3条第一款完成了对“有关单位和个人”的清晰化、具体化。也就是说，所谓“有关单位”，是指“与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织”；而“有关个人”，则指“具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人”。我们认为，邀请这些单位和个人来协助法院进行调解，仍然是在法官的具体主持下进行的诉讼调解。但是与单纯的法官调解相比，它却明显具有如下几个方面的“杂交”优势：
其一，可以有效地弥补法官在相关专门知识和特定社会经验上的不足。这是因为，随着现代经济的发展与科学技术的突飞猛进，社会冲突日益多样化、复杂化，涉及各种专门知识和特定社会经验且需要通过民事诉讼机制来加以处理的新型案件亦越来越多，尤其在知识产权纠纷、环境侵权纠纷以及产品质量纠纷等领域表现得尤为突出。面对这些涉及各种专门知识与特定社会经验的案件，法官往往无法仅凭自身已有的知识和经验来妥善地加以调处。因此，通过邀请有关单位和个人协助调解，有利于协助调解人和主持调解的法官优势互补，形成较为完备且为调处案件所必需的知识结构与经验体系。这样一来，也就能够大大地提高调解能力，保证调解质量，促成调解的成立。
其二，正如让“普通人来裁判普通人”的陪审机制一样，协助调解人参与调解有助于矫正法官的职业偏见，合理调整法律适用上的过强“刚性”，使法院调解更具人性化，更具可接受性。道理很简单，对于法官来说，长期的职业生涯，容易形成刻板的法律思维，从而在一定程度上偏离普通百姓观察问题的一般视角，偏离社会正义的最一般标准而形成“法律的偏见”，作出不为当事人所接受的调解。而协助调解人的参与，则有助于上述问题的妥善解决，使法院调解不仅合法，而且也合情、合理。如若果真做到了这一点，当然会使得法院调解具有更强的可接受性。
其三，与普通民众通过陪审机制参与司法审判一样，协助调解人参与法院调解同样也是人民主权原则在司法领域的直接体现。
综上所述，协助调解制度的规则完善与有效适用，既有助于促进案件的调解解决，也能够缩小审判机关与普通民众之间的距离，消除彼此间的隔阂，更有助于实现构建和谐社会的远大目标。
(二)委托调解
如前所述，所谓委托调解，是指在征得各方当事人同意的前提下，人民法院将自己受理的案件委托给有关单位或个人进行调解，且在调解达成协议后对之依法予以确认的制度安排。根据《调解规定》第3条第二款的要求，此种调解的开启与成立必须具备四个要件：其一，必须经各方当事人一致同意，即各方当事人都同意将案件委托给有关单位或个人进行调解，而不仅仅是同意法院进行调解，否则不得开启委托调解程序；其二，必须由人民法院出面办理正式的委托手续；其三，接受委托的必须是前述有关单位或有关人员；其四，在受托单位或个人的主持下，如经调解达成了协议，并非能够直接产生法律效力，而是必须经过委托法院的审查确认，即在委托法院依法对调解协议进行审查后，如果认为该协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法权益，且为各方当事人的真实意思表示，即应对调解协议的法律效力予以确认。
我们认为，委托调解无疑是《调解规定》的诸多创新之一，体现出了最高人民法院对于完善调解机制的“另辟蹊径”与“煞费苦心”，且其确实具有如前简述之特色，但从诉讼法理层面深究而言，委托调解机制的合法性或曰正当性则是有待认真推敲的。这是因为，尽管受诉法院在确认调解协议的法律效力之前要进行审查，但委托调解与协助调解之间还是存在着明显的区别：在协助调解的场合下，调解主体系由职业法官与协助调解人共同构成，其中，法官是调解的主持者，有关单位和个人只是调解的协助者；而在委托调解的场合，调解主体即调解的主持者当中则根本不包括法官。由于诉讼调解同样是人民法院行使民事审判权的重要方式，故如此一来，“民事案件的审判权由人民法院行使”的基本原则（注：参见《民事诉讼法》第6条第一款。）便似乎被消弭于无形。申言之，人民法院能否通过委托方式把在本质上亦属于民事审判权的案件调解权赋予他人行使，显然是有待进一步斟酌的。
就操作层面而言，关于协助调解与委托调解，还有如下两个问题需要进一步明确：其一，协助调解人和受托调解人是否应当适用回避的规定？根据《民事诉讼法》第45条及《回避规定》（注：即指最高人民法院2000年1月31日《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》。）的相关内容，回避制度的适用对象中似乎并不包括协助调解人和受托调解人，但我们认为，根据回避制度的设置目的与《调解规定》第5条的精神，（注：该条的具体要求为：“人民法院应当在调解前告知当事人主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务”。）上述人员同样应当适用回避的规定，但具体就其中协助调解人的回避问题而言，由于其并不属于“主持调解人员”，故其之回避问题仍然有待在规则层面加以明确。其二，协助调解人和受托调解人在调解中的权利义务有待明晰化、确定化，否则既可能因为“处遇”问题而挫伤他们的积极性，又会使得他们的协助调解和主持调解活动面临各种尴尬，并影响到调解效果的最终取得。（注：当然，上述人等权利义务的明晰化与确定化须以他们诉讼地位的科学界定为前提。我们认为，将协助调解人和受托调解人界定为“诉讼参与人”较为合适。鉴此，他们应当享有其他诉讼参与人的诉讼权利和取得相应报酬的权利，同时负有依法、公正、诚信调解的义务。）